Le "parent biologique" ou la filiation non sexuée

Le 14 novembre 2018, la Cour d'appel de Montpellier a rendu une décision qui restera sans doute unique en son genre. Les faits à l'origine de l'affaire sont tout-à-fait inédits. Imaginons un couple que l'on appellera Paul et Virginie pour simplifier l'analyse. Ce couple a deux enfants, schéma typique de la famille la plus traditionnelle. Et puis les choses changent. Après dix ans de vie conjugale, Paul s'aperçoit que l'identité masculine mentionnée dans son état civil ne correspond pas à son identité véritable. Il entreprend donc un cheminement complexe qui lui permet d'obtenir un état civil féminin. Paul devient Pauline, sans pour autant achever le processus de transformation physique. La vie conjugale continue, et un troisième enfant, une petite fille, naît en 2014. La situation devient alors délicate car Pauline a désormais une identité féminine mais il n'en demeure pas moins qu'elle est le père biologique de son enfant.

Une situation inédite

Les juges se trouvent donc placés dans une situation inédite que le législateur n'a jamais envisagée. Elle est pourtant la conséquence prévisible d'une jurisprudence libérale de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Un arrêt Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017 est en effet venu sanctionner la jurisprudence de la Cour de cassation qui exigeait, depuis deux arrêts du 13 février 2013, la "preuve médico-chirurgicale" du transsexualisme. Autrement dit, l'état civil ne pouvait être modifié qu'à l'issue des opérations physiques de conversion, au bout d'un délai extrêmement long. La Cour européenne a vu dans cette contrainte une atteinte à la vie privée, la personne étant contrainte durant de longues années de vivre dans un état civil ne correspondant pas à son identité profonde. La loi du 18 novembre 2017 de modernisation de la justice du XXIe siècle a donc démédicalisé la procédure. Il est donc désormais possible de prouver le transsexualisme par tout autre moyen, comme le fait de se présenter publiquement comme appartenant au sexe revendiqué ou d'avoir déjà changé son prénom. Il n'est plus impossible de demeurer biologiquement un homme en se revendiquant psychologiquement comme une femme, et c'est ce qui explique sans doute la situation de Pauline et de Virginie.

Une filiation maternelle impossible

 

Pauline voudrait évidemment voir reconnaître une filiation maternelle. Durant la grossesse, elle a pris la précaution de faire auprès d'un notaire une reconnaissance prénatale de "maternité non gestatrice". Après la naissance de l'enfant, l'officier d'état civil refuse cependant cette mention. Le droit positif ne reconnaît pas, en effet l'existence de deux liens de filiation de même sexe, dualité qui irait à l'encontre du principe "mater semper certa est". Le TGI de Montpellier, statuant en première instance le 22 juillet 2016, a donc rejeté la mention de la "mère non gestatrice". Il invoque sans doute les deux avis du 22 septembre 2014 dans lesquels la Cour de cassation a admis l'adoption plénière d'un enfant par la mère d'intention, compagne de la mère biologique Ce principe a d'ailleurs été mis en oeuvre par les juges du fond, et notamment la Cour d'appel de Versailles, dans deux arrêts du 15 février 2018. Certes, mais on voit mal pourquoi Pauline devrait adopter son enfant biologique, d'autant que Virginie refuse cette adoption et que l'enfant se verrait privé d'une filiation conforme à la vérité biologique, induisant une rupture d'égalité avec ses frères.

Le papa de mon papa. Boby Lapointe. 1966

Une filiation paternelle impossible

L'Union départementale des associations familiales (UDAF), bien connue pour son attachement à la famille la plus traditionnelle, intervenant dans l'affaire, souhaite voir reconnaître une filiation paternelle. Elle correspond évidemment à la vérité biologique, mais la Cour d'appel de Montpellier estime qu'un tel choix pourrait porter atteinte à la vie privée de Pauline. C'est en effet au nom de sa vie privée et de son droit d'obtenir un état civil conforme à son identité sexuelle qu'elle a obtenu un état civil féminin. Ce serait en effet lui imposer un retour à son ancien sexe et la contraindre à renoncer à une conversion à laquelle elle n'entend pas renoncer. Cette solution n'est donc évidemment pas satisfaisante.  

Une décision isolée ?

