Open Data et protection des données personnelles

L'Open Data est généralement défini comme la mise à disposition des données produites et détenues par les administrations. Elle repose sur une double préoccupation. D'une part, il s'agit de permettre aux citoyens d'accéder à l'information pour mieux contrôler l'administration, dans une préoccupation de démocratie administrative. Sur ce point, l'Open Data est dans le prolongement de la démarche initiée, il y a plus de trente ans, par la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs. D'autre part, l'Open Data a également pour objet de permettre l'exploitation d'un véritable gisement de données considérées comme des biens communs, exploitation par les chercheurs certes, mais aussi à des fins commerciales.

Sur un plan plus institutionnel, l'Open Data est aujourd'hui une politique publique coordonnée par Etalab, un service du Premier ministre chargé de la mettre en oeuvre, à travers un portail spécifique, data.gouv.fr.

La Commission des lois du Sénat a publié, le 16 avril 2014, un rapport d'information sur l'Open Data, qui offre un bilan de cette démarche de transparence. Les rapporteurs, Gaëtan Gorce (PS) et François Pillet (UMP) suggèrent la mise en oeuvre d'un Open Data plus respectueux des données personnelles, ce qui implique une évolution véritable de sa gouvernance.

Un produit d'importation

La notion d'Open Data est un produit d'importation. Les spécialistes affirment qu'elle apparaît en 1995, dans une publication du National Research Council, qui prônait l'ouverture totale des données géophysiques et environnementales. Plus tard, au tournant du millénaire, elle sera étendue aux domaines de l'administration puis de l'économie. Cette évolution est parfaitement logique dans un système américain dominé par l'idée que l'information est un bien susceptible d'appropriation et d'exploitation commerciale. Elle doit donc bénéficier du principe de libre circulation, au même titre que n'importe objet de consommation.

Le problème est que cette conception de l'information est surtout répandue dans le monde anglo-saxon. En Europe, et plus particulièrement en France, le droit a toujours admis des restrictions à la liberté d'information dans le but de protéger les données personnelles. On constate d'ailleurs que la loi du 17 juillet 1978 a été précédée de quelques mois par la loi du 6 janvier 1978, qui affirme que chacun a droit à la protection des données personnelles le concernant. Il peut y avoir accès, et exercer un droit de rectification si elles sont erronées, voire de suppression si leur conservation n'est plus pertinente ou attentatoire à sa vie privée.

La situation actuelle est donc celle d'un conflit entre deux tendances. D'un côté, une conception anglo-saxonne de l'Open Data, largement relayée par les internautes qui considère que les données sur le web appartiennent à tout le monde. D'autre part, une conception européenne qui vise à assurer un équilibre aussi harmonieux que possible entre la circulation de l'information et la protection des données personnelles.

Statue de Théophraste Renaudot, rue de Lutèce, Paris 4è. Statue détruite en 1942

Le cadre juridique

Le droit français offre donc un cadre juridique à l'Open Data, avec les lois des 6 janvier et 17 juillet 1978. Certains peuvent considérer que ces textes sont anciens, en tout état de cause antérieurs au développement d'internet. Il n'en demeure pas moins que les trois garanties par ces textes en matière de données publiques demeurent largement d'actualité.

La première garantie réside dans l'interdiction du stockage de données personnelles, sauf exceptions lorsqu'il y a consentement de l'intéressé, obligation légale de publication ou encore anonymisation des données publiées. Ce dernier élément constitue aujourd'hui le pilier essentiel du droit de l'Open Data. Encore doit-on observer qu'il s'agit là d'une procédure coûteuse. L'article 40 du décret du 30 septembre 2005 dispense donc l'administration de cette anonymisation lorsque cette opération entraîne des "efforts disproportionnés". Dans ce cas, les pièces demandées ne sont pas communiquées.

La seconde est constituée par les procédures imposées par la loi du 6 janvier 1978, qui impose l'autorisation de la CNIL pour les traitements de données personnelles. Ces dernières ne peuvent être conservées qu'en respectant le principe de loyauté et en recueillant le consentement de l'intéressé. Par les formalités préalables à la création d'un fichier de données publiques, la CNIL est en mesure de contrôler le respect de ces garanties.

Enfin, la troisième et dernière garantie réside dans l'existence même du pouvoir de sanction de la CNIL. Dans l'hypothèse d'une réutilisation des données non conforme à la loi de 1978, et notamment d'une divulgation illicite de données personnelles, la Commission peut prononcer des sanctions administratives, et même saisir le juge pénal qui peut prononcer des peines allant jusqu'à 100 000 € d'amende et trois années d'emprisonnement (art. 226-22-6 c. pén.).

Ce dispositif juridique a le mérite d'exister, mais le rapport du Sénat insiste sur son indispensable évolution. Aux difficultés techniques s'ajoute en effet la nécessité d'établir une doctrine française en matière d'Open Data et d'imposer une nouvelle gouvernance dans ce domaine.

Les obstacles techniques

Le rapport du Sénat insiste sur le fait que l'anonymisation des données n'est plus une technique infaillible pour empêcher la diffusion d'informations personnelles. Différentes méthodes permettent aujourd'hui de "ré-identifier" des données anonymisées, voire de les croiser pour obtenir d'autres éléments de la vie privée. Le rapport Bras-Loth de 2013 sur l'utilisation des données de santé montre ainsi que 89 % des patients ayant été hospitalisés en 1989 peuvent être identifiés avec le seul croisement des informations suivantes : l'hôpital d'accueil, le code postal du domicile, le mois et l'année de naissance, le mois de sortie et la durée du séjour. Ce chiffre atteint 100 % si le patient a été hospitalisé deux fois la même année.

Une doctrine nouvelle de protection des données

Le rapport sénatorial montre la nécessité d'imposer une doctrine nouvelle, reposant sur la conciliation entre le principe de mise à disposition des données et celui de protection des données personnelles. Cette rupture complète par rapport aux principes développés par les juristes anglo-saxons doit être assumée.

Pour les rapporteurs, la doctrine de l'Open Data "à la française" est donc, avant tout, une doctrine de la protection des données personnelles.  Sur ce point, la "Privacy in Design", c'est à dire l'intégration de la préoccupation de respect de la vie privée dès la construction de la base de données, n'est certainement pas inutile. Cette approche préventive ne saurait cependant être suffisante, et elle doit s'accompagner d'une évaluation au cas par cas des projets de réutilisation des données. Le rapport suggère en conséquence de confier à la CNIL le soin d'apprécier ces projets et d'assurer une veille dans ce domaine.

Encore faut-il que les règles gouvernant l'Open Data soient connues et appliquées, ce qui pose le problème de la gouvernance en ce domaine.

Une gouvernance de l'Open Data

Le rapport sénatorial dresse un bilan relativement sévère de la gouvernance de l'Open Data. Le service Etalab n'a qu'un rôle de coordination, mais chaque administration demeure finalement libre d'avoir sa propre politique dans ce domaine. Le résultat est que certaines ont donné une impulsion forte, et que d'autres se sont désintéressées de cette question. Il est donc indispensable de développer le pilotage et l'accompagnement en matière d'Open Data. Cet effort devrait permettre, en même temps, de diffuser des règles de bonnes pratiques en matière de protection des données.

Le rapport sénatorial semble marqué au coin du bon sens, tant il est vrai que la transparence des données publiques et le secret de la vie privée sont des impératifs en apparence contradictoires. Le droit doit donc rechercher un équilibre, et mettre en place les règles et procédures destinées à le garantir.

Il n'en demeure pas moins que les partisans d'une ouverture totale des données publiques vont certainement s'offusquer d'une doctrine qui réintroduit un certain contrôle dans un espace virtuel qu'ils voudraient entièrement libre. Comme dans d'autres domaines, l'Open Data témoigne ainsi de la fin d'un internet libertaire, dans lequel les données de chacun sont les données de tous. On assiste aujourd'hui à une réintroduction du droit dans un espace qui rejetait toute contrainte juridique. Si nous voulons que le droit au respect de la vie privée demeure une liberté effective, il n'y a pas d'autre solution.

