Nadine Morano : la race, le racisme et la lutte contre le racisme

Nadine Morano a a déclaré le 26 septembre 2015, sur la plateau de l'émission de télévision On n'est pas couché : " Il faut garder un équilibre dans le pays, c'est-à-dire sa majorité culturelle. Nous sommes un pays judéo-chrétien, le général de Gaulle le disait, de race blanche, qui accueille des personnes étrangères. (...) Je n'ai pas envie que la France devienne musulmane". La formule ressemble à son auteur, dépourvue de subtilité et visant tout à la fois à séduire les électeurs du Front National et à attirer l'attention des médias. Nadine Morano est donc un excellent produit d'appel pour les responsables d'une émission dont l'unique but est de susciter la polémique pour faire gonfler l'audimat.

Sur ce plan, l'émission est un succès. Les réseaux sociaux d'abord, car ils fonctionnent le dimanche, la presse et le monde politique dès lundi, ont repris et commenté les propos de Nadine Morano. Tout le monde, ou presque, a fait observer que le mot "race" entendu comme une "catégorie de classement de l'espèce humaine" repose sur une analyse scientifique parfaitement obsolète. Les progrès de la génétique ont en effet montré qu'il n'existe qu'une seule race humaine. Il est donc absurde d'opérer des classifications raciales entre les humains. Sur le plan scientifique, les propos de Nadine Morano relèvent donc du bêtisier...

Sans doute, mais il arrive que les auteurs de contresens soulèvent, à leur insu, une question intéressante. Car si le mot "race" relève aujourd'hui d'une analyse scientifique dépassée, pourquoi figure-t-il toujours dans notre système juridique ? Tout simplement parce que, sur le plan juridique, il est aujourd'hui exclusivement utilisé dans le cadre de la lutte contre le racisme.

L’ambiguïté de la notion

Historiquement, la notion de race a pu être utilisée pour fonder des régimes discriminatoires. Le texte le plus célèbre en ce domaine est sans doute la loi du 3 octobre 1940 portant statut des Juifs. Elle affirme qu'est "regardé comme juif pour l'application de la présente loi toute personne issue de trois grands-parents de race juive ou de deux grands-parents de la même race, si son conjoint lui-même est juif".

De nos jours, la référence à la race permet surtout de fonder des législations anti-racistes. C'est même dans ce but qu'apparaît la première occurrence du mot "race", dans le décret Marchandeau du 21 avril 1939 qui réprimait la diffamation commise par voie de presse envers « un groupe de personnes appartenant, par leur origine, à une race ou à une religion déterminée ». 

La notion de "race" peut donc aussi bien fonder des comportements discriminatoires que participer à la lutte contre ces mêmes comportements. Cette seconde démarche est aujourd'hui, et heureusement, la seule consacrée par le droit positif. Elle figure dans l'article 1er de la Constitution  qui affirme que "la France (...) assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion". L'article 55 de la Charte des Nations Unies énonce, quant à lui, que les Etats membres de l'Organisation "favoriseront (...) le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race (...)". Enfin, l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme déclare que "la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée sur le sexe, la race, (etc..)."

Des références identiques existent dans la loi. C'est ainsi que la loi du 1er juillet 1972, premier grand texte destiné à lutter contre le diffusion de propos racistes modifie la loi du 19 juillet 1881. Son article 24 permet désormais de sanctionner "la provocation à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance (...) à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée". De manière plus générale, un rapport parlementaire de 2013 a comptabilisé 59 articles faisant référence au mot "race" et à ses dérivés dans des dispositions législatives figurant dans 9 codes différents et 13 lois non codifiées. Il est probable que ce mouvement va encore s'amplifier, Christiane Taubira ayant annoncé, en janvier 2015, sa volonté de modifier les textes pour généraliser la circonstance aggravante de racisme.

Qu'on le veuille ou non, le dispositif juridique mis en place pour lutter contre le racisme s'appuie sur le mot "race". Qu'il soit génétiquement erroné n'y change rien, du moins pour le moment.

 

Niki de Saint Phalle. Pink Nana et Black Man. 1999

Les tentatives de modification de la Constitution

De nombreuses propositions de suppression du mot "race" de notre Constitution ou de notre législation ont déjà été formulées, sans succès. Un amendement en ce sens a été déposé, dès 2002, par Victorin Lurel en ce sens lors de l'examen du projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République. Cet amendement fut rejeté, sans doute parce qu'il n'avait qu'un lointain rapport avec la révision en cours. En novembre 2004, une proposition de loi constitutionnelle également signée de Victorin Lurel reprend la même idée. Elle n'a pas davantage de succès, puisqu'elle n'a jamais été débattue. 

En 2008, la révision initiée par Nicolas Sarkozy et dont l'objet était pourtant de "moderniser" la Constitution ne traite pas de cette question. Le rapport préparatoire du Comité Balladur ne la mentionne même pas. De nouveau, deux amendements en ce sens, dont l'un défendu par Jean-Jacques Urvoas, sont repoussés par la majorité de l'époque. Elle explique alors que le mot "race" permet de fonder l'ensemble de la législation anti-raciste.

En 2012, François Hollande, candidat à la présidence de la République, s'était engagé à réviser la Constitution dans ce sens. On sait cependant que les conditions de majorité imposées par l'article 89 de la Constitution ont rendu pratiquement impossible toute révision de la Constitution. 

Les tentatives de modification législatives

La suppression du mot "race" de la Constitution étant exclue, au moins pour le moment, ses partisans se sont orientés vers une autre stratégie. L'idée est alors de modifier la loi avant la Constitution, idée quelque peu audacieuse car la conformité de la loi à la norme suprême risque alors de ne plus être assurée.

Quoi qu'il en soit, la démarche n'a pas davantage eu de succès. Le 16 mai 2013, une proposition de loi visant à supprimer toute référence à la race dans notre législation, initiée par différents membres du Front de Gauche, a été votée en première lecture. Depuis mai 2013, la proposition n'a jamais été débattue au Sénat et elle ne semble pas devoir être inscrite prochainement à l'ordre du jour.

L'analyse de ces différentes propositions révèle un parlement pour le moins partagé entre deux attitudes contradictoires. D'un côté, une volonté d'affirmer haut et fort son refus de la notion de "race", dans la mesure où elle est susceptible de conduire à des discriminations. De l'autre côté, une répugnance à remettre en cause un système juridique de lutte contre le racisme qui a le mérite de fonctionner. 