A situation exceptionnelle, solution inédite. La Cour d'appel décide l'inscription de Pauline sur l'acte de naissance de l'enfant comme "parent biologique", sans mention de sexe. Certains diront que les juges n'ont pas voulu trancher, d'autres salueront la première mention d'un état civil non sexué. Elle présente l'avantage de privilégier l'intérêt de l'enfant, en faisant en sorte que le troisième enfant d'une famille se trouve dans la même situation juridique que ses frères. 

Reste à s'interroger sur l'avenir de cette décision. Il est probable qu'elle demeurera isolée, ne serait-ce que parce que la situation qu'elle s'efforce de gérer n'est pas fréquente. Il est possible qu'elle soit mise en cause par un pourvoi en cassation, peut-être un pourvoi dans l'intérêt de la loi. On ne peut rien augurer sur ce point, et cette décision ne peut donc qu'être saluée comme imaginative et désireuse de trouver une solution satisfaisante à un problème délicat, mais on peut s'aventurer à la présenter comme une jurisprudence nouvelle. En revanche, elle pourrait peut-être susciter la réflexion du législateur appelé à se prononcer sur l'ouverture de l'assistance médicale à la procréation aux couples de femmes. Serait-il possible d'envisager bientôt une co-maternité, voire une co-paternité, prévue dans le code civil ? En tout état de cause, les évolutions législatives récentes, du mariage des couples de même sexe à l'élargissement de l'assistance médicale à la procréation, invitent à une réflexion nouvelle sur la filiation, sans perdre de vue l'essentiel, c'est-à-dire l'intérêt de l'enfant.

Sur le droit à une identité transsexuelle : Chapitre 8 section 1 § 2 C du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Les Invités de LLC : Serge Sur : La victoire en pleurant

Il convient sans nul doute de saluer la réunion du Forum de Paris sur la paix. Excellente initiative que de créer un événement international appelé à se renouveler et qui permet de rassembler régulièrement responsables politiques, organisations internationales, think tanks, ONG, experts et autres personnes ou entités actives sur le plan mondial. Instance de contact, de dialogue et d’échanges, ce Forum peut devenir un laboratoire d’idées, mais aussi un creuset dont sortiront des projets concrets donnant vie à des actions multilatérales. Son agenda se moulera sur les questions qui relèvent d’intérêts communs et qui ne peuvent être traitées ni de façon unilatérale, ni même par les seuls États. Il pourra contribuer à définir les priorités de l’action internationale et aux décisions qu’elles appellent. Les concepteurs du Forum doivent en être remerciés par tous.

On n’en dira pas autant, hélas, de la « commémoration » de l’armistice de 1918, qui n’a que trop été confondue avec le Forum, comme si on devait lire la victoire des Alliés à la lumière du Forum, réécrire le passé au nom du présent, voire d’un avenir projeté. D’abord, célébrer serait plus juste que commémorer, même si l’on ne retient que la dimension doloriste du souvenir, les souffrances des soldats et des peuples impliqués dans le conflit : en effet, l’arrêt du conflit est un jour heureux, et c’est bien comme cela que les acteurs et témoins du moment l’ont vécu. Tous les documents disponibles en témoignent. Ensuite, cette fin des combats sur le front français et belge correspondait à la victoire, et là encore témoins et acteurs l’ont vécue comme telle, dans l’enthousiasme et la fierté.

Or la présentation faite par les autorités officielles comme par les commentateurs ou par des historiens qui sont plutôt des idéologues a en quelque sorte gommé la victoire. En mettant un signe d’égalité entre les belligérants, confondus dans la souffrance, on a oublié qu’il y avait deux camps, qui ne combattaient pas au nom des mêmes valeurs. On a privé nombre de Poilus de leur vie, de leur intégrité physique ou morale, voilà maintenant qu’on leur vole leur victoire. Se seraient-ils accrochés à leur sol avec tant d’héroïsme et de sacrifices s’ils n’avaient pas défendu, car ils se défendaient contre un envahisseur, leur sol et leur mode de vie, leurs principes et leurs libertés ? On critique beaucoup le président Trump : il a au moins eu le mérite de souligner, au cimetière de Suresnes, que soldats américains et français s’étaient battus pour des valeurs communes, la démocratie et la liberté. La liberté, que nous n’aurions pas conservée si l’Allemagne avait gagné, comme la suite l’a montré. Au passage, on oublie aussi que la France a combattu pour reprendre l’intégrité de son territoire national avec l’Alsace Moselle, curieusement passés à l’as dans cette « commémoration ». N’y aurait-il pas lieu de s’en féliciter ?