Discrimination et carrière du haut fonctionnaire

Le tribunal administratif de Paris a rendu, le 17 avril l2014, un jugement qui pourrait constituer un premier pas vers la consécration d'un droit des fonctionnaires au déroulement d'une carrière normale, droit dont le juge trace les contours avec une relative précision dans un contentieux pourtant indemnitaire.

Le requérant, Y.M., engage la responsabilité de l'Etat pour le préjudice subi par cinq années de ce que l'on appelle communément une mise en placard. Diplomate de carrière, sorti de l'ENA en 1987, Y.M. a été pendant une dizaine d'années mis à la disposition de différents cabinets ministériels, notamment auprès de Jacques Toubon, François Baroin et Bernard Pons. Il est ensuite revenu une première fois au Quai d'Orsay en 1998. Déjà été laissé sans affectation, il a préféré une nouvelle mise à disposition, au Sénat cette fois, pour exercer les fonctions de conseiller culturel de son Président Christian Poncelet. Revenu définitivement dans son administration d'origine en 2008, le requérant a subi un retard sensible dans sa promotion au grade de conseiller des affaires étrangères hors-classe. Maintenu en activité avec traitement, il est demeuré sans affectation pendant plus de cinq années.


Publicité Ferrero Roche d'Or. 1993

Faute et préjudice

Le tribunal administratif considère que ces années de placard sont constitutives d'une faute commise par le ministère des affaires étrangères dans la gestion de la carrière de Y.M. Certaines créances sont prescrites, mais le juge accorde tout de même la somme de 90 000 € d'indemnisation, somme non négligeable qui montre bien qu'il ne s'agit pas d'accorder une satisfaction morale au fonctionnaire mais de reconnaître clairement la faute de l'administration et l'importance du préjudice subi.

Sur ce point, le jugement n'apporte rien de bien nouveau par rapport à l'arrêt Guisset rendu par le Conseil d'Etat le 6 novembre 2002. Cette décision affirme que "tout fonctionnaire en activité tient de son statut le droit de recevoir (...) une affectation correspondant à son grade". Certes, la distinction du grade et de l'emploi, principe cardinal du droit de la fonction publique, laisse à l'administration une certaine liberté pour tenir compte de l'aptitude et de la capacité de l'agent, mais aussi de considérations d'intérêt général. Dans ce cadre statutaire, l'agent tient néanmoins de son grade le droit d'être affecté à un emploi. L'Etat employeur est donc fautif lorsqu'il paie des fonctionnaires en les laissant sans affectation, attitude qui révèle tout à la fois une mauvaise gestion des deniers publics et des personnels dont les compétences ne sont pas exploitées.

Sans affirmer que le ministère des affaires étrangères est coutumier du fait, force est de constater que M. Guisset avait été laissé onze années sans affectation, alors que Y.M. a souffert d'une telle situation pendant cinq ans. L'importance de l'indemnisation reflète peut être un certain agacement du juge à l'égard d'une administration qui ne semble guère progresser dans sa gestion des ressources humaines.

La  présomption de discrimination

Le tribunal administratif va plus loin que la jurisprudence Guisset et s'interroge sur l'origine du préjudice subi par Y.M. Ce préjudice se trouve, affirme le tribunal, dans une pratique discriminatoire du Quai d'Orsay. Il ne s'agit donc plus seulement de prouver une faute causée par la simple négligence d'un service, mais bel et bien de démontrer une volonté délibérée de porter atteinte au droit de l'agent de bénéficier d'un déroulement de carrière normal.

Pour mener à bien cette démonstration, le tribunal administratif réalise une comparaison entre la carrière de Y.M. et celle de ses collègues issus des promotions 1987 à 1994 de l'ENA. Sur vingt-six diplomates concernés, vingt-trois ont accédé au grade de conseiller des affaires étrangères hors-classe quinze années après leur sortie de l'école, un au bout de dix-sept années, un au bout de dix-huit, et Y.M. est le seul à n'y être parvenu qu'après dix-neuf années de carrière. Le tribunal observe ainsi que "cette durée apparaît comme exceptionnellement longue", et en déduit une présomption de discrimination.

Cette démarche comparative est relativement inédite. Dans son arrêt du 8 juillet 2010, Mme B., le Conseil d'Etat avait refusé de l'appliquer. Saisi par une requérante s'estimant victime d'une discrimination liée au sexe dans le déroulement de sa carrière, il a rejeté le recours, alors même que la Halde, préalablement saisie, avait considéré qu'il y avait en l'espèce présomption de discrimination. La Haute Juridiction s'était bornée à examiner le déroulement de carrière de l'intéressée, sans faire de comparaison chiffrée avec celle de ses collègues masculins. Elle ne s'était donc pas réellement donné les moyens de faire apparaître la réalité d'une telle discrimination.

Dans l'affaire Y.M., la reconnaissance de cette présomption par le tribunal administratif a pour effet immédiat de renverser la charge de la preuve : il appartient au ministère des affaires étrangères de démontrer que Y.M. n'a pas été traité de manière discriminatoire. Le problème est que l'administration est incapable de produire le moindre document montrant que la valeur professionnelle du requérant serait inférieure à celle des agents promus avant lui. Au contraire "les pièces produites au dossier attestent d'excellents états de service", ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le ministère.

Discrimination politique... ou pas ?

Reste évidemment à s'interroger sur les motifs de cette discrimination. Le tribunal note que Y.M. soutient avoir "fait l'objet d'une discrimination sur le fondement de ses opinions politiques", mais il ne reprend pas à son compte cette affirmation. Tout au plus observe-t-il que, "eu égard tant aux longues périodes d'affectation au sein de cabinets ministériels qu'à la manière dont l'intéressé a régulièrement affiché les liens entretenus avec diverses personnalités politiques, le ministre des affaires étrangères ne pouvait ignorer la nature des opinions politiques de Y.M." Certes, mais le tribunal ne mentionne pas de lien de causalité entre la connaissance de ces opinions, et le traitement discriminatoire dont Y.M. a été victime.

Dans l'affaire Y.M. cette discrimination politique serait bien difficile à démontrer. Le requérant, ancien collaborateur de ministres de droite, se plaint d'un refus d'affectation qui s'est prolongé durant quatre années du quinquennat de Nicolas Sarkozy, à une époque précisément où ce dernier réussissait très bien à faire nommer certains de ses amis à des postes prestigieux de chefs de mission diplomatique. Il est vrai que l'on ne peut tout à fait mettre sur un même plan les emplois à la discrétion du gouvernement et les autres, pour lesquels le principe de neutralité du service public doit être respecté.

En l'espèce, le tribunal administratif n'a d'ailleurs pas besoin de démontrer qu'il s'agit d'une discrimination liée aux opinions politiques de l'intéressé. Il lui suffit que l'administration ne soit pas parvenue à démontrer l'absence de discrimination, quelle qu'en soit la nature, puisque c'est sur elle que repose la charge de la preuve.

Reste que cette mention de la discrimination politique est porteuse d'espoir. Si le tribunal ne la reconnaît pas formellement à propos du cas d'Y.M., il la mentionne néanmoins. On ne peut que s'en réjouir, car ce type de discrimination constitue une atteinte grave à la neutralité que l'administration doit respecter, y compris à l'égard de ses agents. Cette mention apparaît ainsi comme une sorte d'avertissement. Par exemple, en cas de chasse aux sorcières après une alternance, le juge administratif n'hésiterait sans doute pas à s'y référer, de manière positive cette fois. L'avertissement n'est peut être pas inutile. 

Les animaux, êtres vivants doués de sensibilité

Le 15 avril 2014, les députés ont adopté un amendement à la loi de modernisation et de simplification du droit dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Il donne une définition juridique de l'animal comme "être vivant et doué de sensibilité", et soumet ainsi les animaux au régime juridique des biens corporels en mettant l'accent sur les lois spéciales qui les protègent.