Cet antagonisme repose sans doute sur une méprise. Certes, le mot race ne renvoie pas à une réalité génétique et est donc dépourvu de fondement scientifique. Mais une démonstration scientifique ne suffit pas pour supprimer le racisme qui est une réalité humaine et sociale, dépourvu de contenu rationnel. Bref, si les races n'existent pas, le racisme existe.

Le travail en prison : l'appel au législateur

Dans une décision Johny M. du 25 septembre 2015, le Conseil constitutionnel se prononce sur le droit au travail des personnes détenues. Le recours a été initiée par l'une d'entre elles, qui conteste le retrait par l'administration pénitentiaire de son autorisation de travailler en prison. Il porte sur la conformité à la Constitution de l'article 33 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 qui subordonne l'activité professionnelle des détenus à un acte d'engagement pris par l'administration pénitentiaire. Signé à la fois par le chef d'établissement et par l'intéressé, il définit les droits et obligations professionnelles, les conditions de travail, et la rémunération. En d'autres termes, cet acte se présente comme un substitut au contrat de travail, mais il s'agit bel et bien d'une décision administrative.

Mais précisément, puisque les détenus peuvent travailler, pourquoi n'auraient-ils pas droit à un contrat de travail ? C'est précisément la question posée par le requérant, question à laquelle le Conseil donne une réponse négative. Il affirme en effet que l'acte d'engagement prévu par l'article 33 de la loi de 2009 est conforme à la Constitution. Le contenu du droit au travail des détenus n'est donc pas identique à celui dont bénéficie l'ensemble des travailleurs.

Le précédent de 2013

La solution n'a rien de surprenant, car le Conseil constitutionnel s'était déjà prononcé par une décision du 14 juin 2013 Yacine T. Dans cette première affaire, il était saisi de l'article 717-3 du code de procédure pénale qui énonce que "les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l'objet d'un contrat de travail ». A l'époque, le Conseil avait simplement affirmé qu'il appartient au législateur d'organiser juridiquement le travail des détenus. Le refus de leur accorder un contrat de travail, et donc de les intégrer dans le droit commun du travail, ne constitue pas, en soi, une violation du Préambule de 1946 qui se borne à des formulations d'ordre très général sur le droit au travail. Il n'emporte pas davantage une atteinte au principe d'égalité dès lors que les personnes détenues ne sont pas dans une situation identique à celle des salariés du droit commun, des contraintes de sécurité particulières pesant sur les établissements pénitentiaires.

Un système juridique dérogatoire

Après ce premier échec, la QPC de M. Johny M. aborde le problème dans l'autre sens. Au lieu de contester l'absence de contrat de travail, il conteste l'acte d'engagement lui-même. Ce dernier s'inscrit d'ailleurs dans un système entièrement dérogatoire, puisqu'une personne détenue doit d'abord obtenir une première décision administrative (le "classement") qui s'analyse comme une autorisation de travailler au sein de l'établissement pénitentiaire. 

La puissance publique intervient ainsi à toutes les étapes, et seules peuvent travailler les personnes qui en ont les capacités physiques et intellectuelles et dont on estime que le travail peut les aider pour leur future réinsertion dans la vie professionnelle. Cette appréciation relève de l'administration pénitentiaire, et la suspension de l'autorisation de travailler constitue d'ailleurs une sanction susceptible d'être infligée à un détenu.

Bernard Lavilliers. Les mains d'or (Travailler encore)
Concert de soutien aux ouvriers d'Arcelor Mittal, 6 avril 2012

L'incompétence négative

Le requérant invoque essentiellement l'incompétence négative, c'est-à-dire la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa propre compétence. Depuis une décision du 18 juin 2010 SNC Kimberly Clark, il est acquis que l'incompétence négative ne peut être invoquée lors d'une QPC que "dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit".

Ces droits ou libertés ainsi violés figurent, à ses yeux, dans le Préambule de 1946. Il invoque ainsi la sauvegarde de la dignité de la personne, dont la valeur constitutionnelle a été réaffirmée par la décision du Conseil constitutionnel rendue le 27 juillet 1994, ainsi que les alinéas 5 à 8 qui déclinent les différents liés au travail : droit à l'emploi, non-discrimination dans le travail, droit à l'action syndicale, droit de grève, droit à la détermination collective des conditions de travail. Est en outre invoquée une violation de la liberté contractuelle que le Conseil constitutionnel fonde, depuis sa décision du 19 décembre 2000, sur l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. celui-là même qui affirme que la "liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui".

L'incompétence négative pourrait donc être sanctionnée si le législateur avait renvoyé au pouvoir réglementaire la définition et l'organisation du travail des personnes détenues. Le requérant espère évidemment beaucoup du précédent que constitue la décision QPC du 25 avril 2014, par laquelle le Conseil avait admis l'incompétence négative, le législateur ayant renvoyé au pouvoir réglementaire l'organisation et le régime intérieur des établissements pénitentiaires.

La situation est cependant très différente, et la décision du 25 septembre 2015 refuse de sanctionner une incompétence négative. Reprenant sa jurisprudence de 2013, il fait observer que chacun des droits invoqués par le requérant s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Or, le cadre juridique du travail en prison est définit par la loi. Celle-ci ne renvoie pas au pouvoir réglementaire le soin de définir son organisation, mais se borne à confier à l'administration pénitentiaire le soin de prendre des décisions individuelles l'autorisant ou l'interdisant à tel ou tel détenu. Le législateur prend d'ailleurs soin d'affirmer que ces actes doivent définir avec précision les conditions de travail et la rémunération de l'intéressé.

L'appel au législateur

Le rejet de la requête ne faisait guère de doute. Si le régime juridique du travail en prison n'est pas inconstitutionnel, on ne doit pas nécessairement en déduire qu'il est satisfaisant. Certes, on ne doit sans doute pas rêver à une stricte égalité entre les détenus et les salariés de droit commun, ne serait-ce que parce que la détention impose des conditions de sécurité plus grandes. Le travail en prison ne doit cependant s'analyser comme l'exploitation, par certaines entreprises, d'une main d'oeuvre bon marché et qui n'a pas le droit de se plaindre.

Le Conseil constitutionnel affirme d'ailleurs clairement que le système n'est pas satisfaisant. Il énonce ainsi qu'il "est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives au travail des personnes incarcérées afin de renforcer la protection de leurs droits". Sur ce point, la décision se présente comme un appel au législateur qui devrait sans doute engager une réflexion sur cette question. 