Alors il paraît qu’il faut distinguer l’histoire et la mémoire. La mémoire, c’est ce qui reste aux générations actuelles, l’histoire serait le domaine du passé, des bibliothèques et des spécialistes. La mémoire serait sélective, elle imposerait une réécriture permanente au nom des perceptions souhaitables des événements. Ce qu’il conviendrait de garder de la Grande guerre, ce sont les boucheries, massacres, destructions, ainsi que l’échec de la reconstruction de la paix. Grand malheur, la guerre serait une catastrophe dont tous seraient responsables, c’est-à-dire personne, et l’on pleurerait sur les victimes. Et tous, ou presque, de s’incliner devant les Somnambules, de Christopher Clark, livre qui soutient cette thèse, qui repose sur une idée fausse. Idée fausse qui est en même temps une mauvaise action, visant à exonérer l’Allemagne d’une responsabilité qu’elle a elle-même reconnue.

Gloire immortelle de nos aïeux. Choeur des soldats. Faust. Gounod

Sans doute la réconciliation franco-allemande est une immense réussite en même temps qu’une condition de la paix en Europe et il faut veiller sur elle comme sur la prunelle de nos yeux. Elle ne justifie pas pour autant que l’on travestisse la réalité. Ce n’est pas être cocardier que de constater que l’Allemagne en 1914 a pris l’initiative d’envahir la Belgique, Etat neutre, sans déclaration de guerre, puis la France et que le conflit s’est déroulé sur leur sol avec d’immenses destructions. Ce n’est pas être nationaliste que d’admirer la génération des Français de 1914 qui n’ont pas cédé, qui sont des héros autant que des victimes, et que l’on doit célébrer comme tels. Pour ne pas déplaire à l’Allemagne, on occulte tout cela au profit de commémorations tronquées.

Comment ne pas éprouver un malaise lorsque l’on constate que, ce 11 novembre 2018, une chancelière allemande est accueillie en majesté alors que les Britanniques, qui ont combattu vaillamment aux côtés des Français, sont pratiquement absents et comme passés sous silence ? Ils ont quant à eux un autre respect de leur victoire, qui est aussi la nôtre. On a raison de bien traiter Madame Merkel, mais où est le Royaume-Uni, belligérant à nos côtés ? A-t-on honte de la victoire que l’on insiste à ce point sur sa fragilité et sur une quasi-victoire allemande ? On ne sait plus qui a déclenché la guerre, on ne dit plus qui l’a gagnée. Dans une commémoration digne de George Orwell, on gomme le passé, ou plutôt on le réécrit. Certains ont voulu une loi contre les fake news : excellente occasion de l’appliquer !

La journée réservait, hélas, une autre incongruité. Dans un tweet, le ministre de l’Intérieur et des cultes, M. Castaner, notait que « 7 000 Juifs de France » avaient péri dans les tranchées, et qu’il honorait leur mémoire avec M. Netanyahu, premier ministre israélien. Voilà qui attriste d’abord, qui indigne ensuite. Ces « Juifs de France » n’étaient-ils des Français comme les autres, parmi d’autres, fondus dans la masse des Poilus ? Ne se vivaient-ils pas comme tels ? Le fichage des convictions religieuses n’est-il pas interdit ? Et M. Netanyahu, représentant d’un Etat qui n’existait pas alors, quel titre aurait-il à annexer ces citoyens français, morts pour la France ? L’affaire Dreyfus n’a-t-elle pas amplement démontré que la République ne distinguait pas entre ses enfants ? Pourquoi singulariser ainsi une communauté, la détachant en quelque sorte de la nation, rejoignant curieusement l’antisémitisme ordinaire ? Sans doute y a-t-il là un petit calcul politique, voire électoral, mais vouloir faire voter les morts au nom de réalités anachroniques relève au mieux de la sottise, au pire de la bassesse.

Décidément, on a vécu ce centenaire comme une victoire en pleurant.

Serge Sur

Professeur émérite de droit public à l'Université Panthéon-Assas

Les gilets jaunes ou la manifestation assistée par les réseaux sociaux

On annonce pour le 17 novembre une journée de mobilisation contre la hausse des prix des carburants, mouvement qui devrait se traduire par le blocage d'un certain nombre de voies publiques. Les participants se présentent comme un "mouvement citoyen" et se qualifient de "Gilets jaunes", sans doute sur le modèle des "Bonnets rouges" qui, en novembre 2013, avaient suscité un mouvement de même nature en Bretagne, obtenant finalement l'abandon de l'écotaxe. 

