Le "modèle français" de laïcité devant la Cour européenne des droits de l'homme

L'arrêt Ebrahimian c. France rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 26 novembre 2015 reconnaît la conformité à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme du principe de laïcité "à la française". 

La requérante, Christiane Ebrahimian, a été recrutée en 1999 en qualité d'agent contractuel de la fonction publique hospitalière pour exercer les fonctions d'assistante sociale au sein du service de psychiatrie du Centre d'accueil et de soins hospitaliers de Nanterre (CASH), un établissement public de la Ville de Paris. A l'issue de son contrat d'une année, le responsable lui fait part de sa décision de ne pas le renouveler, décision fondée sur le refus de l'intéressée de renoncer au port du voile, et sur les plaintes formulées à ce sujet par certains patients. Les juges internes ont admis la légalité de ce refus de renouvellement du contrat, et la requérant s'adresse à la Cour européenne, en invoquant une double violation de la liberté de religion (article 9)  et du principe de non-discrimination (article 14) garantis par la Convention européenne.

Le principe de neutralité

Ce refus de renouveler le contrat de la requérante repose sur le principe de neutralité du service public que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 18 septembre 1986, présente comme le "corollaire du principe d'égalité". Il interdit que le service soit assuré de manière différenciée en fonction des convictions politiques ou religieuses de son personnel ou de ses usagers. A l'époque, le responsable du CASH invoque l'avis mademoiselle Marteaux, rendu par le Conseil d'Etat le 3 mai 2000, qui précise que le principe de neutralité fait obstacle à ce que les agents publics manifestent leurs croyances religieuses dans l'exercice de leurs fonctions. 

La neutralité relève donc à la fois du principe d'égalité et du principe de laïcité. Depuis les faits à l'origine de l'arrêt, faits dont on relève qu'ils sont intervenus une bonne quinzaine d'années avant la décision de la Cour européenne, le principe de neutralité n'a pas été remis en cause. Il a au contraire été considérablement élargi.

Elargissements de la neutralité

Le Conseil constitutionnel a invoqué, dans une décision du 21 février 2013, la "neutralité de l'Etat", évolution substantielle si l'on considère qu'il ne s'agit plus d'une règle de fonctionnement du service public mais d'un principe qui s'applique à l'ensemble des structures étatiques. De son côté, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans la célèbre affaire Baby Loup, a admis le licenciement de l'employée d'une crèche qui refusait d'ôter son voile. Dans un arrêt du 25 juin 2014, elle affirme que le règlement intérieur d'une crèche de droit privé, mais financée par une commune, peut interdire le port du voile. Cette restriction à la liberté religieuse n'est pas excessive dès lors qu'elle a pour objet le respect du principe de neutralité.

Incarnée dans la loi de séparation du 9 décembre 1905, la laïcité française repose à la fois sur la reconnaissance du pluralisme religieux et sur la neutralité de l'Etat, principes que la Cour européenne a reconnus dans son arrêt Dogru c. France du 4 décembre 2008.

La Cour n'hésite pas, d'une manière générale, à considérer qu'un Etat peut imposer des restrictions au port des signes religieux aux fonctionnaires (CEDH 23 février 2010 Ahmet Arslan et autres c. Turquie). Dans le cas de Madame Ebrahimian, la Cour n'éprouve pas davantage de difficulté à élargir ce principe à un agent contractuel qui travaille dans un service public hospitalier, au contact des usagers, c'est-à-dire des patients.

Plus récemment, dans un arrêt SAS c. France du 1er juillet 2014, la Cour précise que le législateur français est libre d'organiser la conciliation entre la liberté religieuse et l'exigence de laïcité, et qu'il peut donc interdire la dissimulation du visage dans l'espace public. C'est donc un nouvel élargissement du principe de neutralité, puisque la Cour passe sans difficulté de la notion d'agent public soumis à l'obligation de neutralité à celle d'espace public, sur lequel la loi peut un imposer une contrainte.

L'étude de la jurisprudence de la Cour conduit ainsi à distinguer deux grandes approches du principe de laïcité, approches différentes et toutes deux jugées conformes à l'article 9 de la Convention européenne.

Plantu. Le Monde. 8 mars 2014

La laïcité pour protéger les religions contre l'Etat

La première conception de la laïcité, résolument anglo-saxonne, vise à mettre les religions à l'abri d'éventuelles menaces venant de l'Etat. C'est évidemment la position américaine, et on sait qu'elle conduit à une conception extensive du droit d'exercer sa religion, voire de l'afficher publiquement. On trouve de nombreuses traces de cette approche dans la jurisprudence de la Cour européenne.

C'est ainsi que les ingérences étatiques dans la liberté religieuse sont étroitement encadrées. Aux termes de l'article 9, elles ne peuvent intervenir que si elles sont nécessaires à la "sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publique, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". La Cour s'assure de la réalité de cette finalité, et affirme régulièrement que cette liste est exhaustive (CEDH, 14 juin 2007, Sviato-Mykhaïlivska-Parafiya c. Ukraine). En dehors de ces buts légitimes étroitement définis, la Cour affirme que l'Etat ne peut intervenir dans l'organisation et le fonctionnement des organisations religieuses. Elle sanctionne ainsi le refus des autorités de la pseudo "République turque de Chypre du Nord" de nommer un prêtre orthodoxe dans cette région (CEDH, 10 mai 2001, Chypre c. Turquie). De la même manière, la Cour interdit à l'Etat d'entrer dans les querelles religieuses, par exemple en refusant de reconnaître une organisation religieuse, au motif qu'elle constituait un groupe schismatique par rapport à l'Eglise orthodoxe (CEDH, 13 décembre 2001, Eglise métropolitaine de Bessarabie c. Moldova).

La laïcité pour protéger l'Etat des religions

Le droit français de la laïcité repose sur une autre logique. Il vise d'abord à empêcher la pression des religions sur l'Etat. Il faut se souvenir que la loi de 1905 a été votée à une époque où le législateur voulait limiter l'influence de congrégations, alors très actives politiquement et, dans leur majorité, opposées au régime républicain. La neutralité est le volet juridique de cette démarche, qui interdit toute manifestation des convictions religieuses dans les activités liées au service public et, d'une manière générale, à l'Etat.

L'arrêt Ebrahimian montre, une nouvelle fois, que la Cour n'est pas opposée à cette approche française  de la laïcité. Elle rappelle, très clairement, qu'il "ne lui appartient pas de se prononcer sur le modèle français" de laïcité, démonstration nette de cette reconnaissance d'un "modèle français".

La Cour européenne laisse ainsi aux Etats le soin de définir eux-mêmes leur conception de la liberté de religion. Contrairement à ce que certains affirment, la définition que l'on peut qualifier d'"anglo-saxonne" n'a rien de dominant, et le droit français n'est donc pas tenu de laisser les différents groupes religieux afficher leurs convictions dans l'espace public. Ceux qui considèrent que le port du voile relève de la "liberté" des femmes ne font ainsi qu'affirmer des convictions qui leur sont propres et non pas la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Au contraire, celle-ci n'interdit pas au droit français de considérer qu'il s'agit là d'une vision communautariste qui ne repose pas sur la liberté des femmes mais conduit au contraire à leur asservissement.