QPC : premier recours devant la Cour européenne des droits de l'homme

L'arrêt Renard et autres c. France rendu le 25 août 2015 par la Cour européenne des droits de l'homme est le premier consacré à l'examen de la conformité de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Chacun des quatre requérants conteste le refus de la Cour de cassation de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC qu'il avait formulé devant les juges du fond. Au fond, la Cour européenne décide que ce filtre de la juridiction suprême ne viole aucune disposition de la Convention. Contrairement à ce qui a parfois été affirmé un peu rapidement, l'arrêt Renard et autres c. France ne déclare donc pas conforme à la Convention européenne l'ensemble de la procédure de QPC, mais seulement la partie qui se déroule devant la Cour de cassation. 

La QPC

Rappelons que la QPC est issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui introduit un nouvel article 61-1 dans la Constitution : " « Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ». La loi organique du 10 décembre 2009 pose ensuite les principes d'organisation de la procédure, et un décret du 16 février 2010 précise les conditions du filtrage des requêtes par le Conseil d'Etat et la Cour de cassation.

Un double filtre

Pour éviter l'encombrement du Conseil constitutionnel par des QPC réalisées à des fins dilatoires, deux filtres successifs sont mis en place.

Le premier est celui du juge du fond, celui devant lequel se trouve le requérant au moment où il pose la QPC. Celui-ci doit alors statuer "sans délai", formule quelque peu imprécise qui n'impose en réalité qu'une obligation de célérité. En général, l'opération prend quelques heures ou quelques jours, à l'issue desquels la juridiction prend une décision motivée de transmission, ou non, de la question à la juridiction suprême, Conseil d'Etat ou Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si trois conditions sont remplies : 

• La disposition contestée doit être applicable au litige ou constituer le fondement des poursuites ;
• Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ; 
• Elle n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

Le second filtre est celui du juge suprême, en l'espèce la Cour de cassation mais les règles sont identiques lorsqu'il s'agit du Conseil d'Etat. Une fois saisie par les juges du fond, la juridiction suprême a trois mois pour statuer, délai dont le non-respect est lourdement sanctionné, puisqu'une QPC non traitée à son issue est automatiquement renvoyée au Conseil constitutionnel. Les conditions de fond sont identiques, si ce n'est qu'elle apprécie si "la question est nouvelle" ou présente un "caractère sérieux", contrôle évidemment plus approfondi que celui du juge du fond qui se borne à vérifier que la question "n'est pas dépourvue de caractère sérieux".

Dans les trois affaires soumises à la Cour européenne, les requérants ont obtenu la transmission de leur QPC par les juges du fond à la Cour de cassation. En revanche, celle-ci a estimé que leur demande n'avait pas de caractère sérieux et ne posait aucune question nouvelle au Conseil constitutionnel. Elle a donc refusé le renvoi au Conseil constitutionnel.

Pour contester cette procédure de filtre, les requérants invoquent une double violation de la Convention, d'une part, e l'article 6 § 1 de la Convention qui garantit le droit au procès équitable et d'autre part, l'article 13 qui affirme le droit à un recours effectif devant les tribunaux. Le Conseil constitutionnel estime cependant que les garanties de l'article 13 "se trouvent absorbées" par celles de l'article 6 § 1 (CEDH 26 octobre 2012 Kudla c. Pologne). C'est donc au regard de l'article 6 § 1 que la Cour européenne examine la procédure qui lui est soumise. 

Pierre de Belay. Trois avocats. 1936

Applicabilité de l'article 6 § 1

La Cour européenne affirme, et c'est sans doute l'intérêt essentiel de sa décision, que les garanties du procès équitable doivent s'appliquer lors de l'examen préliminaire d'une QPC par les juges du fond et de cassation. Le principe n'a rien de surprenant, les QPC ayant été posé à l'occasion de litiges portant, soit sur des droits et obligations de caractère civil, soit sur une accusation pénale. 

L'épuisement des recours internes

La question plus délicate est celle de l'épuisement des recours internes, condition impérative de la saisine de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans les quatre affaires, seule la procédure de QPC est terminée, par un refus de renvoi au Conseil constitutionnel. En revanche, les contentieux à l'origine des QPC sont loin d'être achevés. Certains peuvent encore être frappés d'appel, d'autres sont encore pendants devant les juges du fond. Or, la jurisprudence de la Cour, par exemple l'arrêt Tisset c. France du 12 avril 2011, affirme toujours que le litige doit être apprécié au regard de l'ensemble d'une procédure. La QPC n'est qu'un épisode dans cette procédure et ne peut être considérée comme détachable de l'ensemble du litige.

Dans ces conditions, on peut se demander pourquoi la Cour ne se borne pas à déclarer les requêtes irrecevables parce que les voies de recours interne ne sont pas épuisées, alors qu'elle reconnaît elle-même avoir de "fort doutes" sur cette recevabilité. Elle préfère pourtant statuer au fond, "dans la mesure où les griefs sont de toute manière irrecevables". Les raisons de ce choix résident sans doute dans la volonté d'éviter de nouveaux recours fondés sur des moyens identiques, les voies de recours étant cette fois épuisées.

L'absence de droit d'accès à un tribunal

La Cour écarte dans un seul mouvement l'ensemble des moyens articulés par les requérants : substitution de l'appréciation de la Cour de cassation à celle du Conseil constitutionnel, défauts d'impartialité et de motivation des arrêts. Aux yeux de la Cour, ces moyens traduisent un unique grief. En effet, les requérants se plaignent d'une atteinte disproportionnée au droit d'accès au Conseil constitutionnel. 

Le problème est que ce droit n'existe pas. L'article 6 de la Convention ne fait pas du contrôle de constitutionnalité un élément du procès équitable. La Cour admet d'ailleurs, dans sa décision Previti c. Italie du 12 avril 2007, la conformité à la Convention européenne du système italien qui organise un contrôle de constitutionnalité dont seuls les juges du fond, et non pas le requérant, ont l'initiative. En l'espèce, la Cour fait observer que le sytème français de filtre prévoit des conditions de recevabilité rigoureuses, que les décisions de la Cour de cassation étaient motivées... Tous ces éléments lui permettent d'affirmer que le droit français n'a rien d'arbitraire et ne viole pas la Convention européenne des droits de l'homme. 

Vers de nouveaux recours

A première vue, la décision de la Cour oppose donc une fin de non-recevoir aux requérants. Sa lecture approfondie montre cependant qu'elle laisse soigneusement ouvertes plusieurs possibilités de recours. 