Une apparente spontanéité

Le point commun de ces mouvements est leur spontanéité, au moins apparente. L'initiative est celle de parfaits inconnus qui se présentent comme un collectif de citoyens mécontents exprimant leur colère sur les réseaux sociaux. Tel est le cas des "Gilets jaunes" qui, s'ils sont rejoints par des organisations plus structurées comme le syndicat Unité SGP Police, ou par des personnalités plus médiatiques comme François Ruffin, entendent bien maintenir à leur mouvement ce caractère déstructuré. Une croissance horizontale, en rhizome, est ainsi privilégiée, en rupture avec le caractère traditionnellement vertical des mouvements sociaux. 

Bien entendu, ces mouvements spontanés n'ont rien de nouveau. Ils trouvent leur origine dans les "émotions" et autres "jacqueries" qui ont régulièrement marqué l'Ancien régime. Les "Bonnets rouges" de 2013 se prévalaient ainsi à d'autres "Bonnets rouges", acteurs de la révolte du papier timbré en 1675, autres victimes, à leurs yeux, d'une persécution fiscale. La situation d'aujourd'hui est pourtant bien différente, car les rassemblements sur la voie publique font l'objet d'un encadrement juridique. La question posée est donc la suivante : Quelle liberté les "Gilets jaunes" peuvent-ils invoquer pour justifier leur mouvement ?

Liberté de réunion ou de manifestation

Écartons d'emblée la liberté de réunion. La loi du 30 juin 1881 qui l'organise énonce en effet, dans son article 6 que "les réunions ne peuvent être tenues sur la voie publique". Or précisément, l'objet même du mouvement est d'occuper la voie publique sans autorisation pour entraver la liberté de circulation d'autrui. 

Reste donc, et cela semble le fondement juridique le plus évident, la liberté de manifestation. Celle-ci est organisée par le décret-loi du 30 octobre 1935, dont le dispositions sont aujourd'hui reprises dans le code de la sécurité intérieure. A priori, le mouvement des "Gilets jaunes" peut être qualifié de manifestation, notion définie par la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 février 2016, comme "tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique, d'un groupe organisé de personnes aux fins d'exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune". La liberté de manifestation se rapproche donc de la liberté d'expression, dès lors que son caractère revendicatif ou protestataire constitue un élément de sa définition. 

Elle s'en distingue cependant car son régime juridique est bien différent. La liberté d'expression est organisée en régime répressif, ce qui signifie que chacun s'exprime librement, sauf à rendre compte devant le juge pénal d'éventuelles infractions (par exemple, injure ou diffamation). La liberté de manifestation, en revanche, fait l'objet d'un GBrégime de déclaration préalable. Dès lors que les manifestations se déroulent sur la voie publique, la loi impose qu'elles soient déclarées à l'autorité de police entre trois et quinze jours avant la date du rassemblement. Cette déclaration comporte l'objet, le lieu et l'itinéraire du cortège. Ensuite, un dialogue peut être engagé entre l'autorité de police et les organisateurs pour assurer la sécurité, tant celle des tiers que celle des manifestants eux-mêmes. 

 Pour me rendre à mon bureau. Georges Brassens

Chanson de Georges Tabet, paroles et musiques de Jean Boyer (1945)

 

L'absence d'organisateurs

Le problème est que les "Gilets jaunes" n'ont pas d'"organisateurs" au sens juridique du terme. Il n'y a personne pour effectuer la déclaration, personne pour assumer l'organisation de la manifestation. Considéré sous cet angle, elle s'analyse comme ce qu'il est désormais convenu d'appeler un "nouveau rassemblement de personnes", mobilisation horizontale et plus ou moins spontanée effectuée par le vecteur de réseaux sociaux. La déclaration n'étant pas effectuée, le mouvement des "Gilets jaunes" est donc, en l'état actuel du droit, illégale. 

Ce type de situation tend aujourd'hui à se multiplier et bon nombre de mouvements se placent aujourd'hui résolument hors du droit des manifestations. Tel est le cas, par exemple, des "nouveaux rassemblements de personnes" que sont les rassemblements spontanés festifs, de type "Apéros géants" ou "Flash Mob", également appelés par les réseaux sociaux. Occupant l'espace public, ils ne peuvent être considérés comme des "réunions", mais dépourvus de tout message revendicatif, ils ne peuvent davantage être qualifiés de "manifestations". Qu'il s'agisse des "Gilets jaunes" ou de l'Apéro géant, leur point commun demeure l'absence d'organisateurs se revendiquant comme tels, absence qui suscite le non-respect des obligations légales et qui prive les autorités de police de tout interlocuteur.