Sur le principe de neutralité et le port du voile : Chapitre 10, section 1 du manuel de libertés publiques sur internet.

Les invités de LLC : Serge Sur : Etat d'urgence : l'urgence de la réforme constitutionnelle

La seconde contribution du débat, ouvert par LLC, sur la révision constitutionnelle relative à l'état d'urgence est rédigée par Serge Sur, Professeur émérite à l'Université Panthéon-Assas.

A la suite des massacres du 13 novembre et des réactions qu’ils ont suscitées, deux questions d’ordre constitutionnel ont été immédiatement soulevées. D’abord, l’état d’urgence aussitôt mis en œuvre sur une base simplement législative doit-il acquérir un statut constitutionnel en étant formellement inscrit dans le texte du pacte fondamental ? Ensuite, le moment est-il opportun pour procéder à une révision constitutionnelle, dans une situation de crise qui pourrait fermer le débat ? Il s’agit là de questions de politique juridique, liées à la recherche d’une efficacité maximale contre le terrorisme sans pour autant sacrifier outre mesure les protections juridiques des droits et libertés individuelles.

Le droit des circonstances exceptionnelles, droit banal

Observons d’abord que tous les systèmes juridiques connaissent, de façon préconçue ou non, des régimes de circonstances exceptionnelles qui permettent de porter atteinte à la légalité ordinaire. C’est vrai en droit international : légitime défense, compétences et pouvoirs du Conseil de sécurité correspondent à un droit d’exception. C’est le cas également des différents registres du droit interne : circonstances exceptionnelles du droit administratif, force majeure, état de nécessité du droit privé… C’est vrai aussi du droit constitutionnel, avec  pour la France l’article 16 et l’article 36 relatif à l’état de siège. Au fond, la légalité ordinaire est un droit du petit temps, des jours paisibles, de la vie simple et tranquille, et ces droits d’exception un droit du gros temps, de la tempête.

Un trait commun de tous ces régimes est qu’ils ont pour but et pour objet de permettre un retour aussi rapide que possible au droit commun, qu’ils mettent provisoirement de côté, au moins partiellement, mais pour mieux le rétablir. Il faut donc les concevoir non comme un échec du droit, mais bien au contraire comme un mécanisme de sauvegarde qui tend à son rétablissement. Naturellement, politique juridique encore, un équilibre doit être assuré, une adéquation entre les situations, les mesures prises et le maintien dans toute la mesure possible des règles ordinaires. Convenablement organisé et mis en œuvre, ce droit d’exception n’est nullement une porte ouverte à l’arbitraire. Il peut même être la meilleure manière de conserver un cadre juridique organisé et de revenir à l’ordre des jours.

Ces prémisses étant rappelées, quel est l’intérêt de prévoir formellement l’état d’urgence dans la Constitution française ? Et comment le faire ?

Trois situations, trois régimes

Deux articles concernent déjà des situations exceptionnelles, le célèbre article 16, pour certains la négation de l’ordre constitutionnel et pour d’autres son couronnement, et l’article 36 sur l’état de siège. Il semble logique d’y adjoindre un troisième régime, celui de l’état d’urgence. Les trois répondent en effet à des situations différentes et leur apportent des solutions distinctes : le premier concerne la survie même de l’Etat, le second l’hypothèse d’une guerre classique menaçant ou occupant le territoire. L’état d’urgence correspond quant à lui à des atteintes à la société civile, qui mérite de bénéficier des mêmes protections que l’Etat ou le territoire.

L’article 16 permet au président de concentrer tous les pouvoirs de la République dans des conditions de gravité extrême, où la décomposition de l’Etat, son existence même sont en jeu. On sait que l’effondrement de l’Etat en 1940 en est l’origine. Même si le risque aujourd’hui semble abstrait, pourquoi se priver de cette clause ultime de sauvegarde ? Même la Cour internationale de Justice a reconnu, dans un avis consultatif du 8 juillet 1996, que le droit à la vie des Etats pouvait ne pas exclure que l’on écarte les garanties fondamentales du droit humanitaire.

L’article 36 sur l’état de siège, qui organise le transfert des pouvoirs civils aux autorités militaires est une sorte de réplique de l’état de guerre impliquant des armées et des combats traditionnels. Il est tout à fait inadapté au terrorisme et autres atteintes aux sociétés civiles – ce qui ne veut pas dire que les forces armées n’aient pas leur rôle à jouer, mais toujours sous autorité civile, puisque l’on a affaire à une criminalité politique qui appelle des stratégies sécuritaires élargies.

A cela répond l’état d’urgence, qui permet d’investir l’autorité politique de responsabilités accrues et de pouvoirs de décision renforcés. Reste sans doute à les articuler avec des contrôles adaptés, notamment avec un rôle spécifique du parlement. Mais ce serait une erreur que de vouloir réunir ces trois régimes, avec l’arrière-pensée d’un assassinat par enthousiasme de l’article 16 et d’un désarmement sournois de la constitution. Aussi bien la confusion que l’hyper réglementation juridique seraient contre productives : pas davantage que le terrorisme n’est soluble dans les larmes, la politique n’est soluble dans le droit.   

Chappatte. International New York Times. 19 novembre 2015

Immuniser internationalement les régimes constitutionnels d’exception   

L’un des grands avantages de la constitutionnalisation est de faire échapper ces régimes aux contraintes des traités internationaux. On oppose souvent les règles relatives aux droits de l’homme, celles notamment de la Convention européenne, à toute législation d’exception. Mais en droit français le droit international ne s’applique qu’en vertu de la Constitution et ne saurait donc lui être supérieur. Tout juge qui ferait prévaloir une décision internationale sur la constitution commettrait une forfaiture. L’article 54 de la Constitution subordonne en outre formellement les traités aux règles constitutionnelles.

Alors on opposera la sagesse des juridictions internationales à l’arbitraire étatique : mais quid  de l’arbitraire de ces juridictions ? Pourrait-on modifier la constitution par la voie de traités internationaux ? Qui contrôle ces tribunaux ? Quels sont les recours ? Où est leur légitimité par rapport à l’ordre constitutionnel démocratique ? Quelles sont leur connaissance et leur capacité d’appréciation de situations qui leur sont étrangères ? Il est de bonne politique juridique que l’état d’urgence constitutionnalisé bénéficie du même privilège de juridiction que l’article 16 et l’article 36, puisque son contrôle efficace ne relèvera que de juridictions internes. Il appartiendra à la loi organique prévue de concilier des exigences qui ne sont qu’apparemment contradictoires.

Pour une révision constitutionnelle rapide

 

Il s’agit de politique juridique, non de spéculation doctrinale : la question de l’opportunité, ou du choix du moment d’une telle réforme est primordiale. Un argument souvent invoqué contre l’idée d’une réforme rapide est qu’un tel changement du pacte fondamental appelle une réflexion approfondie, des commissions, des débats, des controverses, la recherche d’un consensus. On ne réforme pas dans la précipitation et la rupture. Là encore, toute l’expérience nationale va contre cette idée, qui revient à étouffer les réformes, tout comme sur un autre plan la soumission aux traités internationaux enfermerait ces régimes dans un labyrinthe dont rien ne pourrait sortir.