Tout d'abord, dès lors que l'article 6 § 1 est applicable à la procédure devant les juges du fond et juridictions suprêmes, il demeure possible qu'elle soit, dans certaines hypothèses, considérée comme arbitraire. Imaginons par exemple, une absence totale de respect des droits de la défense devant les juges du fond, ou une décision de la Cour de cassation dépourvue de motivation. L'hypothèse est loin d'être théorique, et on se souvient que les premières décisions de la Cour de cassation intervenues lors de la mise en oeuvre de la QPC étaient bien souvent très modestement motivées. 

Ensuite, il convient de rappeler que cette décision Renard et autres ne porte que sur la procédure de filtre et non pas sur celle qui se déroule devant le Conseil constitutionnel lui-même. La question de l'impartialité objective du Conseil demeure donc posée, jusqu'à un prochain recours.

Sur la procédure de QPC : Chapitre 3, section 2 § 1 du manuel de libertés publiques

Bisphénol A, liberté d'entreprendre et mondialisation

Dans une décision du 17 septembre 2015, le Conseil constitutionnel se prononce sur la conformité à la Constitution de la loi du 24 décembre 2012 suspendant la fabrication, la mise sur le marché, l'exportation et l'importation de tout plastique alimentaire contenant du bisphénol A. Il donne une satisfaction partielle à l'association requérante, Plastics Europe, qui regroupe un certain nombre de professionnels du secteur. 

Celle-ci avait commencé par introduire devant le Conseil d'Etat un recours dirigé contre la note de la Direction générale de la concurrence organisant l'application de la loi de 2012. Une fois devant le Conseil d'Etat, elle pose une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) invoquant une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre. Le 17 juin 2015, le Conseil a décidé de renvoyer la question au Conseil constitutionnel.

Sur le fond, ce dernier se livre à une distinction qui peut sembler quelque peu byzantine. Il estime en effet que la suspension de l'importation et de la mise sur le marché ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre. En revanche, la fabrication et l'exportation "apporte à la liberté d'entreprendre des restrictions qui ne sont pas en lien avec l'objectif poursuivi". Doit-on en déduire que le Conseil interdit aux industriels d'empoisonner les consommateurs français, mais les autorise à empoisonner les étrangers ? Pas tout-à-fait. Cette distinction subtile trouve en réalité son origine dans approche de la liberté d'entreprendre dans sa dimension en quelque sorte mondialisée. 

Une liberté organisée par la loi

Depuis sa décision du 16 janvier 2001, le Conseil constitutionnel affirme que la liberté d'entreprendre trouve son fondement dans l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il affirme en même temps que le législateur peut lui apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général. Par voie de conséquence, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité, dans lequel il apprécie la conciliation opérée par le législateur entre la liberté d'entreprendre et les motifs d'intérêt général invoqués pour justifier les limitations apportées à son exercice. 

 Blanche Neige et les sept nains. Walt Disney. 1937

Liberté d'entreprendre et santé publique

En l'espèce, les limitations apportées à la liberté d'entreprendre sont justifiées par des exigences constitutionnelles. Dans une jurisprudence constante, le Conseil qualifie en effet la protection de la santé publique d'"exigence constitutionnelle", fondée sur le Préambule de la Constitution de 1946 (al. 11). 

D'une manière générale cependant, le Conseil n'exerce qu'un contrôle relativement modeste sur les restrictions à la liberté d'entreprendre destinées à protéger la santé publique. Dans sa décision QPC du 16 mai 2012 rendue à propos de la loi autorisant le prélèvement de cellules souches sur l'embryon, le Conseil affirme ainsi qu'il "ne dispose pas d'un pouvoir général (...) de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances et des techniques, les dispositions prises par le législateur". Cette formule est ensuite reprise par la décision QPC du 20 mars 2015 pour justifier la vaccination obligatoire imposée par le législateur au nom des impératifs de santé publique. Elle figure également dans la présente décision, le Conseil refusant d'entrer dans le débat qui existe, notamment au plan européen, sur les dangers du bisphénol A.

L'exercice du contrôle de proportionnalité

Si le contrôle est modeste, il n'est pas pour autant inexistant. Il est vrai que, d'une manière générale, le Conseil constitutionnel a tendance a estimer qu'une restriction à la liberté d'entreprendre reposant sur un objectif de santé publique n'est "pas manifestement disproportionnée" au but poursuivi. Il en a décidé ainsi, par exemple, dans toutes ses décisions portant l'interdiction de la publicité ou le contrôle des prix du tabac. Il statue de la même manière à propos des interdictions de l'importation et de la mise sur le marché de produits contenant du bisphénol A, estimant donc que ces mesures ne portaient "pas une atteinte manifestement disproportionnée à l'objectif de protection de la santé". Il s'agit ainsi de mettre à l'abri les consommateurs. 

Liberté d'entreprendre et distorsion de concurrence

En revanche, la suspension de la fabrication et de l'exportation de ces produits se heurte à un autre problème. Le Conseil fait observer qu'une telle mesure n'empêcherait pas leur vente dans les autres pays où le bisphénol A. demeure autorisé. Les entreprises locales, voire celle des Etats tiers, continueraient donc, en toute légalité, à mettre sur ces marchés des plastiques contenant du bisphénol A. Seuls les produits français se verraient ainsi interdire l'accès à ces marchés. Dans ces conditions, la disposition législative interdisant la fabrication et l'exportation de ces produits est manifestement disproportionnée par rapport à l'objectif constitutionnel de santé publique, tout simplement parce que cet objectif a disparu. Il est en effet impossible d'invoquer la santé des populations alors que les consommateurs locaux peuvent déjà acheter librement des produits contenant du bisphénol A. 

Cette décision illustre parfaitement les difficultés liées à l'appréciation de la liberté d'entreprendre, qui comporte également la liberté d'activité professionnelle. En interdisant la fabrication et l'exportation de produits à base de bisphénol A, le législateur a, en réalité, provoqué une distorsion de concurrence, pénalisant les entreprises françaises du secteur. Sur ce plan, le Conseil constitutionnel semble donner de la liberté d'entreprendre une définition mondialisée, prenant acte du fait qu'elle ne saurait s'exercer sur le seul territoire. 

Reste que cette jurisprudence risque de susciter de nouveaux recours. Nul n'ignore, par exemple, que le droit de certains Etats autorise parfaitement le versement aux décideurs de commissions destinées à favoriser la passation de tel ou tel contrat. Le fait que les industriels français ne puissent pas opérer de tels versements sans violer le droit interne ou des conventions OCDE que les grands Etats exportateurs n'ont pas ratifiées constitue-t-il une distorsion de concurrence susceptible de constituer une atteinte à la liberté d'entreprendre ? La question est théoriquement posée, en attendant qu'elle le soit pratiquement par des QPC.