Le plus souvent, les participants à ces rassemblements se réjouissent de cette organisation déstructurée qui, à leurs yeux, doit permettre d'écarter toute intervention policière. Cette analyse n'est toutefois pas dépourvue de naïveté. D'une part, les forces de police consultent, elles aussi, les réseaux sociaux. Elles suivent le mouvement en temps réel, et ont généralement identifié ceux qui ont appelé au rassemblement, identification qui peut ensuite permettre d'éventuelles poursuites a posteriori, comme pour n'importe quelle manifestation. D'autre part, les participants eux-mêmes sont les premiers à demander le secours de la police lorsque, par exemple, leur mouvement pacifique est débordé par des groupes incontrôlés et parfois violents.

La solution au problème ne réside certainement pas dans la restriction de la liberté de manifester. Il ne fait guère de doute que le système hérité du décret-loi de 1935 semble aujourd'hui bien dépassé, et que d'autres formules doivent être recherchées. La loi du 15 novembre 2001 qui a renforcé le régime de déclaration des rave-parties en le rapprochant d'un régime d'autorisation n'est pas susceptible de servir d'exemple. En effet, elle concerne des rassemblements festifs non revendicatifs et vise surtout à protéger les participants des dommages causés par la vente de stupéfiants. Faut-il alors mettre en place une procédure dépourvue de déclaration, la police utilisant les moyens du renseignement pour organiser la sécurité d'un rassemblement ? Faut-il autoriser l'identification systématique des organisateurs, en remontant à l'origine des messages diffusés sur les réseaux sociaux ? Toutes ces questions doivent être posées, et c'est le parlement qui doit décider, lors d'un débat serein, un débat "à froid" hors de tout contexte de violence, de l'organisation des manifestations assistées par les réseaux sociaux.

Sur la liberté de manifestation : Chapitre 12 section 1 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Mais n'te promène donc pas pieds nus !

La révolte des va-nu-pieds agita la Normandie en 1639, après la décision de Louis XIII de généraliser la gabelle dans cette région. Elle exprimait à la fois le refus d'un impôt décidé par le pouvoir central dans un région traditionnellement autonome en matière fiscale et la misère d'une population affectée par la hausse du prix du sel. 

Un arrêt du Conseil d'État intervenu le 3 octobre 2018 pourrait s'analyser comme l'action d'un va-nu-pied isolé, gaulois réfractaire en révolte contre la règle de droit qui affecte sa liberté de se vêtir, ou de ne pas se vêtir comme il l'entend. M. A. B. entend se promener pieds-nus dans la citadelle de Besançon, alors même que le règlement définissant les conditions de visite l'interdit dans son article 4. D'emblée, on doit noter l'admirable capacité de prévision du directeur général de l'établissement public Citadelle-Patrimoine Mondial qui a arrêté le règlement intérieur du site en pensant que quelqu'un pourrait avoir l'idée saugrenue de vouloir se promener pieds nus dans la citadelle de Besançon. C'est précisément le cas du requérant qui a vainement demandé l'abrogation du règlement et qui conteste devant la juridiction administrative le refus implicite qui lui a été opposé. Après un double rejet du tribunal administratif, puis de la Cour administrative d'appel (CAA) de Nancy, il saisit donc, le Conseil d'Etat en cassation.

Le Conseil d'Êtat commence par annuler la décision de la CAA qui n'a pas répondu au moyen tiré de l'illégalité d'une interdiction générale absolue visant l'ensemble du site concerné. Celui-ci ne comporte pas seulement la citadelle proprement dite, mais aussi un musée de la Résistance, un parc zoologique, un aquarium, un insectarium et même un noctarium pour observer les animaux nocturnes. Pour le Conseil d'État, le fait de se promener pieds-nus n'emporte pas les mêmes atteintes à l'ordre public selon les endroits concernés. Après l'annulation de la décision d'appel, le Conseil décide de juger l'affaire au fond et il engage donc un contrôle de proportionnalité.

La liberté de se vêtir

L'intérêt de la décision réside essentiellement dans ce contrôle, exercé au regard de liberté de se vêtir. Or cette liberté vestimentaire n'est généralement mentionnée que comme un sous-produit d'autres libertés, qu'il s'agisse du droit au respect de la vie privée ou de la liberté de conscience. Le tribunal administratif, dans son jugement du 14 avril 2016 sur la même affaire, ne la considérait pas autrement.