La Constitution de 1958 ne sort-elle pas d’une crise, reprenant nombre de projets que la IVe République ne pouvait faire aboutir ?  La réforme de 1962 conduisant à l’élection du président au suffrage universel direct n’est-elle pas le fruit d’un attentat ? Lorsque, en 1971, le Conseil constitutionnel décide de contrôler le fond des lois par rapport au Préambule de la Constitution, ne modifie-t-il substantiellement l’équilibre des pouvoirs publics constitutionnels sans délibération collective préalable ?

Contre épreuve, les modifications concertées et réfléchies ont-elle été si heureuses ? Quid du quinquennat, dont on est loin d’avoir mesuré conséquences et inconvénients ? Et la réforme de 2008, issue de la Commission Balladur, qui affaiblit le Premier ministre en permettant aux ministres évincés de reprendre automatiquement leur siège au Parlement tout en limitant le recours à l’article 49 § 3 ? Qui ne dit rien de la place des règles internationales dans l’ordre interne, question s’il en est qui appellerait une clarification ? Qui institue certes la QPC mais ne modifie ni la composition ni la procédure du Conseil constitutionnel ?

En bref et puisqu’il faut conclure, la réforme constitutionnelle est non seulement opportune mais aussi urgente. Il faut saisir le momentum. Si elle n’intervient pas avant Noël, elle sera gravement compromise. Et pour être aussi efficace que visible, elle doit être simple : conférer à l’état d’urgence le même statut qu’à l’article 16 et à l’article 36, sans les confondre.

Les invités de LLC : Vincent Souty : Oui, il faut réviser l'article 16 (mais pas n'importe comment)

Liberté Libertés Chéries ouvre le débat sur le projet de révision visant à introduire l'état d'urgence dans la Constitution. Aujourd'hui, la parole est donnée à Vincent Souty, docteur en droit, juriste au Cabinet Eden Avocats. Il est l'auteur d'une thèse portant sur "la constitutionnalisation des pouvoirs de crise : essai de droit comparé", soutenue le 31 janvier 2015.

Le Président de la république a annoncé sa volonté de réformer la Constitution en vue de réviser les différents régimes de pouvoirs de crise.

Si l'on peut mettre en doute de la légitimité démocratique d'une révision faite à la va-vite qui serait tout, sauf anodine, le constat dressé par le Président est exact. L'article 16 de la Constitution, notamment, n'est pas adapté car il est beaucoup trop permissif et ne respecte en aucune manière les standards internationaux dégagés ces dernières décennies en matière de pouvoirs de crise.

Pour le dire autrement, et si l'on s'en tient à l'espace formé par les États soumis à la juridiction de la Cour européenne des droits de l'Homme ou à celle de la Cour interaméricaine, l'article 16 de la Constitution de 1958 constitue une anomalie contraire à l’État de droit, et quasi unique en son genre. 

Dès lors, et quitte à proposer une réécriture de cet article, autant l'engager en toute connaissance de cause et essayer de se conformer, une fois n'est pas coutume, au régime international de l'état d'exception. Et pour cela, il n'est pas inutile d'aller voir ce qui peut se faire à l'étranger.

Il faut espérer que, si le Constituant se saisit réellement de la question, il ne se contente pas d'une vague relecture du rapport rendu par le Comité Balladur. Ce dernier n'apporte en effet à la question des pouvoirs constitutionnels de crise, aucun élément nouveau de réflexion et apparaît aujourd'hui à peu près totalement inutile.

La présente contribution se propose de soulever quelques éléments de réflexion à propos d'un hypothétique nouvel article 16. Il ne s'agira que de présenter quelques uns des points les plus importants qui devraient être soumis à la réflexion du Constituant français. Les suggestions présentées ici sont inspirées par des exemples étrangers.

I - Le Jus ad tumultum, ou la mise en oeuvre de l'état d'exception

  

D'abord, il apparaît nécessaire d'implique le Parlement dans la mise en oeuvre d'un état d'exception. Deux choix sont envisageables : lui donner un rôle de premier plan en lui conférant le pouvoir d'autoriser a priori la mise en oeuvre de l'état d'exception ou, au moins, lui donner le rôle de ratifier, dans un bref délai, le déclenchement, à peine de caducité. 

Prévoir un contrôle de constitutionnalité de la décision de mettre en œuvre l'état d'exception n'est pas inenvisageable même si cela ferait pousser des cris d'orfraie aux thuriféraires d'un exécutif fort. Le fait est qu'un tel contrôle est prévu en Colombie, Équateur, République dominicaine et Slovaquie et qu'il a permis à la Cour constitutionnelle colombienne d'effectuer un tel contrôle qui a réduit drastiquement le recours à l'état d'exception par l'exécutif.

La durée de mise en œuvre des pouvoirs de crise doit être dès le départ définie et brève. Une prorogation doit être possible sous réserve d'une approbation préalable du Parlement, qui voterait selon le système de l'« escalier super-majoritaire » que Bruce Ackerman a emprunté à la Constitution sud-africaine : à chaque nouvelle prorogation, une majorité de plus en plus importante de Parlementaires est requise. Cela permet de s'assurer que la nécessité de mettre en œuvre l'état d'exception est largement partagée.

Enfin, même si une telle précision peut paraître anecdotique, imposer aux autorités de notifier la mise en œuvre d'un état d'exception auprès de l'ONU (au titre de l'article 4 du PIDCP) et du Conseil de l'Europe (au titre de l'article 15 de la Convention européenne), à peine de caducité de l'état d'exception apparaît comme un bon moyen de s'assurer du bon respect de nos obligations internationales (c'est le cas en Équateur notamment). 

À ce titre, on remarquera qu'à ce jour, aucune notification n'a été transmise, ni à l'ONU, ni au Conseil de l'Europe à propos de l'état d'urgence. Or, en 2005, le gouvernement avait pris bien soin de notifier, trois mois trop tard néanmoins, la mise en oeuvre de l'état d'urgence auprès du Secrétariat général de l'ONU, mais rien n'avait été fait auprès du Secrétariat général du Conseil de l'Europe...

Etat de siège. Costa Gavras. 1973

II - Le Jus in tumultu, ou que peut-on faire durant un état d'exception ?

Avant tout chose, et c'est l'un des points fondamentaux que l'on retrouve dans quelques constitutions : les mesures adoptées ne doivent pas avoir vocation à perdurer ; elles sont temporaires. On ne doit pas pouvoir légiférer dans le temps en période exceptionnelle. Il faut donc prévoir la caducité automatique des mesures adoptées sous l'empire d'un état d'exception (c'est le cas en Allemagne, au Brésil, Chili, à Chypre, en Finlande, Grèce, Hongrie, au Liechtenstein et au Monténégro).

S'il n’apparaît pas spécialement efficace de lister une série de droits auxquels il peut être dérogé, en revanche, la technique des droits indérogeables, dès lors qu'elle s'impose au surplus en vertu de nos obligations internationales devrait être modifiée. Il devrait être explicitement précisé que rien ne pourrait justifier des atteintes ou des restrictions au droit à la vie, à l'interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants, de l'esclavage, à la prohibition des discriminations, au respect du principe de légalité des délits et des peines.

Surtout, des garanties juridictionnelles doivent être prévues : dans les États latino-américains, la Constitution prévoit ainsi qu'il n'est pas possible de porter atteinte aux recours en habeas corpus, qui est ainsi considéré comme un droit indérogeable.