Une mise en cohérence du droit

Sur le fond, cet amendement ne surprendra personne. L'animal n'est donc plus considéré comme bien meuble et, à dire vrai, cette évolution ne fait que mettre en cohérence des dispositions législatives qui pouvaient sembler quelque peu contradictoires, le code rural comme le code pénal ayant déjà consacré ce principe.

Le code rural, dans son article L 214-1 énonce  que "tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce". De son côté, le code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait d'exercer des sévices graves envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité (art. 521-1 c. pén.) Sur ce fondement, on se souvient qu'en février 2014, une peine d'une année de prison ferme avait été prononcée à l'égard d'une personne qui avait lancé un chat contre un mur, et diffusé sur Facebook le film montrant toute la cruauté d'un tel geste.

Blanche Neige. Walt Disney. A smile and a song. 1937

Les enjeux de cette évolution

Pour le moment, cette évolution ne semble guère susciter d'opposition de principe. Qui pourrait sérieusement contester un texte qui a pour objet de permettre une meilleure protection des animaux ? Toutes les potentialités de ce texte sont cependant fort loin d'être développées. 

La question de la présence d'animaux sauvages dans les cirques est aujourd'hui posée, surtout depuis que le parlement belge, en décembre 2013, a décidé de les interdire en invoquant le bien-être des animaux. La Belgique rejoint ainsi l'Autriche qui a prononcé une interdiction totale dans ce domaine, mais aussi l'Allemagne, le Danemark, la Hongrie et la Suède qui ont préféré une interdiction partielle, limitée à certaines espèces comme le lion, l'éléphant ou le tigre. 

L'affirmation selon laquelle l'animal est "doué de sensibilité" conduit également à mettre en cause l'expérimentation animale. Là encore, il existe déjà des textes dans ce domaine, notamment la directive européenne du 22 septembre 2010, relative à la protection des animaux utilisés à des fins scientifiques. Il est vrai que ce texte n'interdit rien mais se borne à demander aux Etats membres d'éviter d'utiliser l'expérimentation animale "dans toute la mesure du possible". On constate cependant que le mouvement s'amplifie en faveur d'une interdiction, comme en témoigne la Déclaration de Bâle de 2011, texte certes non contraignant mais rédigé à l'initiative de chercheurs et de laboratoires pharmaceutiques, qui s'engagent à recourir à d'autres méthodes d'expérimentation.

L'abattage rituel

Comme l'expérimentation sur les animaux, l'abattage rituel est contesté, et le droit qui l'encadre se caractérise par son caractère dérogatoire. L''article 4 du règlement communautaire du 24 septembre 2009  énonce que "les animaux sont mis à mort uniquement après étourdissement", mais le paragraphe 4 de ce même article ajoute immédiatement  qu'il est possible de déroger à cette règle "pour les animaux faisant l'objet de méthodes particulières d'abattage prescrites par des rites religieux". La seule condition est alors que l'animal soit tué dans un abattoir, dans des conditions d'hygiène satisfaisantes, principe repris par le décret du 28 décembre 2011. Dès lors que l'animal est doué de sensibilité, l'égorgement des moutons pour des motifs religieux peut être juridiquement contesté en raison de sa cruauté même.

La corrida

Enfin, on doit s'interroger sur la pratique de la tauromachie avec mise à mort des taureaux. On sait qu'en 2010, la Catalogne a voté l'interdiction de ces corridas, à la suite, il convient de la noter, d'une "initiative législative populaire " qui a recueilli 180 000 signatures. Aujourd'hui, la question est clairement posée en France, comme en témoigne un sous-amendement en ce sens qui a été déposé à l'Assemblée nationale pour compléter l'amendement consacrant l'animal comme "être vivant doté de sensibilité". Ce sous amendement a finalement été retiré après que la rapporteure du projet de loi, Colette Capdevielle (PS, Pyrénées Atlantiques), ait déclaré : "On ne peut pas se servir du texte que nous proposons (...) pour ouvrir inutilement des débats sur ce sujet". A l'appui de son refus, elle mentionnait la décision rendue sur QPC par le Conseil constitutionnel en octobre 2012, qui considère comme légale la corrida , si elle s'inscrit dans "une tradition locale ininterrompue". Sans doute, mais la rapporteure oublie de mentionner que le Conseil constitutionnel se borne à affirmer que la loi en vigueur n'est pas inconstitutionnelle, ce qui n'interdit tout de même pas au parlement de l'abroger ou de la modifier, s'il estime que la corrida inflige aux animaux des souffrances intolérables dans un pays civilisé.

Certains esprits malicieux ont pu penser que l'adoption rapide de cet amendement, qui ne figurait pas dans le texte initial du projet de loi, vise en fait à préciser le statut des animaux sans pour autant remettre en cause la tauromachie. Ne s'agirait-il pas de court-circuite la proposition de loi déposée par Geneviève Gaillard et plusieurs de ses collègues, visant précisément à interdire la corrida ? L'avenir le dira, mais l'amendement adopté, même hâtivement et sans grand débat, n'est pas pour autant sans intérêt, loin de là.

On pourrait ainsi citer beaucoup d'autres pratiques menacées, et heureusement menacées, par la consécration de l'animal comme être vivant doué de sensibilités, de la chasse à courre à l'élevage des poulets en batterie. Pour le moment, le texte nouveau se borne à donner des instruments juridiques à des combats qui vont certainement se développer dans les mois et les années à venir. On ne doute pas que les défenseurs des animaux vont y puiser une énergie nouvelle.

Liberté d'expression et débat politique

Dans un arrêt du 17 avril 2014 Brosa c. Allemagne, la Cour européenne marque certaines limites au débat, ou devrait-on dire, à l'invective électorale. Le requérant, durant la campagne des élections municipales à Amöneburg de 2005, a distribué un tract mettant en cause un conseiller municipal sortant, F.G, accusé d'être l'homme de paille d'une association néo-nazie. A la demande de F.G., le tribunal de district a délivré une injonction, interdisant la distribution de ces tracts et toute déclaration portant sur ses liens supposés avec un groupe néo-nazi. M. Brosa a vu dans ces injonctions une atteinte à sa liberté d'expression. N'ayant obtenu satisfaction ni devant les juges d'appel ni devant le tribunal constitutionnel fédéral, il invoque devant la Cour européenne une violation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, et il obtient satisfaction sur ce point.

La Cour affirme, et ce n'est pas une surprise,  que la condamnation de M. Brosa constitue une "ingérence" des juges dans son droit à la liberté d'expression. C'est une évidence puisque le requérant ne peut plus accuser son adversaire politique d'appartenir à un mouvement néo-nazi, tant dans des tracts que par tout autre moyen.

Conformément à l'article 10 § 2 de la Convention, cette ingérence peut être licite si elle est "prévue par la loi" et "nécessaire dans une société démocratique". La première condition est remplie, puisque le juge allemand est effectivement compétent pour prendre ce type d'injonction, injonction qui poursuit un but légitime, en l'espèce la protection de la réputation des tiers. La seconde condition impose, quant à elle, une appréciation de la nécessité de la mesure par rapport aux différents intérêts en cause. Conformément à sa jurisprudence Chauvy et autres c. France du 29 juin 2004, la Cour recherche si les motifs invoqués par les juges allemands  pour justifier leur décision sont "pertinents et suffisants", et si la sanction est "proportionnée aux buts légitimes poursuivis".

Le contenu de l'opinion exprimée

Au regard de la jurisprudence de la Cour, le contenu de l'opinion exprimée importe peu. Aux termes de l'arrêt Handyside de 1976, l'expression protégée ne vise pas seulement "les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi (...) celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de société démocratique". En soi, aucune opinion n'est illicite, fut-elle extrémiste ou provocatrice, et son auteur bénéficie de la garantie de l'article 10.