Sur la liberté d'entreprendre : Chapitre 13, section 1 § 2 du manuel de libertés publiques.

Mesure de sûreté ou sanction pénale, la définition de la Cour européenne des droits de l'homme

L'arrêt Berland c. France du 3 septembre 2015 offre à la Cour européenne des droits de l'homme l'occasion de se prononcer sur l'application de la loi du 25 février 2008 qui prévoit l'internement dans un établissement psychiatrique d'une personne qui a fait l'objet d'une déclaration d'irresponsabilité pénale.

Le requérant, âgé de vingt ans au moment des faits, n'a pas supporté la rupture décidée par son amie qui lui reprochait d'avoir proféré des menaces  et de s'être livré à des actes de violences à son égard. En septembre 2007, il s'est rendu sur son lieu de travail, l'a tuée de plusieurs coups de couteaux et a blessé deux autres personnes. Il a donc été mis en examen pour assassinat de son ex-compagne et pour violences volontaires à l'égard des deux autres victimes. En même temps, il a fait l'objet d'une décision préfectorale d'hospitalisation sans son consentement dans un centre hospitalier spécialisé.

Deux collèges d'experts psychiatriques ont ensuite estimé qu'il était atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ayant aboli son discernement (art. 122-1 du code pénal). En février 2009, la Chambre de l'instruction déclara en conséquence l'irresponsabilité du requérant et décida son hospitalisation d'office conformément à l'article 706-135 du code de procédure pénale (cpp), issu de la loi du 25 février 2008. 

Le déroulement des évènements présente un intérêt tout particulier, car la loi du 25 février 2008, qui prévoit précisément cette rétention de sûreté, est intervenue après les faits. M. Berland estime donc que la mesure de rétention prononcée à son encontre porte atteinte au principe de non-rétroactivité de la loi pénale garanti par l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Le requérant doit donc démontrer que la mesure d'hospitalisation d'office constitue une sanction pénale. A l'appui de cette affirmation, il développe des arguments tirés du contenu de la loi de 2008, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

La réforme de 2008

Dans le régime antérieur à la loi du 25 février 2008, la personne reconnue comme irresponsable au moment des faits ne pouvait être poursuivie devant aucune juridiction et elle ne faisait donc l'objet d'aucune décision pénale. Depuis la loi de 2008, l'intéressé est renvoyé devant une juridiction pour un procès public au terme duquel il est déclaré qu'il existe contre lui des charges suffisantes permettant de conclure qu'il a commis les faits. La Chambre de l'instruction est alors tenue par la loi d'ordonner l'hospitalisation d'office. La procédure est donc différente de l'ancien système dans lequel le préfet exerçait une simple faculté, assisté évidemment par des experts médicaux.

Observons que cette compétence préfectorale n'a pas disparu, puisqu'elle s'exerce pour la période antérieure à la décision de justice et qu'elle peut s'exerce à l'égard de toute personne dont on va considérer qu'elle constitue un danger pour elle-même ou pour autrui, quand bien même elle n'aurait commis aucune infraction punissable.

Lanskoy. Etude pour le Journal d'un fou. Collage

La décision du Conseil constitutionnel sur la loi de 2008

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la conformité à la Constitution de la loi de 2008. Encore faut-il noter qu'il n'était saisi que d'un autre type de décision de rétention, celle qui est éventuellement prononcée par une Cour d'assises et qui est destinée à s'appliquer à l'issue de la peine d'emprisonnement.  Il s'agit alors d'assurer la prise en charge médicale et psychologique, dans un centre fermé, de condamnés  présentant "une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive".

Le Conseil constitutionnel a refusé de qualifier une telle mesure de peine pénale ou de sanction. En revanche, s'appuyant sur la gravité de la mesure et la durée indéterminée de l'enfermement, il a estimé qu'une telle décision ne saurait s'appliquer rétroactivement à des personnes déjà condamnées au moment de l'intervention de la loi de 2008.

La jurisprudence de la Cour européenne

La Cour européenne, quant à elle, rappelle que, selon sa jurisprudence Welch c. Royaume-Uni du 9 février 1995, elle n'est pas liée par la qualification donnée par le droit interne des Etats. Il lui appartient donc d'apprécier si une mesure constitue ou non une "peine" au sens de l'article 7 de la Convention. 

Là encore, la jurisprudence de la Cour semble offrir un angle d'attaque au requérant. Dans un arrêt M. c. Allemagne rendu en 2009, elle considère qu'une rétention de sûreté ordonnée après une condamnation pour tentative de meurtre et vol qualifié constitue une peine au sens de l'article 7. Le principe de non-rétroactivité lui est donc applicable.

Les différentes mesures de sûreté

Les trois moyens développés par le requérant peuvent sembler très forts, sauf si on les regarde de plus près. On s'aperçoit alors qu'ils ne s'appliquent que très imparfaitement au problème juridique posé par l'arrêt Berland. La loi de 2008 ne qualifie pas la rétention de sanction pénale et, au contraire, laisse subsister une large compétence préfectorale en matière d'internement d'office. Le Conseil constitutionnel comme la Cour européenne se prononcent, quant à eux, sur la rétention mise en oeuvre à l'issue de la peine et décidée par le juge au moment de son prononcé. Au demeurant, la Cour européenne sanctionne surtout le fait que la rétention allemande est effectuée au sein des locaux pénitentiaires, situation qui met en cause son caractère thérapeutique. Elle précise d'ailleurs cette position dans un arrêt O.H. c. Allemagne du 24 novembre 2011 que cette rétention ne se distingue pas suffisamment de la peine pénale pour justifier un traitement différent.

Il n'est donc pas surprenant que l'arrêt Berland aboutisse à un résultat inverse. La Cour estime en effet que le principe de non rétroactivité n'est pas applicable à la rétention décidée après la déclaration d'irresponsabilité pénale. Elle fait observer que le droit français prend soin de mentionner que la décision de la Chambre de l'instruction se borne à "déclarer l'existence de charges suffisantes d'avoir commis les fait reprochés". La procédure est avant tout destinée à montrer aux victimes qu'elles sont reconnues comme telles. La décision de la Chambre n'emporte aucune appréciation sur la commission des faits et ne prononce aucune peine. En cela, elle est entièrement différente de la rétention de sûreté à l'issue de la peine, qui accompagne une peine pénale prononcée par une Cour d'assises.