Le rôle des organes non bénéficiaires des pouvoirs de crise doit en outre être précisé. Au premier chef, bien évidemment le Législateur ; il apparaît important de clarifier ainsi les relations avec l'exécutif (une motion de censure est-elle envisageable?).

Mais les autres organes de l’État ne doivent pas être mis de côtés : le statut des juges, des autorités constitutionnelles ou administratives (Défenseur des droits, Contrôleur général des lieux de privation de liberté) sous l'empire d'un état d'exception doit être garanti. Quelques constitutions, notamment en Amérique latine, confortent le rôle de la Defensoría del Pueblo (c'est le cas en Bolivie).

Il peut être également utile d'évoquer les mandats électifs : peuvent-ils être prorogés ? Il n'est pas toujours facile d'organiser une élection en des temps troublés.

En guise de conclusion...

Par définition, il est inconcevable d'imaginer vouloir enserrer l'exception dans un ensemble normatif, aussi détaillé soit-il. Le meilleur régime juridique imaginable peut être détourné et les exemples sont légions, en Europe comme en Amérique.

La meilleure arme contre un pouvoir qui deviendrait oppressif reste la résistance à l'oppression, solennellement proclamée dans les grandes déclarations révolutionnaires du XVIII^e siècle.

Pour autant, si l'on accepte le principe même de pouvoirs constitutionnels de crise, mieux vaut s'entourer de garde-fous afin d'essayer d'assurer, autant que faire se peut, que des abus de seront pas commis.

Le projet de loi prorogeant l'état d'urgence

Le projet de loi prorogeant l'état d'urgence a été adopté au Conseil des ministres du 18 novembre 2015.  Il devrait être adopté extrêmement rapidement, avant le 27 novembre, dès lors que le pouvoir réglementaire ne peut décider l'état d'urgence que pour une durée maximum de douze jours. Le texte sur l'état d'urgence sera donc débattu en urgence, ce qui signifie qu'il n'y aura qu'une seule lecture, c'est-à-dire un seul vote, successivement à l'Assemblée nationale et au Sénat.

Observons que l'exposé des motifs du projet de loi se réfère déjà à la future révision constitutionnelle, précisant en particulier qu'il "est aujourd'hui nécessaire d'adapter et de moderniser certaines dispositions de la loi de 1955". Pour le moment cependant, le projet de loi prorogation s'inscrit dans le droit positif, celui qui a son fondement dans la loi du 3 avril 1955, loi peut-être quelque peu datée et dont les auteurs du projet s'efforcent de donner une interprétation plus adaptée à la crise actuelle.

Le projet repose ainsi sur une double démarche. D'une part, il s'agit d'utiliser toutes les possibilités offertes par la loi de 1955 pour prévenir les actes de terrorisme, y compris en autorisant le pouvoir exécutif à porter atteinte à certaines libertés. D'autre part, le projet offre des recours aux personnes qui feront l'objet d'actes individuels pris dans le cadre de l'état d'urgence. En d'autres termes, les atteintes aux libertés qui doivent généralement faire l'objet d'un contrôle a priori du juge judiciaire font désormais l'objet d'un contrôle a posteriori du juge administratif.

Encore faut-il constater que la loi du 3 avril 1955 n'autorise pas n'importe quelle atteinte aux libertés, et que le projet utilise ce texte à la carte, en écartant notamment des mesures que le gouvernement estime inutiles. Tel est le cas de l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 qui autorise les atteintes à la liberté d'expression, y compris par l'interdiction de journaux, de représentations cinématographiques ou théâtrales. Comme les décrets du 15 novembre 2015 qui déclarent l'état d'urgence, le projet de loi qui en demande prorogation ne mentionne pas la possibilité de porter atteinte à la liberté d'expression.

Liberté de circulation et assignation à résidence

En revanche, la loi permet l'atteinte à la liberté de circulation, avec un renforcement de l'assignation à résidence. L'article 6 de la loi de 1955 offre ainsi au ministre de l'intérieur la possibilité de prononcer une telle mesure à l'encontre d'une personne "dont l'activité s'avère dangereuse pour la sécurité et l'ordre public" . 

Le projet de loi élargit le champ d'application de l'assignation à résidence. Elle ne s'applique pas seulement à l'individu "dont l'activité" est dangereuse pour la sécurité et l'ordre public, mais à celui l'égard duquel "il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace" pour la sécurité et l'ordre public. La nuance est importante, car il n'est pas nécessaire que l'intéressé soit passé à l'acte. Il suffit qu'il ait attiré l'attention des services de renseignement par son activité, ses fréquentations etc..

Cet élargissement rappelle la création, en matière pénale, du délit d'association de malfaiteurs en liaison avec une activité terroristes, figurant dans l'article 421-2-1 du code pénal. Il a en effet pour objet de prévenir les attentats en arrêtant ceux qui les préparent, au moment où des actes préparatoires suffisamment graves ont été commis, mais où l'irréparable n'a pas encore eu lieu. L'appréciation est donc délicate, comme sera délicate la décision d'assignation à résidence. 

Dans ce cas en effet, la décision ne reposera pas sur les actes commis par l'individu mais sur l'appréciation de la menace qu'il fait peser sur la sécurité publique. La mesure peut sembler sévère, mais on observe que le projet de loi ne reprend pas la solution de facilité proposée par certains élus du parti "Les Républicains" qui suggéraient d'assigner à résidence toutes les personnes faisant l'objet d'une fiche "S" établie par les services de renseignement. Il est vrai qu'une telle suggestion conduisait à mettre sur la place publique la liste des individus faisant l'objet de ce fichage, les incitant ainsi à chercher de nouvelles recrues moins exposées. 

Dans son organisation matérielle, l'assignation à résidence est également rendue plus exigeante, permettant en particulier d'interdire à l'intéressé de communiquer avec certaines personnes, voire de lui confisquer son passeport.

Ridan. Ulysse. 2007

Les libertés de réunion et d'association

Le projet de loi s'appuie sur l'article 8 de la loi de 1955 qui énonce que "peuvent être également interdites, à titre général ou particulier, les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre". Là encore, le champ d'application défini par le projet de loi est élargi. La liberté de réunion vise en effet toute réunion ponctuelle, mais aussi tout groupement permanent, qu'il s'agisse d'une association ou d'un groupement de fait. 

Cet amalgame pourrait être discuté car les libertés de réunion et d'association n'ont pas la même valeur juridique. La première a un fondement législatif dans les lois du 30 juin 1881 et du 28 mars 2007 et aucune décision du Conseil constitutionnel ne lui a permis d'acquérir valeur constitutionnelle. Il n'en est pas de même de la liberté d'association dont on sait qu'elle a valeur constitutionnelle depuis la célèbre décision du 16 juillet 1971. Il est donc toujours plus délicat de porter atteinte à la liberté d'association par une loi, même si ce texte ne fait finalement qu'appliquer le principe de l'état d'urgence, qui veut des prérogatives dévolues au juge judiciaire soient exceptionnellement exercées par l'administration.