Pierre Dac. La complainte des nazis. 1943

Caractère particulier du débat politique

Pour exercer son contrôle de proportionnalité, la Cour vérifie que l'ingérence dans la liberté d'expression répond à un "besoin social impérieux". Le droit interne doit certes se montrer rigoureux dans la protection des droits d'une personne privée anonyme, et qui entend le rester. L'exigence est en revanche moins élevée lorsque les propos litigieux se déroulent lors d'une campagne électorale, dans le cadre du débat politique, que la Cour  considère comme étant d'intérêt général. Tel est le cas en l'espèce, car les propos reprochés à M. Brosa portant sur l'aptitude d'un candidat à exercer les fonctions de maire. Et F.G. est précisément un élu local, conseiller municipal et adjoint au maire, en tout état de cause habitué aux campagnes électorales. Les limites de l'acceptable sont en quelque sorte repoussées lorsque l'on entre dans le débat politique, sa vivacité particulièrement étant considérée comme un élément du débat démocratique (CEDH, 13 novembre 2003, Scharsach and News Verlagsgesellschaft c. Autriche).

En l'espèce, la Cour sanctionne l'injonction prononcée à l'encontre de M. Brosa par les juges allemands, estimant qu'il y a effectivement atteinte excessive à sa liberté d'expression. Elle aurait parfaitement pu s'en tenir là, les exigences du contrôle de proportionnalité étant remplies.

La charge de la preuve

La Cour est pourtant allée au-delà et a tenu à examiner l'étendue du contrôle effectué par les juges allemands.  A ces derniers, la Cour reproche, en quelque sorte, d'avoir pris les accusations de M. Brosa au pied de la lettre, de les avoir considérées comme des "allégations factuelles".

Elle s'interroge ainsi sur la qualification de "néo-nazie" donnée à l'association dont est proche F.G. Les juges du fond ont exigé que M. Brosa apporte la" preuve concluante" de ce caractère néo-nazi, preuve évidemment impossible à apporter dès lors que ce groupe refusait évidemment une telle étiquette. De la même manière, ils ont exigé la preuve formelle que F.G. était "l'homme de paille" de l'association, sans que l'on puisse connaître avec précision le contenu d'une telle notion, en tout état de cause bien peu juridique. Pour la Cour européenne, les juges allemand ont commis l'erreur de considérer comme "allégations factuelles" ce qui n'était que des opinions émises lors du débat électoral. Dans sa décision Jerusalem c. Autriche du 27 février 2001, la Cour affirme ainsi que "pour les jugements de valeur, l'obligation de preuve est impossible à remplir et porte atteinte à la liberté d'opinion elle-même". Les juges allemands ont fait peser sur le requérant une exigence de preuve disproportionnée, puisque pratiquement impossible à apporter.

La décision sonne donc comme un avertissement aux juges internes qui sont priés de laisser le débat politique se développer, même s'il peut sembler excessif. L'idée générale est que les hommes et les femmes qui décident d'entrer dans l'arène politique savent qu'ils seront l'objet de ce type d'invective, qu'ils y sont préparés et généralement décidés à riposter sur le même ton. C'est ce qu'a bien compris le juge français qui a récemment relaxé Jean-Luc Mélenchon poursuivi pour injure publique par Marine Le Pen, au motif qu'il l'avait qualifiée de "fasciste". Même si le niveau du débat est consternant, c'est tout de même le débat politique, et il doit pouvoir de développer librement.

Vente d'objets nazis : la loi est-elle encore la même pour tous ?

Saisi par la ministre de la culture, le Conseil des ventes  a décidé, le 14 avril 2014, de retirer d'une vente aux enchères différents objets nazis. Elle s'est ensuite réjouie du résultat, d'ailleurs prévisible, de sa démarche, en déclarant, sur un ton un tantinet grandiloquent : "Je me félicite de cette décision, nécessaire au regard de l'histoire et de la morale". Voilà l'histoire et la morale appelées à la rescousse pour justifier une décision du Conseil des ventes...

Le ministre, l'histoire et la morale

Le seul problème est qu'un ministre n'a pas pour fonction de dire l'histoire, mission qui incombe le plus souvent aux historiens. Il n'est pas davantage compétent pour affirmer une morale officielle. Est-il d'ailleurs possible de prendre une position dans ce domaine ? Nul n'ignore que les vendeurs sont des anciens de la 2è DB, ou leurs héritiers. Ces combattants français, arrivés à Berchtesgaden avant les troupes alliées, ont emporté quelques souvenirs sans valeur à l'époque, désireux sans doute de conserver un souvenir de leurs exploits. Aujourd'hui, ils veulent se défaire de ces objets. Quelqu'un songerait-il à leur jeter la pierre ?

Certes, on objectera que le risque "moral" réside dans l'acheteur et non pas dans le vendeur. Sans doute, si ce n'est que l'acheteur, par hypothèse, on ne le connaît pas. Il peut s'agir de vilains nostalgiques du IIIè Reich, comme semblent le penser ceux qui désiraient ardemment l'interdiction. Et si c'était un musée chargé précisément du devoir de mémoire ? Le Mémorial de Caen ? N'oublions pas que ces institutions ont le droit de préempter un objet dans une vente aux enchères. La morale serait-elle bafouée ? Bref, de la même manière que l'on interdisait le spectacle de Dieudonné pour les infractions susceptibles de s'y dérouler, on interdit une vente parce que acheteurs sympathisants du nazisme sont susceptibles de s'y manifester. La décision administrative repose, une nouvelle fois, sur des faits purement hypothétiques. 

Le ministre et le droit

Quoi qu'il en soit, ce qui saute aux yeux,  dans la formule d'Aurélie Filipetti, est que le droit n'est pas invoqué une seule fois. De la même manière qu'il ne peut dire l'histoire ou énoncer la règle morale, le ministre n'est pas doté du pouvoir législatif et pas davantage du pouvoir réglementaire. Sa seule et unique mission est d'appliquer le droit en vigueur. 

Force est de constater que le droit ne prévoit aucune interdiction de vente dans cette hypothèse. La seule disposition pertinente en l'espèce est l'article R 645-1 du code pénal. Il considère comme contravention de 5è classe, c'est à dire susceptible d'une peine d'amende, le fait" de porter ou d'exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème (...) qui ont été portés (...) par les membres d'une organisation déclarée criminelle  en application de l'article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l'Accord de Londres du 8 aôut 1945" (c'est à dire le Tribunal de Nüremberg). Les uniformes et emblèmes nazis sont donc directement visés par cette disposition. 

La lecture du texte montre que c'est "l'exhibition" qui est interdite, ce qui signifie que la maison de vente n'était pas autorisée à exposer uniformes et insignes nazis. Mais rien ne lui interdit de les vendre, et c'était d'ailleurs le sens d'un premier avis du Conseil des ventes. On notera d'ailleurs que tous les objets de la vente n'étaient peut-être pas concernés par cette interdiction d'exposition, mais seulement ceux portant un "insigne" ou un "emblème" nazi.

La ministre décide donc d'aller au-delà de ce qu'impose le droit positif. Agit-elle sur demande de certaines associations ? A t elle pris cette décision de son propre chef ? A dire vrai, la réponse à cette question est sans importance, tant il apparaît que l'objet de la décision n'est pas d'appliquer le droit positif, mais de créer des normes nouvelles. A l'interdiction d'exhiber objets ou uniformes nazis s'ajoute désormais celle de les vendre, décision unilatérale dépourvue de tout fondement législatif ou réglementaire.

Papy fait de la résistance. Jean Marie Poiré 1983

Roland Giraud, Dominique Lavanant et... Gustav.

L'isolement du droit français

Les conséquences matérielles de l'interdiction de la vente seront probablement fort modestes. Rien n'interdit de confier la vente à un commissaire-priseur étranger. Aux Etats-Unis par exemple, pays où pourtant le devoir de mémoire fait l'objet d'une réelle protection, la vente des objets nazis n'est pas une activité illicite mais se rattache à la liberté d'expression et est protégée par le Premier Amendement.