La décision de la Cour est d'autant moins surprenante que, dans une décision Claes c. Belgique du 10 janvier 2013, elle avait déjà affirmé, à propos du droit belge cette fois, que les internements des personnes atteintes de troubles mentaux après déclaration d'irresponsabilité pénale ne constituaient pas des détentions "après condamnation" au sens de l'article 5 § 1 de la Convention.

La Cour européenne parvient ainsi à opérer une sorte de classification entre les mesures de sûreté. Certaines ne sont, en quelque sorte, pas détachables de la peine pénale. D'autres au contraire doivent en être détachées. Elle montre ainsi qu'elle n'a pas d'hostilité de principe à l'internement "automatique" des personnes déclarées irresponsables pénalement. Encore faut-il qu'il soit décidé, et éventuellement prolongé, à partir d'une procédure respectueuse des droits de la défense et de rapports d'expertise particulièrement motivés. 

Sur la rétention de sûreté : chapitre IV, section 2, C, du manuel de Libertés publiques

Le rapport Combrexelles ou l'éloge de la contractualisation

Le rapport "La négociation collective, le travail et l'emploi", remis au Premier ministre par Jean-Denis Combrexelle le 9 septembre 2015 était attendu avec impatience et on annonce un projet de loi destiné à en tirer les enseignements dès la fin 2015 ou le début 2016. 

Ce document suscite déjà l'intérêt des milieux patronaux qui veulent y voir la généralisation de contractualisation des relations de travail et la déconstruction du code du travail. Depuis bien des années, celui-ci ressemble fort au dictionnaires des idées reçues. N'est-il pas constamment accusé de compter trois mille pages qui le rendent illisibles ? Peu importe que l'essentiel du pavé soit consacré au commentaire de chaque article et à la jurisprudence liée à sa mise en oeuvre, il suffit de mentionner les trois mille pages pour construire l'image d'un droit procédurier, bureaucratique, dont seuls quelques spécialistes ont la maîtrise. 

Du côté des syndicats, la réception est moins favorable. Ils voient dans la rapport Combrexelle une remise en cause de la loi au profit d'un droit contractuel par définition inégalitaire, puisqu'il fait intervenir des chefs d'entreprise d'un côté et des salariés de l'autre. Ils dénoncent donc à la fois un bouleversement de la hiérarchie des normes et une atteinte au principe d'égalité devant la loi. La CGT dénonce ainsi la "possibilité de déroger à la loi dans l'entreprise". 

Ces réactions étaient attendues, dans un domaine sensible qui touche directement aux libertés publiques.

Le droit à la détermination collective des conditions de travail

L'article 8 du Préambule de 1946 énonce que "tout travailleur a le droit de participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective de  ses conditions de travail (...)". Dans sa décision QPC du 9 décembre 2011, le Conseil constitutionnel a appliqué directement cette disposition en censurant le code du travail de Nouvelle Calédonie qui refusait aux agents contractuels des administrations publiques de ce territoire le droit à la détermination collective des conditions de travail. 

Depuis sa décision du 5 juillet 1977, le Conseil affirme que la mise en oeuvre de ce principe appartient au législateur. Le droit à la détermination collective des conditions de travail s'exerce donc dans le cadre des lois qui le réglementent, et le législateur peut donc, par exemple, refuser l'exercice de ce droit aux personnes incarcérées qui travaillent pour une entreprise dans un établissement pénitentiaire (décision QPC du 14 juin 2013). 

Cette liberté du législateur est également affirmée par la Cour européenne des droits de l'homme qui estime, depuis un arrêt du 6 février 1976 Syndicat suédois des conducteurs de locomotive c. Suède, que la liberté syndicale garantie par l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme n'implique pas nécessairement le droit à la conclusion d'accords collectifs de travail. La négociation collective n'est donc pas obligatoire, et la Cour a ainsi admis, dans sa décision de 2002 Wilson, National Union of Journalists c. Royaume-Uni,  la conformité à la Convention du système britannique qui autorise les employeurs à offrir aux salariés des hausses individuelles de salaire s'ils acceptent de mettre fin à une négociation collective.

De ces éléments on doit déduire que le législateur peut modifier, sans beaucoup de contraintes, le droit de la négociation collective. Les modifications apportées par le rapport Combrexelle sont relativement modestes et cherchent l'équilibre entre les différentes tendances qui se sont exprimées. Elles sont néanmoins porteuses de véritables bouleversements à moyen terme.

Les conflits gelés

Observons que le rapport pose lui-même ses propres limites. Il s'interdit de toucher aux questions les plus sensibles, comme le contrat de travail, le SMIC ou les 35 heures qui demeurent le seuil de déclenchement des heures supplémentaires. Le droit du travail a aussi ses conflits gelés, ces domaines auxquels personne ne touche, pas même le rapport Combrexelle, dans la crainte de provoquer une explosion. 

De la même manière, la réforme globale du Code du travail est repoussée... à une date ultérieure. Le rapport précise qu'il ne s'agit pas de le supprimer, mais de le reconstruire, à travers trois piliers essentiels. Le principe concernerait les principes fondamentaux du droit du travail, le second les champs ouverts à la négociation. Quant au troisième, il énoncerait les dispositions supplétives s'appliquant en l'absence de convention. Tout cela demeure cependant au conditionnel. 

La classe ouvrière va au paradis. Elio Pietri. 1972

Le champ d'application : les accords ACTES

La réforme couvre néanmoins un champ assez large, illustré par les "Accords sur les conditions de travail, l'emploi et les salaires". Ces trois domaines sont donc ouverts à la contractualisation, ce qui ne signifie pas nécessairement l'absence d'intervention du législateur. L'objet du projet de loi sera ainsi de définir ce qui relève du domaine de la loi et ce qui relève de la négociation collective. Il n'y a donc pas de bouleversement de la hiérarchie des normes, mais plutôt l'idée de réserver à la loi la détermination des seuls principes généraux. Dans l'espace libre ainsi libéré, le rapport prévoit des contrats-gigogne.

Les accords de branche 

Une branche professionnelle se définit comme un regroupement d'entreprises d'un même secteur d'activité et relevant d'une convention collective unique. Le rapport Combrexelle évoque la création d'accords de branche organisant  à ce niveau un "ordre public conventionnel". La notion semble un peu surprenante si l'on considère que l'ordre public n'est généralement pas défini par des conventions mais par un acte relevant de la puissance publique. 