Quoi qu'il en soit, le projet de loi affirme que ces groupements peuvent être dissous, non seulement si leur activité est "de nature à provoquer ou à entretenir le désordre", mais aussi s'ils facilitent une atteinte à l'ordre public ou se bornent à y inciter. L'étendue de ce champ d'application est néanmoins tempérée par une condition objective : un groupement ne peut faire l'objet d'une dissolution que si l'un de ses membres, ou l'un de ses proches, fait l'objet d'une mesure d'assignation à résidence.  Là encore, le but est de frapper l'ensemble d'une mouvance terroriste, englobant à la fois les groupes qui passent à l'acte que ceux qui apportent un soutien passif ou développent une activité de propagande ou de recrutement. 

La sûreté

Enfin, le principe de sûreté fait également l'objet de restrictions. Sur le fondement de l'article 11 al. 1 de la loi de 1955, le projet de loi confère à l'autorité administrative le pouvoir d'ordonner des perquisitions, de jour comme de nuit. A dire vrai, les perquisitions de nuit existaient déjà et l'article 706-28 du code de procédure pénale les autorisait pour la recherche et la constatation des infractions liées au trafic de stupéfiants. La différence, et elle est de taille, est que ces perquisitions effectuées dans le cadre de l'état d'urgence sont décidées par l'autorité administrative, sans aucune autorisation préalable du juge judiciaire. 

De la même manière, le champ d'application est élargi à la recherche d'éléments figurant dans des systèmes informatiques appartenant à l'intéressé. Pour des raisons évidentes, une telle disposition ne peut trouver son fondement dans la loi de 1955, mais elle trouve son origine dans le droit commun des perquisitions. 

Là encore, ces pouvoirs exorbitants attribués aux autorités administratives sont tempérés par plusieurs dispositions du projet de loi. On observe d'abord qu'il prend la précaution d'exclure certains domaines de cette procédure, notamment les lieux affectés à un mandat parlementaire ou à l'activité des avocats, magistrats ou journalistes. Ensuite, il précise, et ce n'est pas inutile, que la perquisition se déroule dans les conditions proches du droit commun, en présence de l'intéressé ou de son représentant, avec une information du procureur de la République. 

Les contrôles

Même si l'on sent que les auteurs du projet de loi se sont efforcés d'encadrer autant que possible la mise en oeuvre de l'état d'urgence, il n'en demeure pas moins que le respect de l'état de droit, en situation d'urgence,  ne peut être assuré que si des contrôles sont organisés. 

Le premier d'entre eux est le contrôle dont dispose toute personne qui fait l'objet d'une mesure prise en vertu de l'état d'urgence. Celle-ci dispose, d'une manière générale, d'un droit au recours dans les conditions du droit commun. Dès lors que les mesures prises sont de nature administrative, les recours auront donc lieu devant la juridiction administrative. Il n'est donc pas fait mention de  l'article 7 de la loi de 1955 qui permettait d'organiser une procédure préalable devant une simple commission consultative, disposition qui, de nos jours, semble bien datée. 

Reste posée la question du contrôle global de l'ensemble de la mise en oeuvre de l'état d'urgence. Sur ce plan, il appartiendra au parlement d'en créer les conditions, peut-être par une commission de suivi qui pourra auditionner les autorités compétentes et se faire communiquer les bilans des décisions prises. Le point positif en effet est que les mesures prises auront désormais un fondement législatif et que le parlement a les moyens de contrôler l'exécution des lois. C'est désormais à lui d'assumer toutes ses responsabilités.

Etat d'urgence et contrôle parlementaire

Un décret n° 2015-1476 du 14 novembre 2015, adopté en conseil des ministres à 00h, déclare l'état d'urgence sur le territoire métropolitain et en Corse. Il a été modifié, quelques heures plus tard, par un décret n° 2015-1478 qui précise les restrictions qui peuvent être apportées aux libertés publiques au nom de cet état d'urgence.

Définition

Avant toutes choses, il convient de définir l'état d'urgence qui ne doit pas être confondu avec des notions voisines. Il se distingue d'abord de l'Article 16 de la Constitution qui confère au Président de la République des pouvoirs exceptionnels "lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution de ses engagements internationaux sont menacés d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu". Les constituants de 1958 songeaient surtout au désastre de juin 1940, c'est-à-dire à l'invasion du territoire. Dans le cas des attentats terroristes du 13 novembre, l'intégrité du territoire n'a pas été réellement menacée et le fonctionnement des pouvoirs publics, heureusement, n'a jamais été interrompu.

L'état de siège, quant à lui, figure dans l'article 36 de la Constitution. Décidé par décret en conseil des ministres, il peut être prorogé au-delà de douze jours par le Parlement. Il consiste à donner à l'autorité militaire des pouvoirs très étendus dans le but de rétablir l'ordre et s'analyse comme un transfert du pouvoir civil aux mains des militaires. Il ne peut être utilisé cependant qu'en cas "de péril imminent résultant d'une guerre étrangère ou d'une insurrection à main armée". C'est donc l'hypothèse de la guerre, voire de la guerre civile, qui est visée. De fait, l'état de siège n'a pas été utilisé depuis les deux conflits mondiaux (décrets des 2 août 1914 et 2 septembre 1939). Inutile de dire que même si l'on affirme être en "guerre" contre le terrorisme, cette formulation relève de la communication. La lutte contre le terrorisme n'a rien à voir avec un conflit armé entre Etats ou avec une guerre civile.

L'état d'urgence, quant à lui, est dépourvu de fondement constitutionnel spécifique. Sa base juridique repose sur la loi du 3 avril 1955, votée lors du conflit algérien. Il peut être déclaré par décret en conseil des ministres, soit en cas de "péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public", soit en cas d'"évènements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamités publiques". Sa mise en place entraine l'accroissement des compétences des autorités civiles, et notamment des préfets, mais ne modifie en rien celles des autorités militaires.  Il a été utilisé durant la guerre d'Algérie de 1955 à 1963, en Nouvelle Calédonie de décembre 1984 à juin 1985, et enfin en novembre 2005 lors des émeutes qui se sont déroulées dans les banlieues de certaines villes. Ce régime d'exception avait alors été prorogé pendant trois semaines.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 25 janvier 1985 portant précisément sur l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie, a affirmé la compétence législative pour sa prorogation. Il rappelle que le législateur a reçu compétence, par l'article 34 de la Constitution, pour fixer les règles relatives aux libertés publiques. Il lui appartient donc d'"opérer la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l'ordre public". Alors même que la Constitution ne mentionne pas l'état d'urgence, le Conseil constitutionnel confirme la valeur constitutionnelle du principe de la compétence législative pour en décider la prorogation. Dans les jours qui viennent, le conseil des ministres va donc adopter un projet de loi décidant une telle prorogation au-delà des douze jours initiaux.

Les prérogatives conférées par l'état d'urgence

Le contenu des prérogatives autorisées par l'état d'urgence est, en quelque sorte, à géométrie variable.

Sur la plan géographique tout d'abord, puisque la loi de 1955 permet de délimiter des zones territoriales à l'intérieur desquelles certaines libertés peuvent faire l'objet de restrictions. En l'espèce, les décrets de 2015, reprenant la formulation quelque peu désuète de la loi de 1955, affirment que l'état d'urgence s'applique à l'ensemble du "territoire métropolitain et à la Corse". On se souvient qu'en 2005, l'état d'urgence avait été limité à un certain nombre de ville énumérées dans le décret.