En témoigne la célèbre affaire Licra c. Yahoo intervenue 2000. On sait que le moteur de recherches Yahoo héberge un service "Auction" permettant l'accès à des milliers d'objets vendus aux enchères, y compris des uniformes, insignes ou emblèmes nazis. Avant l'une de ces ventes, le 20 novembre 2000, la Licra et l'UEJF (Union des étudiants juifs de France) ont obtenu du TGI une mise en demeure de Yahoo, lui enjoignant d'interdire aux internautes français l'accès à ce service. Le juge s'appuyait sur l'article 6 645-1 c. pen. et prenait soin d'interdire la "consultation" du site, mais pas la vente des objets. 

Yahoo a certes pris quelques mesures techniques pour empêcher cet accès, mais l'entreprise a surtout obtenu des juges américains une décision empêchant l'exécution du jugement français sur le territoire américain. Dans leur décision du 7 novembre 2001, les juges américains déclarent :  "Bien que la France ait le droit souverain de contrôler le type d'expression autorisée sur son territoire, cette cour ne pourrait appliquer une ordonnance étrangère qui viole la Constitution des Etats Unis en empêchant la pratique d'une expression protégée à l'intérieur de nos frontières". Le jugement rendu en France n'est donc pas applicable sur le territoire américain. 

Les associations requérantes ont vainement fait appel de ce jugement. Elles se sont heurtées en effet à deux décisions d'irrecevabilité, de la Cour d'appel du 9è District de Californie en 2004, puis de la Cour Suprême en 2006. A chaque fois, les juges ont considéré que les associations requérantes n'avaient pas un intérêt à agir suffisant sur le territoire des Etats Unis, en particulier parce qu'elles n'avaient pas officiellement demandé l'Exequatur du jugement.

De cette affaire Yahoo, on peut déduire que les vendeurs peuvent parfaitement vendre leurs objets sur le territoire américain, voire sur des sites américains, et contourner ainsi l'interdiction prononcée en France. 

La loi n'est plus la même pour tous

Les effets concrets de la décision française restent limités, mais ses conséquences apparaissent plus graves si l'on considère les libertés publiques dans leur ensemble. On voit désormais se développer une tendance à créer des normes "au cas par cas". La loi est écartée, à la demande de différentes associations ou simplement pour répondre à l'image qu'un ministre veut donner. Pour satisfaire différents lobbies, on interdit un spectacle de Dieudonné, en violation d'une jurisprudence presque centenaire. Pour empêcher une vente d'objets nazis, on écarte le code pénal. La loi n'est plus la même pour tous, l'égalité devant la loi n'existe plus. Derrière ces affaires, c'est la loi républicaine qui est menacée, et le respect que chacun lui doit.

 

La CJUE et la surveillance de masse

Dans une décision du 8 avril 2014, la Cour de justice de l'Union européenne a déclaré "invalide"  la directive du 15 mars 2006 sur la rétention des données. Le choix du terme n'a rien de surprenant car la Cour était saisie d'une question préjudicielle posée par deux juridictions suprêmes de deux Etats membres, d'un côté la Haute Cour irlandaise, de l'autre le Tribunal constitutionnel autrichien. Dans les deux cas, les juges internes étaient saisis de recours contestant la mise en oeuvre de la directive par ces Etats.

La "surveillance de masse"

Cette directive, on le sait, était très contestée, accusée de mettre en oeuvre cette "surveillance de masse" dénoncée notamment par Edward Snowden. La notion renvoie certes à l'espionnage des citoyens par des moyens électroniques, pratique développée en particulier par les autorités américaines et la NSA. Mais elle désigne aussi la captation en masse des données privées figurant sur internet (Big Data) et spécialement les réseaux sociaux. Il s'agit cette fois d'effectuer un profilage des individus, au profit des entreprises privées actives sur le net, par exemple pour mieux connaître leurs habitudes de consommations et davantage cibler les actions de promotion. La surveillance de masse s'exerce donc à la fois au profit des Etats et des entreprises, avec des moyens qui peuvent d'ailleurs être plus ou moins identiques.

Jusqu'à présent, cette notion de "surveillance de masse" était surtout utilisée dans un but de dénonciation de ces pratiques, le plus souvent pour constater que le droit positif n'était guère en mesure de les empêcher. Au contraire, la directive du 15 mars 2006 semblait les légitimer en leur offrant un cadre juridique, alors même qu'elle est bien antérieur au scandale causé par la pratiques de la NSA. Le texte européen obligeait ainsi les opérateurs de télécommunication et les fournisseurs d'accès à internet (FAI) à conserver les données relatives aux communications de leurs abonnées pour une "durée minimale de six mois et maximale de deux ans, (...) afin de garantir "la disponibilité de ces données à des fins de recherche, de détection et de poursuite d'infractions graves".  On le voit, la directive de 2006 était au nombre des nombreux textes sécuritaires intervenus après le 11 Septembre 2001. La finalité de lutte contre le terrorisme et la grande criminalité était utilisée comme justification à des programmes de conservation des données de l'ensemble d'une population.

Repérage et profilage

Par la réponse qu'elle apporte à cette question préjudicielle, la Cour de Justice pose des limites au stockage des données à des fins de sécurité publique. Elle commence par affirmer que cette pratique constitue effectivement une ingérence dans la vie privée et familiale. Sur le plan des données stockées, la Cour observe que, en raison du caractère massif de la collecte, elles sont susceptibles de donner des informations précises sur les habitudes de vie d'une personne, ses lieux de séjour et ses déplacements, ses activités et ses relations internationales. Bref, la Cour consacre ainsi la spécificité de cette notion de surveillance de masse, définie comme permettant à la fois le repérage permanent et le profilage d'une personne.

Big Brother is watching you. Sheppard Fairey. 2006

Le contrôle de proportionnalité

La Cour estime que l'ingérence dans la vie privée des personnes est excessive par rapport aux objectifs de sécurité poursuivis. La directive de 2006 offre ainsi une dérogation très importante aux principes posés par les directives du 24 octobre 1995 95/46 sur la protection des données et 2002/58 du 12 juillet 2002 sur la vie privée et les communications électroniques. La Cour vise également la Charte européenne des droits fondamentaux (art 7) et surtout l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour de Justice ne se borne d'ailleurs pas à se référer à la Convention européenne. Elle exerce aussi le contrôle de proportionnalité exactement de la même manière que la Cour européenne.

Elle rappelle ainsi que la surveillance ne concerne pas seulement les personnes mêlées directement ou indirectement à une affaire pénale, mais aussi et même surtout des citoyens sur lesquels ne pèse aucun soupçon. Elle fait observer que la directive ne prévoit aucune règle relative aux mesures de protection des données personnelles que les opérateurs doivent mettre en oeuvre. Elle ne les contraint même pas à conserver ces données dans l'espace juridique européen, ce qui peut conduire à les placer sous le contrôle d'un système juridique plus laxiste, par exemple sous la compétence du droit américain. D'une manière générale, la Cour considère que la garantie ne comporte pas de garanties suffisantes du respect des principes fondamentaux gouvernant le droit de la protection des données.

Par cette décision, la Cour de justice n'interdit pas la collecte et la conservation massives de données. Elle se borne, et c'est déjà beaucoup, à affirmer qu'une telle pratique impose des précautions et des garanties particulières en matière de protection des données personnelles, et que les juges doivent en contrôler le respect.

Recours devant la Cour européenne

La décision de la Cour de justice s'inscrit dans un mouvement général de contestation de la surveillance de masse. Trois ONG britanniques et une universitaire allemande ont ainsi déposé un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme, dirigé contre la mise en Grande Bretagne des programmes PRISM et Tempora. Le premier est le programme par lequel la NSA a accès à l'ensemble des métadonnées circulant sur internet. Le second est sorte de mémoire géante pour l'ensemble des communications transitant par la Grande-Bretagne. Dans les deux cas, il s'agit évidemment de surveillance de masse, et les requérants invoquent une violation de l'article 8 de la Convention européenne garantissant le droit à la vie privée et familiale.

Nul ne peut dire aujourd'hui quel sera l'avenir de cette requête, notamment au regard de sa recevabilité. Il n'empêche que la décision de la Cour de Justice du 8 avril 2014 lui offre un soutien de poids, avec un contrôle de proportionnalité qui va dans le sens de la protection des données. 