Quoi qu'il en soit, ces accords de branche, du moins tels qu'ils sont présentés dans le rapport, ressemblent assez à des conventions collectives et ne bouleversent guère le droit du travail. Si ce n'est que le rapport prévoit une réduction considérable du nombre de branches, le but étant de passer de sept cent à cent à l'échéance 2020. On peut concevoir qu'une telle réduction soit utile pour éviter un émiettement qui contribue à la complexité du droit du travail. En revanche, certains redoutent qu'elle ait pour effet d'accroître la puissance des grandes entreprises au sein de la branche considérée. 

Les contrats d'entreprise

Il n'est pas interdit aux accords d'entreprise d'offrir aux salariés des conditions plus favorables que l'accord de branche. Intervient alors un second niveau de contractualisation, contrat de proximité cette fois. Plus souple, l'accord d'entreprise peut permettre de réagir rapidement face aux aléas économiques et de tenir compte de la spécificité de l'entreprise. Ces contrats doivent constituer le droit commun applicable aux salariés de l'entreprise. En leur absence, c'est le contrat de branche qui s'appliquerait. Et en l'absence de contrat de branche, ce sont les dispositions de la loi qui viendraient combler l'absence de droit. 

Vers une réforme des syndicats

Le problème qui se pose est évidemment celui de la représentativité des syndicats signant ces contrats. Le rapport Combrexelle prévoit que l'accord d'entreprise doit être signé par les organisations représentant au moins 50 % des salariés. Certes, mais il n'empêche que seuls 8 % des salariés sont syndiqués. Et il faut bien reconnaître que, pour une large partie de la population, les syndicats demeurent ancrés dans une dialectique archaïque et ne sont guère en mesure de peser efficacement sur les structures sociales. Devra-t-on envisager un système d'adhésion obligatoire à un syndicat ? Ce n'est pas impossible, mais cela suppose une modification des structures syndicales elles-mêmes, sorte d'évolution corporatiste à l'allemande qui impose  sans doute la création de nouvelles organisations. Il est peu probable que les syndicats actuels acceptent cette évolution de gaîté de coeur.

En apparence relativement modeste, le rapport Combrexelle énonce donc des principes susceptibles, à moyen terme, de dynamiter les structures traditionnelles des négociations de travail. Il est évidemment peu probable qu'il soit intégralement mis en oeuvre, et on peut penser qu'il va susciter des réactions houleuses. Même si on attend avec un peu d'inquiétude de voir ce qui restera du rapport dans le futur projet de loi, il a au moins le mérite de poser quelques bonne questions.

Sur le droit à la négociation collective : Chapitre 13 Section 2 du manuel de Libertés publiques

Le recours contre un décret non publié ou comment concilier secret défense et contradictoire

Le 1er juillet 2015, l'Obs publiait un article faisant des "révélations sur un vaste plan de la DGSE pour intercepter les communications internationales", et plus particulièrement celles qui transitent par des fibres optiques, via des cables sous-marins. Le journal mentionnait l'existence d'un décret de 2008,  non publié car classé "Très secret Défense" et autorisant des interceptions sur les câbles à l'endroit où ils arrivent sur le territoire français. 

Trois associations La Quadrature du Net, French Data Network, et la Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs ont annoncé le 3 septembre avoir déposé devant le Conseil d'Etat un recours contestant la légalité de ce décret et demandant au juge des référés la suspension de son exécution. 

Absence d'illégalité de principe

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, un décret non publié n'est pas, en soi, illégal. Certes, on a raison de se méfier des textes secrets. Depuis l'affaire Dreyfus, chacun sait qu'une condamnation ou une sanction reposant sur une pièce secrète n'a pas grand-chose à voir avec le droit à un juste procès. En l'espèce, la situation est bien différente, car le texte contesté est un règlement, c'est-à-dire une mesure d'ordre général et non pas une décision individuelle. Il ne fait donc pas directement grief à une personne. La situation serait différente si une personne sa plaignait d'une interception de sécurité décidée sur le fondement du décret classifié, à la condition que cette écoute ait produit des effets de droit, par exemple des poursuites judiciaires. Encore faudrait-il, et c'est bien le problème, que l'intéressé connaisse l'existence du décret pour pouvoir contester la mesure prise sur son fondement.

Secret défense v. Publication

Un texte couvert par le secret de la défense ne peut être publié sans emporter une violation de ce secret. Dans le cas présent, les requérants font état d'un article de L'Obs mentionnant un texte de 2008. Ils n'en connaissent pas la date et ne l'ont pas vu. C'est d'ailleurs fort heureux pour eux car, dans le cas contraire, ils pourraient être poursuivis sur le fondement de l'article 413-11 du code pénal qui interdit de détenir et/ou de porter à la connaissance du public des informations couvertes par le secret de la défense nationale. Les contrevenants risquent une peine de cinq années de prison et 75000 € d'amende.

Les requérants sont donc confrontés à une question bien délicate, celle de l'existence même du décret. Ils la déduisent du fait que le gouvernement n'ait pas démenti son existence après l'article de l'Obs.  Ce raisonnement est  dépourvu de fondement juridique, tout simplement parce que le secret défense s'étend à son existence même. Autrement dit, affirmer qu'une pièce couverte par le secret n'existe pas, c'est déjà violer le secret. Dans cette hypothèse, seul le silence des agents concernés est conforme à l'obligation de respect du secret défense qui leur est imposée par la loi.

Il est vrai que l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 sur l'informatique et des libertés prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat, publié celui-là, doit formellement dispenser de publication l'acte réglementaire qui crée un fichier couvert par le secret de la défense nationale ou de la sécurité publique. En l'espèce, cependant, il ne s'agit pas de la création d'un fichier, mais d'un décret autorisant des interceptions. La loi du 6 janvier 1978 n'est donc pas applicable en l'espèce.

Observons que les requérants n'ont pas cru bon de demander préalablement communication du décret sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs. Ils ont considéré, et c'est une évidence, qu'un décret couvert par le secret défense entre dans les exceptions au droit d'accès aux documents administratifs définies par son article 6. Certes, l'article 6 autorise les autorités à ne pas communiquer, mais il ne leur interdit pas de communiquer. On doit donc en déduire que cette absence de demande de communication, avec saisine éventuelle de la CADA, a empêché de développer un contentieux à partir d'une décision solide et datée, en l'espèce le refus de communication.

En l'état actuel du droit, il suffit donc que le ministre compétent affirme tranquillement que le décret évoqué par L'Obs n'existe que dans l'imagination des journalistes pour rendre le recours irrecevable.