Sur le plan des libertés faisant l'objet de restrictions, les décrets précisent que les mesures susceptibles d'être  prises sont celles visées par les articles 5, 6, 8, 9, 10 et l'alinéa 1 de l'article 11. La formulation n'est guère éclairante. En termes plus simples, les libertés de circulation et de réunion peuvent être réglementées ou interdites, en particulier par une recours à la procédure d'assignation à résidence. Le principe de sûreté est également atteint par la possibilité offerte à l'administration de réaliser des perquisitions, de jour comme de nuit. D'une manière générale, la caractéristique essentielle de ces mesures est de relever du pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif, sans intervention préalable du juge.

Il convient de noter que les décrets ne font pas référence à l'article 11 alinéa 2 de la loi de 1955 qui autorise les atteintes à la liberté d'expression, y compris par l'interdiction de journaux, de représentations cinématographiques ou théâtrales. L'idée générale est de prendre des dispositions facilement applicables aux individus jugés dangereux, mais de faire en sorte que les libertés de l'écrasante majorité de la population ne soient pas profondément atteintes. La seule exception concerne les restrictions de circulation à proximité de lieux considérés comme d'éventuelles cibles des terroristes mais, à dire vrai, elles pouvaient déjà être décidées en dehors de tout état d'urgence.

S'il n'existe pas d'intervention a priori du juge judiciaire, il existe une intervention a posteriori du juge administratif. Les mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence sont susceptibles de recours dans les conditions du droit commun. Les décrets de 2015 écartent ainsi la procédure prévue par l'article 7 de la loi de 1955 qui permettait d'organiser une procédure préalable devant une simple commission consultative.

Si le contrôle contentieux a le mérite d'exister, il ne permet pas un contrôle global de la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Or, le risque de l'état d'urgence pour les libertés réside dans sa pratique générale, dans l'éventuelle installation d'une routine qui conduit à utiliser la procédure d'exception quand on peut utiliser celle du droit commun. L'état d'urgence n'est donc concevable que pour une durée par définition limitée, les conditions de son utilisation devant être réunies à chaque prorogation. Il appartiendra au Parlement, compétent pour décider de la prorogation, de s'assurer que le péril terroriste demeure "imminent". Les questions essentielles sont donc celles de l'information et du contrôle parlementaire sur l'état d'urgence.

Etat d'urgence. Bernard Lavilliers. 1983

L'intervention du Parlement

Le problème actuel est que le Parlement est compétent pour proroger l'état d'urgence, mais qu'il n'est pas nécessairement très bien armé pour en assurer le contrôle. Observons que les lois du 25 janvier 1985 et du 18 novembre 2005 prorogeant l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie et dans les banlieues de certaines villes présentent comme caractéristique d'être extrêmement sommaires.  Elles se bornent à se prononcer sur le principe de la prorogation, sans se prononcer sur les mesures susceptibles d'être prises. Or, on ne voit pas ce qui justifie juridiquement cette abstention. Rien n'interdit au parlement de présenter des amendements et, le cas échéant, de débattre de l'étendue des restrictions envisagées. 

De la même manière, le Parlement dispose du pouvoir essentiel de fixer la durée de la prorogation, même si celle-ci figure dans le projet de loi. Il peut imposer une durée lui permettant de "revoir" la situation à un rythme qu'il peut définir. En 2005, lors de la crise des banlieues, le Parlement avait ainsi prononcé une prorogation de trois mois, précisant qu'il serait possible à l'Exécutif de mettre fin à l'état d'urgence par décret avant l'expiration de ce délai de trois mois. Finalement, ce fut chose faite le 4 janvier 2005, soit deux mois environ après l'entrée en vigueur de la loi de prorogation.

Cette maîtrise de la durée dont dispose le Parlement n'est cependant réellement efficace que s'il dispose d'une réelle possibilité de contrôler la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Le contrôle parlementaire

Le Président de la République va utiliser la procédure créée par la révision constitutionnelle de 2008, qui lui permet de prendre la parole devant le Congrès (art. 18 al. 2 de la Constitution). On ne doute pas qu'il expliquera les motifs qui l'ont conduit à recourir à l'état d'urgence, et l'étendue des mesures envisagées. Mais il s'agit là d'une information destinée autant à l'opinion qu'au Parlement. Il s'agit aussi d'une information préalable à la mise en oeuvre de l'état d'urgence, qui n'emporte donc aucune conséquence sur l'information ultérieure des parlementaires.

L'information spécifique du Parlement ne peut donc intervenir qu'à sa propre initiative. La Commission des lois qui sera saisie du projet de loi de prorogation pourra sans doute exercer, dans toute son étendue, les prérogatives attribuées aux commissions parlementaires par l'article 145 du règlement de l'Assemblée nationale. Ce texte précise en effet qu'elles "assurent l'information de l'Assemblée pour lui permettre d'exercer son contrôle sur la politique du gouvernement". Elles peuvent donc créer des missions d'information qui peuvent demander des informations et entendre les principaux intéressés.

En l'espèce, le plus efficace serait sans doute de créer une mission d'information temporaire (art. 145 al. 2 du règlement de l'Assemblée nationale) portant sur les conditions d'application de la loi de prorogation. Sa durée serait alignée sur celle de la prorogation, ce qui permettrait au Parlement d'obtenir une information plus complète d'un Exécutif soucieux d'obtenir, le cas échéant, une seconde prorogation de l'état d'urgence. Surtout, cette formule permet d'ouvrir la commission temporaire aux membres des autres Commissions permanentes, en particulier celles de la Défense et des affaires étrangères.

Le problème essentiel n'est cependant peut-être pas dans l'organe chargé de l'information du Parlement, mais plutôt dans l'étendue de l'information effectivement accessible aux parlementaires.

La question du secret

Il existe un embryon de contrôle parlementaire des services de renseignement. Une loi du 9 octobre 2007 a ainsi créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication de ce type de données. Mais son activité demeure cantonnée au renseignement et le contrôle de l'état d'urgence dépasse largement cette seule question. S'il n'est pas inutile que certains membres de la Commission des lois, et d'abord son Président, soient également membres de la délégation, l'information du parlement demeure lacunaire. 

Le principe de l'opposabilité du secret de la défense nationale aux parlementaires n'est, en effet, pas remis en cause de manière substantielle. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.    

La loi du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale a quelque peu élargi l’information accessible aux parlementaires en dressant une liste de pièces susceptibles de leur être communiquées. Mais il ne s’agit que de documents d’ordre général et de rapports d’inspection. La loi prend d’ailleurs la précaution d’affirmer que la communication ne peut porter  "ni sur les opérations en cours de ces services, ni sur les instructions données par les pouvoirs publics à cet égard, ni sur les procédures et méthodes opérationnelles, ni sur les échanges avec des services étrangers ou avec des organismes internationaux compétents dans le domaine du renseignement. » Dans l’état actuel du droit, l’information du parlement dans ce domaine demeure donc très lacunaire.