Entre la décision de la Cour de Justice et la requête déposée devant la Cour européenne, force est de constater que la contestation de la surveillance de masse entre aujourd'hui dans une phrase juridictionnelle. Certes, la Cour de Justice a été saisie par les tribunaux suprêmes irlandais et autrichiens et la Cour européenne par des requérants britanniques et allemandes, mais il n'en demeure pas moins que ces jurisprudences auront un impact sur le droit français qui devra, à son tour, s'interroger sur les moyens juridiques d'encadrer la surveillance de masse. 

Désignation d'un juge à la CPI : le retour de l'acte de gouvernement

Le 28 mars 2014, le Conseil d'Etat a rendu un arrêt dont la première caractéristique est sans doute la discrétion. On ne s'attendait certes pas à ce que le vice président de la Haute Juridiction vienne le défendre devant les médias comme il l'avait fait pour les jurisprudences Dieudonné en matière de liberté d'expression et Vincent L. en matière de droit de mourir dans la dignité. Mais on pouvait penser que l'arrêt M. C. figurerait au moins parmi les Actualités figurant sur la page d'accueil du site du Conseil d'Etat. Il n'en a rien été, et l'arrêt serait passé totalement inaperçu si Didier Girard ne lui avait consacré une chronique sur la Revue générale du droit. Car la décision, ce n'est plus très fréquent, fait une application positive de la théorie des actes de gouvernement, pour exclure le contrôle du juge sur une décision administrative.

La procédure de sélection

Le requérant conteste le rejet de sa candidature aux fonctions de juge à la Cour pénale internationale (CPI). L'article 36 de la Convention de Rome prévoit une procédure de désignation en deux étapes.  Dans un premier temps, les Etats membres doivent sélectionner un candidat "parmi des personnes jouissant d'une haute considération morale, connues pour leur impartialité et leur intégrité et réunissant les conditions requises dans leurs Etats respectifs pour l'exercice des plus hautes fonctions judiciaires". Ces candidats doivent avoir une compétence reconnue, soit en droit pénal, soit en droit international. Dans un second temps, l'Assemblée des Etats parties à la Convention de Rome procède à un vote. Elle choisit, parmi les candidats, celui ou celle qui accèdera aux fonctions de juge, à partir de critères complexes tenant compte de la répartition géographique des juges, de l'équilibre entre les différents systèmes juridiques et, bien entendu, entre les hommes et les femmes. 

Dans l'affaire C., le contentieux porte sur la première étape, celle dont le déroulement est laissé à la discrétion des Etats. Le droit français a opté pour une procédure identique à celle qui existe pour la Cour internationale de Justice (CIJ). Les candidats se font connaître auprès du "groupe français" de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), groupe de quatre personnes. Ce groupe effectue une première sélection sur dossier, avant de procéder à l'audition des candidats figurant sur la "Short List". Il propose enfin le nom du candidat qui sera proposé au vote de l'assemblée des Etats parties à la Convention de Rome.

M. C., n'est pas parvenu jusqu'à cette seconde phase, et il conteste donc devant le Conseil d'Etat le refus du groupe français de la CPA de proposer sa candidature.

La théorie des actes de gouvernement

Le Conseil d'Etat déclare son recours irrecevable au motif que "les actes contestés ne sont pas détachables de la procédure d'élection des juges à la Cour pénale internationale par l'Assemblée des Etats parties à la convention portant statut de cette juridiction internationale". Sans citer formellement la notion, le juge administratif se réfère à l'acte de gouvernement. 

L'acte de gouvernement se définit de manière purement négative, puisqu'il est précisément celui qui est soustrait à tout contrôle du juge administratif. Traditionnellement, on considère qu'il recouvre deux grands domaines, les relations entre les pouvoirs publics constitutionnels d'une part, et les rapports avec les organisations internationales et les Etats étrangers d'autre part. La décision du 28 mars 2014 entre évidemment dans cette seconde catégorie. 

C'est ainsi que le refus de soumettre un litige à la CIJ est considéré comme un acte de gouvernement depuis l'arrêt Geny du 9 juin 1952. Il en est de même de la décision de suspendre l'application d'un texte international (CE Ass. 18 décembre 1992 Mhamedi R. ) ou de toute décision qui imposerait au juge de s'interroger sur la politique étrangère française. Tel est le cas, par exemple, de la décision d'envoyer des forces au Kosovo (CE 5 juillet 2000 Mégret), ou celle d'autoriser des avions américains à survoler le territoire français pour attaquer l'Irak (CE 10 avril 2003, Comité contre la guerre en Irak). 

Les actes détachables des relations internationales

Pour le commissaire du gouvernement Odent, dans ses conclusions sur l'arrêt du Tribunal des Conflits du 2 décembre 1950 Soc. Radio Andorre, l'acte est détachable lorsque les autorités françaises "disposent d'une certaine indépendance dans le choix des procédés par lesquels elles exécutent leurs obligations internationales". Par voie de conséquence, sont jugés détachables la délivrance d'un permis de construire à une ambassade étrangère selon les règles du droit français (CE 22 décembre 1978, Vo Thanh Nghia) ou le refus d'autoriser une extradition (CE Ass. 15 octobre 1993 Royaume Uni).

Le critère de l'intrusion du juge dans la diplomatie française est finalement l'élément essentiel pris en compte dans l'application de la théorie de l'acte du gouvernement. A contrario, l'acte essentiellement tourné vers l'ordre interne, et qui n'implique aucune intrusion de ce type doit-il être considéré comme "détachable des relations internationales". Dans ce cas, le contrôle du juge reprend toute sa vigueur

Qu'en est il en l'espèce ? Le Conseil d'Etat affirme que le refus du groupe français de la CPA de proposer la candidature de M. C. n'est pas détachable de la mise en oeuvre de la Convention de Rome. Un tel raisonnement est possible, dès lors que le nom choisi par ce groupe sera celui qui sera proposé à l'assemblée des Etats sur le fondement de l'article 36 de la Convention de Rome. 

Le juge pouvait statuer autrement

Mais le juge aurait pu affirmer, avec des arguments également puissants, que cette même décision était parfaitement détachable des relations internationales. Relisons l'article 36. N'affirme-t-il pas que les Etats ont le choix entre la procédure de désignation prévue pour les juges de la CIJ et le recours à la "procédure de présentation de candidatures aux plus hautes fonctions judiciaires dans l'Etat en question" ? Autrement dit, le choix entre les deux procédures relève du droit interne et le fait de reprendre celle qui existe pour la désignation des juges de la CIJ n'a pas pour conséquence juridique d'internationaliser l'ensemble de la procédure.

C'est pourtant ce que décide le Conseil d'Etat, considérant en quelque sorte que la finalité de l'opération, à savoir la désignation d'un juge dans une juridiction internationale, suffit à rattacher l'ensemble de la procédure à l'espace des relations internationales.

Le Conseil d'Etat fait ainsi une application pour le moins compréhensive d'une théorie de l'acte de gouvernement que toute la doctrine présentait comme une peau de chagrin. Il réduit corrélativement le champ de l'acte détachable des relations internationales, excluant ainsi son propre contrôle.

L'absence de recours

Lucky Luke. Morris et Goscinny. Le juge.

1959

Cela n'aurait pas beaucoup de conséquence, si le requérant n'était finalement privé de tour recours. Dès lors que la juridiction administrative se déclare incompétente, vers quel juge peut-il se tourner ? L'article 36 de la Convention de Rome ne lui offre aucune voie de recours. Quant à se tourner vers le tribunal administratif des Nations Unis (TANU), il ne faut pas davantage y songer. Certes la CPI n'est pas sans lien avec l'Organisation. Conformément à la convention de Rome (art. 2), un accord a été passé entre la Cour et les Nations Unies, prévoyant différents instruments de coopération. Il ne mentionne cependant aucune clause de compétence en matière de contentieux sur la désignation des juges, ni en faveur du TANU, ni d'ailleurs en faveur de toute autre juridiction.