Secret défense v. Procédure contradictoire

Il faut évidemment se demander si le juge administratif peut faire quelque chose... Quels sont ses pouvoirs, lorsqu'il est confronté à un recours dirigé contre un texte classifié ? Peut-il se faire communiquer le décret litigieux ?

Il se trouve dans une position étrange. S'il exige de l'administration la communication du décret, et s'il l'obtient, le principe du contradictoire l'oblige à communiquer le document au requérant, ce qui emporte une violation du secret défense. S'il refuse cette communication au requérant, il ne viole plus le secret de défense, mais il porte une atteinte grave au principe du contradictoire.

Cette situation juridique un peu compliquée a permis de justifier une opposabilité totale du secret défense au juge, solution pour le moins brutale. La justification habituellement donnée, et que cette opposabilité protège les juges, puisque leur communiquer un document secret-défense revient à les rendre coupables d'une compromission de ce même secret. L'argument ne manque pas d'humour, surtout si l'on considère que d'autres Etats, notamment le Royaume-Uni, considèrent tout simplement qu'un juge peut être habilité secret-défense, dès lors qu'il a intérêt à connaître de telles informations, dans l'exercice de ses fonctions.

Quoi qu'il en soit, ce partage du secret n'est pas admis par le droit positif. Le Conseil d'Etat, il faut bien le reconnaître, ne s'en plaint guère. N'a-t-il pas, durant bien des années, rendu des décisions contentieuses sur le fondement d'avis consultatifs donnés par lui-même et non publiés ?

En matière de secret défense, il a cependant utilisé quelques expédients lui permettant d'exercer un contrôle, très modeste, sur l'usage de ce secret par les autorités. Avec l'arrêt Coulon du 11 mars 1955 il a été confronté à une sanction disciplinaire prise sur le fondement de pièces classifiées. Si l'administration refuse au juge la communication de ces éléments couverts par le secret, il peut lui demander de justifier sa décision de classement. Si ces justifications ne parviennent pas à le convaincre, il peut alors déclarer l'acte illégal. Certes, mais cela ne concerne que les décisions individuelles, et la jurisprudence Coulon n'est donc pas applicable au cas d'un décret non publié.

La loi du 8 juillet 1998 a mis en place une procédure qui permet à n'importe quel juge, judiciaire ou administratif, de demander au ministre compétent la  déclassification du document. Celui-ci saisit alors la Commission consultative du secret défense (CCSDN) qui rend un avis, que le ministre suit, ou pas. In fine, la communication au juge d'une pièce classifiée relève donc du pouvoir discrétionnaire du ministre. 

Les bijoux de la Castafiore. Hergé. 1963

La Cour européenne, quant à elle, n'a jamais considéré que le refus d'accès à une pièce classifiée portait atteinte au droit à juste procès. Dans un arrêt Doorson c. Pays-Bas de 1996, elle reconnaît au contraire qu'"il peut être nécessaire de dissimuler certaines preuves à défense, de façon à préserver les droits fondamentaux d'un individu ou à sauvegarder un intérêt public important". Il ne fait guère de doute que la défense nationale constitue un "intérêt public important", et la Cour se borne alors à exiger que les mesures restreignant les droits de la défense soient "absolument nécessaires" (CEDH, 23 avril 1997 Van Meschelen c. Pays-Bas). 

Il faut bien le reconnaître, le droit positif n'ouvre guère de brèche permettant au juge d'obtenir la communication d'un décret non publié. 

Le précédent du fichier Cristina

Dans la présente affaire, les requérants invoquent l'arrêt du Conseil d'Etat rendu le 17 avril 2010 à propos du fichier Cristina, fichier restructurant les anciens traitements initiés par les Renseignements Généraux (RG) et la Direction de la surveillance du territoire (DST). Il est vrai que, dans une décision avant-dire droit, le Conseil d'Etat a demandé communication du décret portant création de Cristina. Il a ensuite dérogé au principe du contradictoire en refusant la communication du décret aux parties et a finalement décidé que le classement de ce décret était parfaitement fondé.

Quoi qu'il en soit, cette jurisprudence ne constitue pas un moyen très solide. En effet, son fondement juridique réside dans l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978, et un décret en Conseil d'Etat avait été publié, autorisant le pouvoir réglementaire à ne pas publier le décret de création du fichier. Le Conseil d'Etat sera-t-il tenté de généraliser cette jurisprudence initiée à propos d'une loi spéciale ? Rien n'est moins certain.

La décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 2015

Le dernier moyen invoqué par les associations requérantes réside dans la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi renseignement, le 23 juillet 2015. Elle déclare inconstitutionnelles les dispositions organisant la surveillance des communications émises ou reçues à l'étranger, surveillance qui était autorisée au nom des "intérêts fondamentaux de la Nation". Pour le Conseil, le législateur n'a pas défini les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des données ainsi collectées, mais s'est borné à renvoyer ces questions à un décret en Conseil d'Etat.

La disposition n'est pas censurée parce qu'il s'agit d'une surveillance internationale, mais tout simplement parce que le législateur a ignoré l'étendue de sa compétence.  Dans sa décision du 13 mars 2003, le Conseil constitutionnel affirme ainsi qu'il appartient au législateur, et à lui seul, d'assurer la conciliation entre les nécessités de l'ordre public et le respect de la vie privée. Certes, on pourrait considérer que le décret non publié de 2008 a été pris par une autorité incompétente. Mais on pourrait tout aussi bien estimer que la loi renseignement du 24 juillet 2015 a précisément pour objet de donner un fondement législatif - fondement rétroactif - à l'action de ces services.

Le recours déposé contre le décret non publié évoqué par L'Obs n'a donc que peu de chances de prospérer. On ne s'attardera d'ailleurs pas sur la demande de référé, car on ne voit pas très bien comment le juge pourrait estimer qu'il est urgent d'annuler un texte de 2008.

La démarche contentieuse vise probablement davantage à attirer l'attention sur le pouvoir exorbitant dont disposent les services de renseignement qu'à obtenir l'annulation du décret. N'est-il pas irréaliste de plaider l'illégalité d'un texte au seul motif qu'il n'est pas publié ? Cela revient, en effet, à rejeter en bloc la notion de secret défense. Une vision gentiment idéaliste et pétrie de bons sentiments, mais sans doute pas la manière la plus efficace d'améliorer le droit du secret défense qui mériterait effectivement une réforme sérieuse.

Sur le secret de la défense nationale : Chapitre 9 section 2 du manuel de libertés publiques