 
Considéré sous cet angle, le débat parlementaire sur la loi prorogeant l'état d'urgence pourrait être l'occasion d'une réflexion de fond sur le contrôle parlementaire. Une loi visant à organiser un régime d'exception, et par là même nécessairement attentatoire aux libertés, ne peut en effet être acceptée que si les représentants du peuple sont associés au contrôle de sa mise en oeuvre. Car la loi est, avant tout, l'expression de la volonté générale et non pas l'expression d'un besoin, même parfaitement justifié, de l'Exécutif.

Sur l'état d'urgence : conclusion du Chapitre 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

Dieudonné devant la Cour européenne

Dans un arrêt du 10 novembre 2015 Dieudonné M'Bala M'Bala c. France, la Cour européenne des droits de l'homme juge irrecevable le recours de Dieudonné contre sa condamnation à 10 000 € d'amende pour "injure publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée", infraction prévue par l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881. 

Les faits à l'origine de la condamnation ne sont pas contestés. Le 26 décembre 2008, lors de son spectacle au Zénith, Dieudonné avait fait monter sur scène Robert Faurisson, universitaire négationniste plusieurs fois condamné pour incitation à la haine raciale et contestation de crimes contre l'humanité. Dieudonné le fait applaudir par le public et lui fait remettre un "prix de l'infréquentabilité" par un acteur revêtu d'un pyjama rayé sur lequel était cousue une étoile jaune. La justice a donc été saisie et huit associations spécialisées dans la lutte contre le racisme et l'antisémitisme se sont portées parties civiles. Elles ont toutes obtenu un euro symbolique de dommages et intérêts.

Sur le fond, la condamnation de Dieudonné ne mérite guère que l'on s'y attarde. Il ne fait aucun doute que le délit d'"injure publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée" est constitué. La Cour européenne, quant à elle, refuse de se prononcer sur les éléments constitutifs de l'infraction, dès lors qu'il n'appartient qu'aux tribunaux internes d'interpréter et d'appliquer le droit national (par exemple : CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c. France). 

Une décision d'irrecevabilité

L'arrêt de la Cour présente néanmoins un grand intérêt, car il s'agit d'une décision d'irrecevabilité, ce qui signifie que la Cour refuse, du moins officiellement, de statuer au fond. Elle applique l'article 35 de la Convention européenne qui l'autorise à déclarer irrecevable toute requête "manifestement incompatible avec les dispositions de la Convention". 

Dans le cas présent, la Cour s'appuie sur l'article 17 de la Convention qui interdit l'abus de droit. Il est rédigé en ces termes : "Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant (...) un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention (...)". Dès son arrêt Lawless c. Irlande du 1er juillet 1961, la Cour a ainsi estime que nul ne peut se prévaloir des dispositions de la Convention pour violer les droits et libertés qu'elle garantit. 

Le discours de haine

Plus tard, dans l'arrêt Lehideux et Isorni c. France, la Cour est passée des "droits" aux "valeurs qui sous-tendent"  la Convention. Dans l'affaire Garaudy c. France du 7 juillet 2003, elle a considéré que l'auteur d'un ouvrage négationniste ne pouvait invoquer l'article 10 de la Convention garantissant la liberté d'expression, dès lors que son ouvrage allait à l'encontre des "valeurs fondamentales de la Convention". Ces décisions constituent la base de la jurisprudence sur le "discours de haine". Elle repose sur l'idée qu'un propos haineux constitue une négation des valeurs de la Convention et qu'il doit donc être exclu de sa protection. 

Cette jurisprudence est désormais largement appliquée, et pas seulement en matière de négationnisme. Dans son arrêt Norwood c. Royaume-Uni du 16 novembre 2004, la Cour a ainsi exclu de la garantie de l'article 10 un membre du Parti national britannique qui avait posé sur sa fenête une photo des Twin Towers en flamme accompagné d'une phrase : "Islam dehors - Protégeons le peuple britannique". La Cour a considéré que cette attaque véhémente établissant un lien entre une communauté religieuse et un acte terroriste allait à l'encontre des valeurs de tolérance, de paix sociale et de non-discrimination proclamées par la Convention. Elle a donc jugé le recours irrecevable.

Dans l'affaire Dieudonné, la Cour déclare donc le recours irrecevable, au motif que le requérant ne peut se prévaloir de la liberté d'expression. Cette décision suscite les applaudissements de ceux qui cherchent dans la liberté autre chose qu'elle même et se réjouissent d'une nouvelle condamnation de Dieudonné. Ils oublient cependant de se demander pourquoi le juge n'a pas statué au fond.

Liberté. Bram Bogard 1991

Le refus de statuer au fond

Si l'on étudie la jurisprudence, et la Cour l'admet elle-même dans son communiqué de presse, l'irrecevabilité de l'article 17 n'a, jusqu'à présent, été appliquée qu'à des propos explicites et directs, ne nécessitant aucune interprétation de la Cour. Tel était le cas des textes écrits sanctionnés dans les affaire Isorni et Lehideux c. France (un article publié dans Le Monde), Garaudy c. France (un livre), Norwood c. Royaume-Uni (une affiche). Dans ces trois cas, la Cour n'avait aucunement à interpréter les faits.

Dans l'arrêt Dieudonné, la situation est un peu différente. Certes, le contenu négationniste, et particulièrement affligeant, de la comédie imaginée par le requérant ne fait aucun doute. Mais ses avocats invoquent la liberté d'expression en se fondant notamment sur la jurisprudence du 25 janvier 2007 Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche du 25 janvier 2007. Celle-ci affirme que la protection conférée par l'article 10 de la Convention, c'est-à-dire la liberté d'expression, s'applique à "la satire, qui est une forme d'expression artistique et de commentaire social qui, de par l'exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter". 

Le moyen n'est pas traité à la légère par la Cour européenne qui considère que faire monter Robert Faurisson sur scène transformait le spectacle en meeting politique, notant au passage la présence, parmi les spectateurs, de Jean-Marie Le Pen. Certes, on peut adhérer au raisonnement tenu par la Cour, mais le fait même qu'elle tienne ce raisonnement montre qu'elle pénètre dans l'interprétation des faits. Alors pourquoi en déduire une irrecevabilité de la requête ? N'aurait-elle pu déclarer la requête recevable, pour ensuite la rejeter ? Le sort de Dieudonné n'aurait pas été différent, et la construction juridique de la décision aurait été plus satisfaisante.

Ceux qui aiment la liberté pour ce qu'elle est regretteront certainement que la question de la liberté d'expression soit considérée comme indigne d'une analyse plus approfondie. On a désormais le sentiment que le discours de haine n'est plus un élément à prendre en compte pour écarter la liberté d'expression. Il est désormais un obstacle à l'invocation même de la liberté d'expression, ce qui est nettement plus grave.

Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 du manuel de libertés publiques sur internet
Sur l'affaire Dieudonné : Chapitre 2 section 1 du manuel de libertés publiques sur internet

La fusion entre la CNIL et la CADA à l'ordre du jour

Le projet de loi pour une République numérique porté par Axelle Lemaire est encore bien loin d'être voté. Pour le moment, un avant-projet a été soumis aux internautes qui ont été invités à faire connaître leurs observations. Une version modifiée a ensuite été transmise pour avis au Conseil d'Etat. La procédure se veut exemplaire, et on ne peut que se réjouir qu'un projet de loi qui a pour objet d'étendre la transparence des données publiques soit élaboré lui-même dans la transparence. 