Le Conseil d'Etat ne saurait mal faire

Le groupe français de la Cour permanente d'arbitrage fait donc un choix souverain, insusceptible de recours. On se souvient qu'en 2011, dans la procédure de nomination d'un juge à la Cour européenne des droits de l'homme, ce même groupe avait accepté de suggérer, parmi trois candidats, le nom d'un député UMP dont la principale qualité était d'accepter de céder son siège à un proche de Nicolas Sarkozy. Hélas, cette tentative de recaser un parlementaire méritant avait abouti à une situation ridicule puisque les trois candidatures françaises avaient été rejetées par la Cour, contraignant les autorités françaises à reprendre ab initio la procédure de désignation. N'aurait-il pas été préférable qu'un recours interne ait permis de sanctionner une telle pratique, appliquant au domaine juridique le vieux principe selon lequel il est préférable de laver son linge sale en famille ?

A dire vrai, cette question n'a jamais été posée. Pourquoi serait-il utile de prévoir un recours devant le Conseil d'Etat alors que le groupe français de la CPA est majoritairement composé de conseillers d'Etat ? Il est bien connu que le Conseil d'Etat ne saurait mal faire...

La Libye, Khadafi, la DCRI, les juges... et le secret défense

Dans son numéro daté du 3 avril 2014, le Monde affirme que les juges Tournaire et Grouman ont interrogé Patrick Calvar, le successeur de Bernard Squarcini à la tête de la Direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) du ministère de l'intérieur. Cet entretien apparait comme une nouvelle péripétie dans l'affaire des écoutes. En effet, c'est en écoutant Nicolas Sarkozy que les juges ont appris que l'ancien Président avait téléphoné deux fois à ce haut fonctionnaire en juin 2013 et janvier 2014. Il cherchait à savoir, nous dit-on, si la DCRI était chargée d'enquêter sur les soupçons de financement occulte de sa campagne électorale par le régime de Kadhafi.

Rien de très surprenant, si ce n'est que l'évènement donne l'occasion de s'intéresser à l'opposabilité au juge du secret de la défense nationale. Alors que les deux magistrats demandaient à Patrick Calvar si la DCRI enquêtait effectivement sur ces questions, le haut fonctionnaire leur a opposé le secret de la défense nationale. Sa décision est absolument conforme à un droit positif extrêmement favorable à l'Exécutif en ce domaine. 

Un privilège de l'Exécutif

Favorable à l'Exécutif, tout d'abord parce que c'est l'Exécutif qui décide seul de ce qui est considéré comme relevant du secret de la défense nationale. Loin d'être limité au domaine militaire, il peut s'appliquer à toute information ou document concernant la "sécurité nationale" (art. 7 du décret n° 78-78 du 25 janvier 1978). Les procédures de classification relèvent de la compétence du Premier ministre, assisté du Secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale "qui propose, diffuse, fait appliquer et contrôler les mesures nécessaires à la protection de la sécurité nationale". Chaque ministre assume ensuite au niveau de son département les responsabilités relatives à la protection du secret qui lui incombent. C'est donc l'ensemble de l'Exécutif et des services qui lui sont rattachés comme la DCRI qui sont chargés de la protection des informations sensibles.

C'est également l'Exécutif qui décide librement de l'étendue du secret de la défense nationale. L'article 413-9 du code pénal le définit en ces termes : "Présentent un caractère de secret de la défense nationale (...) les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion". C'est la mesure de protection qui crée la confidentialité. On ne peut affirmer plus clairement qu'une information est secrète, lorsque l'autorité publique la considère comme telle. 

Enfin, c'est encore l'Exécutif qui décide de l'intensité de la protection, en choisissant le niveau de classification, confidentiel défense, secret défense, ou très secret défense (décret du 17 juillet 1998). Aucun contrôle n'est exercé sur ce choix, pas plus que sur la durée de cette confidentialité.

L'opposabilité au juge

Dès 1955, l'arrêt Coulon du Conseil d'Etat avait affirmé que le pouvoir de la juridiction administrative d'ordonner la communication de certaines pièces "comporte une exception pour tous les documents dont l'autorité compétente croit devoir affirmer que leur divulgation (...) est exclue par les nécessités de la défense nationale", principe réaffirmé par un avis consultatif du 19 juillet 1974. 

Le secret s'oppose de la même manière au juge judiciaire. De l'affaire des micros du Canard Enchaîné jusqu'à aujourd'hui le financement éventuel de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy par Khadafi, bon nombre de juges d'instruction se sont heurtés au secret de la défense nationale. Certes, depuis la loi du 8 juillet 1998, ils peuvent s'adresser  à la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), autorité réputée indépendante, pour lui demander un avis sur l'éventuelle déclassification des pièces dont ils ont besoin. Encore s'agit-il d'un avis purement consultatif, que les autorités détentrice des pièces demandées peuvent ignorer purement et simplement.

Quimper. Henriot. Assiette polychrome. 1917

Les perquisitions

Dans l'état actuel du droit, le secret de la défense nationale est donc parfaitement opposable au juge et le responsable de la DCRI pouvait, et même devait, refuser de répondre aux questions portant sur les enquêtes menées par ses services. Pour le moment, cette prérogative de l'Exécutif n'est guère contestée, même pas par le Conseil constitutionnel.

Il est vrai que celui-ci, dans sa décision du 10 novembre 2011, a déclaré inconstitutionnelles les dispositions issues de la loi de programmation militaire (LPM) du 29 juillet 2009 autorisant la classification non plus des seules informations, mais aussi des lieux les abritant. Non sans hypocrisie, les promoteurs de ce texte affirmaient vouloir mettre à l'abri les juges d'instruction de toute poursuite pour violation du secret défense. En pénétrant dans un tel lieu, le juge ne risquait-il pas de se saisir de pièces classifiées dépourvues de lien avec l'affaire sur laquelle il enquêtait ? Il pouvait alors être, malgré lui, l'auteur d'une compromission du secret de la défense nationale. 

Tant de sollicitude à l'égard du pouvoir judiciaire a quelque chose d'attendrissant. On comprend mieux si l'on observe que la procédure prévue par la LPM soumettait les perquisitions dans des lieux classifiés à des contraintes très importantes. La déclassification temporaire des lieux pouvait être obtenue en effet, après avis de la CCSDN dont a vu l'absence d'indépendance, lui-même communiqué au service visé par la perquisition. Ce dernier était donc parfaitement informé de la perquisition et avait largement le temps de faire disparaître les pièces susceptibles d'intéresser le magistrat instructeur.

Derrière la sollicitude se cachent donc des préoccupations plus terre-à-terre, l'Exécutif voulant surtout se mettre à l'abri de perquisitions intempestives. Le Conseil constitutionnel a sans doute bien compris la démarche et a estimé que le législateur avait opéré une "conciliation qui est déséquilibrée" entre les exigences du procès équitable et le respect de la séparation des pouvoirs.

La séparation des pouvoirs

Sans doute, mais précisément le Conseil constitutionnel n'est pas allé au bout de son raisonnement. Car la levée du secret défense au profit du juge demeure soumis à la procédure faisant intervenir la CCSDN, puis la décision du ministre concerné. Dans tous les cas, l'accès du juge à l'information indispensable à son instruction est donc conditionnée par l'avis d'une autorité administrative suivie d'une décision tout aussi administrative. C'est donc la décision de l'Exécutif qui empêche le pouvoir judiciaire d'exercer sa fonction. On conviendra que la conformité de cette procédure au principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 est loin d'être évidente.

Dans sa décision du 10 novembre 2011, le Conseil constitutionnel avait traité l'argument un peu légèrement. Il estimait alors "qu'en raison des garanties d'indépendance conférées à la commission ainsi que des conditions et de la procédure de déclassification et de communication des informations classifiées, le législateur a opéré, entre les exigences constitutionnelles précitées, une conciliation qui n'est pas déséquilibrée".  Bref, pour le Conseil constitutionnel, la CCSDN était qualifiée d'autorité indépendante, ce qui suffisait à la rendre indépendante.