Il n'en demeure pas moins que le débat se développe actuellement autour de dispositions qui ne figurent pas dans l'avant-projet de loi, mais qui sont dans la logique de son contenu. Différents articles de presse font état d'une volonté d'Axelle Lemaire de fusionner la CNIL et la CADA et on sait que les présidents de chacune de ces autorités administratives ont été contactés dans le but de mener à bien cette réforme.

Une réforme dans la ligne du rapport Dosière-Vanneste

D'une façon générale, toute fusion d'autorités administratives indépendantes doit être regardée avec intérêt, tant il est vrai que la prolifération de ces autorités, d'ailleurs plus ou moins indépendantes, ne fait qu'accentuer la confusion du paysage administratif. Le rapport Dosière-Vanneste de 2010 rédigé au nom du comité parlementaire d'évaluation et de contrôle des politiques publiques recensait déjà une bonne quarantaine d'autorités indépendantes, et observait que leur déploiement ne reposait sur aucune idée directrice ni démarche prospective. Il se prononçait donc en faveur d'"un effort de rationalisation passant par des regroupements". 

Ce rapport n'a rencontré qu'un écho bien faible dans le droit positif. Le seule regroupement qui ait eu lieu est celui initié par la loi organique du 29 mars 2011 qui fédère le Médiateur, le Défenseur des enfants, la Commission nationale de déontologie de la sécurité et la Halde au sein d'une unique autorité indépendante : le Défenseur des droits. Depuis cette date, aucun autre rapprochement n'a été mené à bien, alors que le rapport Dosière-Vanneste proposait aussi la fusion de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) et de la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi). 

La fusion entre la CNIL et la CADA peut apparaître comme un retour vers une politique de rapprochement des autorités indépendantes, politique qui avait été à peine engagée. Elle présente le double intérêt de mutualiser les coûts de fonctionnement et de réduire autant que possible les conflits de compétence entre cette multitude d'institutions à la visibilité plus ou moins grande.

Littérature grise et données personnelles

Le partage des compétences entre la CNIL et la CADA n'a jamais été clair. On sait que les deux institutions sont parfaitement contemporaines. La CNIL, première commission à avoir été qualifiées d'"autorité administrative indépendante" a été créée par la loi du 6 janvier 1978 sur l'informatique, les fichiers et les libertés. La CADA, quant à elle, est issue de la loi du 17 juillet 1978 qui consacre une "liberté d'accès aux documents administratifs". 

A l'origine, les deux textes répondaient à deux préoccupations bien distinctes. La loi du 6 janvier 1978, rappelons-le, trouve son origine dans le scandale provoqué, en 1977, par le "Projet SAFARI" visant à permettre des interconnexions entre les fichiers publics de données personnelles. Il s'agissait donc de protéger la vie privée des personnes fichées. Le droit d'accès était perçu comme le moyen d'assurer que la collecte, la conservation et l'utilisation de ces données étaient conformes à la loi. La loi du 17 juillet 1978, quant à elle, est née à l'époque où l'on espérait développer une nouvelle forme de transparence administrative, à partir de l'exemple américain. On s'inspirait alors du Freedom of Information Act de 1966 et  du Government in the Sunshine Act de 1976, deux textes visant à favoriser cette transparence. 

Ainsi, la loi informatique et libertés visait à favoriser le secret de la vie privée et la loi du 17 juillet 1978 avait pour but la transparence de l'Etat. Cette analyse relève néanmoins d'une idéologie qui n'est jamais réellement entrée dans les moeurs. 

C'est ainsi que la loi du 17 juillet 1978 n'a été que fort peu utilisée pour accéder à ce qu'il est convenu d'appeler la "littérature grise" de l'administration, c'est-à-dire les textes portant sur les décisions d'ordre général. Elle a surtout été invoquée par des citoyens désireux d'avoir accès aux informations les concernant directement, leur dossier de santé, le dossier professionnel d'un fonctionnaire etc. L'article 3 de la loi autorise en effet tout intéressé à "connaître les informations contenues dans un document administratif dont les conclusions lui sont opposées".

Un délicat partage des compétences

Le résultat de cette utilisation est que le partage des compétences entre les deux textes est devenu plus compliqué. L'article 3 de la loi du 17 juillet 1978 s'applique en effet "sous réserve des dispositions de la loi du 6 janvier 1978". En d'autres termes, l'accès aux documents nominatifs donne lieu à un recours devant la CADA, et l'accès aux données nominatives contenues dans un fichier est de la compétence de la CNIL. Le problème est que l'informatisation presque complète de l'administration a conduit, peu à peu, à siphonner les compétences de la CADA.

 

Schéma du partage des compétences entre la CNIL et la CADA. Pierre Alechinsky. Labyrinthe d'apparat III 1973

Un service public de la donnée

Tous ces éléments justifient le passage à une nouvelle logique, et le projet de loi envisage un "service public des données publiques" prévoyant une seule et unique autorité chargée de gérer la mise à la disposition, via internet, de l'ensemble des données d'intérêt général et de répondre aux demandes de communication des données personnelles et nominatives. Il ne fait aucun doute qu'une telle réforme permettrait de résoudre des problèmes de compétence qui ont parfois pour conséquence de retarder considérablement le droit d'accès au juge. 

Une fusion au profit de la CNIL

 

Sur un plan plus institutionnel, il ne fait guère de doute que la fusion concerne deux autorités bien différentes. La CNIL regroupe 185 agents, et la CADA une douzaine. La CNIL est dotée d'un pouvoir de sanction et d'une autorité importante au sein de l'Union européenne. C'est ainsi qu'elle est le porte-parole du G29, groupe qui rassemble l'ensemble des autorités de contrôle européennes, et qu'elle est chargée de gérer le contentieux qui oppose l'UE à Google. La CADA, quant à elle, ne rend que des avis consultatifs, qui sont souvent suivis par les administrations, mais pas toujours. Son fonctionnement et son mode de raisonnement sont entièrement dominés par le Conseil d'Etat, situation qui nuit parfois à l'audace de sa jurisprudence. 

Cette situation permet de penser que la fusion se fera au profit de la CNIL, plus puissante, même si le nom de la future institution n'est pas encore connu. On doit s'en réjouir, dès lors que l'accès aux documents pourra être mieux garanti par un pouvoir de sanction, dont la CADA ne dispose pas. 

Transparence et secret : l'inversion des logiques

Ce projet va donc dans le sens d'une meilleure efficacité des procédures d'accès aux informations, nominatives ou non nominatives. Sur le fond, il témoigne cependant de l'inversion de la logique qui était celle de 1978. A l'époque, on souhaitait avec ardeur la transparence de l'action de l'Etat et le secret des données personnelles, c'est-à-dire de la vie privée. Aujourd'hui, comme en témoigne la récente loi du 25 juillet 2015 sur le renseignement, la logique est inverse. On veut désormais garantir le secret des activités de l'Etat et permettre l'accès des services à la vie privée des individus. Ce n'est évidemment pas la fusion de deux autorités administratives indépendantes qui inversera ce mouvement de fond.

Sur les autorités administratives indépendantes : Chapitre 3, section 3, 6 1 B du manuel de libertés publiques.