On en conviendra, tout cela n'est guère satisfaisant, d'autant que le parlement ne dispose d'aucun moyen de contrôle, le secret défense lui étant également opposable. Il est vrai qu'une loi du 9 octobre 2007 a créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication d'informations classifiées, mais son activité demeure cantonnée au renseignement et il n'est pas certain qu'elle ait accès à toutes les informations utiles à son contrôle. Ce texte n'a pas remis en cause le principe de l'opposabilité du secret de  la défense nationale aux parlementaires. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.

On le voit, le responsable de la DCRI appliquait simplement le droit en vigueur, qu'aucun gouvernement n'a réformé de manière substantielle pour permettre aux juges et au parlement d'exercer de manière satisfaisante leurs missions de contrôle. Le seul moyen à leur disposition est de profiter d'une conjoncture politique, ce qui est le cas actuellement. En effet, ce que l'Exécutif a classifié, il peut le déclassifier. Rien n'interdit donc au ministre de l'intérieur de communiquer aux juges Tournaire et Grouman les informations qu'ils réclament sur l'existence, ou non, d'une enquête de la DCRI portant sur le financement de la campagne Sarkozy par la Libye de Khadafi. C'est même l'un des bienfaits de l'alternance de permettre ce type d'évolution, l'intérêt politique coïncidant avec l'intérêt des poursuites judiciaires. Reste que cette situation n'est bonne pour personne, car elle laisse subsister l'impression qu'une enquête pénale dans un domaine couvert par le secret défense ne peut être menée à bien que par une sorte de connivence politique entre l'Exécutif et les juges. Le pouvoir judiciaire comme l'Exécutif s'en trouvent nécessairement affaiblis.

Notaires : sanctions disciplinaires et légalité des délits et des peines

"Notaires : Maintenant, ne pas s'y fier". Dans son dictionnaire des idées reçues, Flaubert s'amuse de la méfiance des bourgeois de son époque à l'égard de ces officiers ministériels auxquels ils confiaient  les secrets de leurs patrimoines. Comme les commissaires-priseurs et les huissiers de justice, les notaires disposent, par une décision des autorités de l'Etat, d'un privilège pour exercer leur activité, considérée comme une mission de service public. Ce lien avec l'Etat doit inspirer la confiance à leurs clients, et les manquements à la discipline de leur profession sont en conséquence l'objet de sanctions particulières, prévues par une ordonnance du 28 juin 1945. 

C'est précisément l'article 3 alinéa 5 de ce texte que le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution, dans une décision rendue sur QPC le 28 mars 2014. Cette disposition prévoit une peine d'interdiction temporaire, et c'est justement une interdiction temporaire d'une durée de douze mois qui a été requise à l'égard du notaire requérant.

L'article 8 de la Déclaration de 1789 applicable en matière disciplinaire

La sanction dont il est menacé est l'une des plus élevées dans l'échelle des sanctions applicables aux officiers ministériels. Les trois sanctions les moins graves, rappel à l'ordre, censure simple et censure devant la Chambre assemblée sont prononcées par la Chambre régionale de discipline. Les trois plus graves, défense de récidiver, interdiction temporaire et destitution sont de la compétence du tribunal de grande instance (art. 3 de l'ord. du 28 juin 1945). Même décidées par un tribunal, ces sanctions restent dans le champ disciplinaire.

Le Conseil constitutionnel apprécie leur constitutionnalité au regard de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui consacre le principe de légalité des délits et des peines. Dès sa décision du 30 novembre 1982, il avait en effet décidé que l'article 8 s'applique non seulement aux peines prononcées par les juges répressifs mais encore à "toute sanction ayant le caractère d'une punition".

Le précédent du principe d'individualisation de la peine

Le Conseil constitutionnel a déjà contrôlé l'ordonnance du 28 juin 1945, dans sa décision rendue sur QPC du 27 janvier 2012. Il at alors sanctionné son article 4 établissant que toute peine de destitution s'accompagnait automatiquement d'une interdiction définitive d'inscription sur les listes électorales. A ses yeux, les sanctions disciplinaires touchant les officiers ministériels ont pour objet "de garantir l'intégralité ou la moralité indispensables" à l'exercice de leurs fonctions. Tel n'est pas le cas de l'interdiction d'exercer ses droits civiques, mesure à la fois automatique et définitive. Elle porte donc atteinte au principe d'individualisation de la peine, principe qui trouve son origine dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, selon lequel "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires".

Georges Brassens. Les Philistins. Paroles de Jean Richepin

Le principe de légalité des délits et des peines

Dans la décision du 28 mars 2014, le notaire requérant s'appuie également sur l'article 8 de la Déclaration de 1789, mais en invoquant cette fois directement le principe de légalité des délits et des peines. Dans sa décision du 25 février 2010, le Conseil affirme en effet que celui-ci impose au législateur "de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis (...)". Pour le requérant, la sanction d'interdiction temporaire porte atteinte à l'intelligibilité et à l'accessibilité de la loi, car elle ne s'accompagne d'aucun plafond de durée. La durée de la peine est donc entièrement laissée à l'appréciation du juge.

Le moyen est loin d'être absurde, et le requérant peut s'appuyer sur bon nombre de procédures disciplinaires qui, elles, prévoient de tels plafonds. Un magistrat qui manque à ses devoirs peut ainsi être condamné à une interdiction d'exercer d'une durée d'une année, un avocat, un médecin, ou un architecte de trois années, et un pharmacien de cinq années. Le Conseil aurait pu voir dans cette différence de traitement une rupture du principe d'égalité ou une atteinte au principe d'intelligibilité de la loi.

Il faut bien le reconnaître, en effet, les sanctions prononcées sur cette base contre les notaires sont assez variables. Certains auteurs affirment qu'elles ne dépassent généralement pas dix ans, mais la jurisprudence témoigne parfois d'une particulière sévérité. Le 3 mai 1978, la Cour de cassation admet ainsi une interdiction temporaire de quinze ans, durée qui conduit finalement à une "élimination" de l'intéressé de la profession notariale, décision peut être moins brutale que la destitution mais tout aussi efficace.

C'est d'ailleurs sur l'existence de cette destitution que le Conseil constitutionnel appuie son contrôle. A ses yeux, la loi a déjà fixé le maximum de la peine, qui est précisément la destitution. L'intéressé est donc parfaitement averti que son comportement illicite peut conduire à une interdiction définitive d'exercer sa profession. Dès lors, il n'est pas nécessaire de fixer un plafond à l'interdiction temporaire, et le Conseil fait observer qu'il appartient au juge d'apprécier la nécessité de la peine, et donc sa proportionnalité par rapport aux manquements commis par l'officier ministériel dans l'exercice de sa profession. Celui-ci peut, au demeurant, utiliser toutes les voies de recours à sa disposition pour contester la sanction qui le frappe. Le Conseil déduit donc que l'article 3 alinéa 5 de l'ordonnance de 1945 n'emporte aucune violation de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Un droit des sanctions, pénales et disciplinaires

Le raisonnement du Conseil est juridiquement implacable, et l'interdiction temporaire continuera d'être appliquée aux notaires sans limitation de durée. Dira-t-on que cette peine est également implacable ? Peut-être, mais ces officiers ministériels sont soumis à des obligations déontologiques particulièrement exigeantes et leur non respect porte atteinte à la confiance sur laquelle repose l'ensemble de la profession.

Reste tout de même un point très positif de cette décision. Le Conseil constitutionnel applique une nouvelle fois les principes fondamentaux du droit pénal au contentieux disciplinaire. Cette fois, c'est la conformité d'une sanction au principe de légalité des délits et des peines qui est examinée, exactement dans les mêmes conditions que s'il s'agissait d'une peine pénale. On voit ainsi émerger un véritable droit de la sanction, quelle que soit l'origine de cette dernière, droit qui se construit sur des principes communs et un contrôle d'une intensité identique par le juge constitutionnel.