Les décisions relatives au port du burkini témoignent de cette place très restreinte que réserve le droit à cette liberté de se vêtir. Elle est systématiquement invoquée par les requérants qui souhaitent voir reconnaître un droit de porter ce vêtement. A leurs yeux, ce moyen juridique est évidemment le plus facile à plaider, dans la mesure où il évite de considérer que le port du burkini répond davantage à un choix religieux qu'à une mode vestimentaire. Le juge administratif, qu'il intervienne en référé ou sur le fond, rend des décisions dont le sens varie selon la menace avérée ou non pour l'ordre public, mais dans lesquelles il n'invoque jamais la "liberté de se vêtir". Le célèbre référé du Conseil d'État du 26 août 2016, mentionne ainsi "les libertés fondamentales que sont la liberté d'aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle". Le juge songe-t-il à la liberté vestimentaire lorsqu'il évoque la liberté personnelle ? Ce n'est pas certain.

La Cour de cassation adopte sensiblement la même terminologie. Dans ce cas, la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle, dans une décision du 28 mai 2003 rendue à propos d'un salarié qui entendait travailler en bermuda, "que la liberté de s’habiller est une liberté individuelle à laquelle nul ne peut apporter de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché". Les mots ont un sens et, dans ce cas, la Cour parle de "liberté individuelle" et non pas de "vie privée", précisément parce que le vêtement ne relève pas de la sphère de secret qui entoure la vie la plus intime de l'individu. Le vêtement est un attribut social qui s'insère dans la vie professionnelle et doit se soumettre à ses exigences.

La décision du 3 octobre 2018 présente l'intérêt de mettre enfin les pieds dans le plat, en consacrant formellement la liberté de se vêtir. En revanche, l'organisation de cette liberté n'est pas modifiée et le vêtement doit se conformer, non seulement aux exigences de la vie professionnelle, mais aussi à celles de l'ordre public.

Les pieds nus. Yannick Noah. 2014

Décence et ordre public

La nudité est donc l'objet de mesures s'inscrivant dans le pouvoir de police générale exercé par le maire, sur le fondement de l'article L 2212 du code général des collectivités territoriales (CGCT), dans le but "d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques. Un arrêté de 1999 signé du maire de Trouville interdit par exemple de "se présenter torse nu, ou en tenue de bain, dans les lieux publics de la commune", car de telles tenues sont "peu compatibles avec la réputation d'une station classée".

La jurisprudence est rare, sans doute parce que les requérants préfèrent se rhabiller avant d'essuyer les aléas d'un contentieux devant la juridiction administrative. Les décisions anciennes sont souvent laconiques et peu claires sur la composante de l'ordre public que heurte la nudité. Dans l'affaire Beaugé de 1924, le Conseil d'État autorisait le maire de Biarritz à protéger la "décence" sur ses plages. En revanche, il annulait l'obligation qui leur était faite de se vêtir et de se dévêtir dans une cabine de bains, au motif que cette contrainte reposait surtout des considérations financières.

Aujourd'hui, les choses ont évolué et l'ordre public est plus souvent invoqué pour justifier une décision sans laquelle des troubles risquent de se produire. C'est évident dans la jurisprudence sur le burkini, puisque l'interdiction n'est légale que si le port de ce vêtement suscitait des conflits au sein de la population ou des baigneurs. Dans une décision du 21 novembre 1996, la CAA de Bordeaux avait déjà rejeté la demande d'un requérant reprochant la pratique de la ville de Leucate de tolérer des non-naturistes sur une plage en principe réservée aux naturistes par arrêté municipal. En l'espèce, affirmait le juge, il n'était pas établi que cette cohabitation ait suscité des troubles ou des "manifestations prohibées".

L'arrêt du 3 octobre 2018 repose sur un contrôle de proportionnalité exercé de manière très attentive,  d'autant que l'interdiction de se promener pieds-nus s'analyse comme une interdiction générale et absolue. En l'espèce, le Conseil d'État revient à une vision plus étroite de l'ordre public. Il écarte résolument l'idée que le fait de se promener pieds-nus porterait atteinte à une "jouissance paisible" du site et se fonde exclusivement sur la sécurité, notion prise en l'occurrence au pied de la lettre. La sécurité est en effet celle du propriétaire desdits pieds, et le Conseil d'Etat distingue entre les lieux où ils sont susceptibles de se promener. Ainsi est-il licite d'obliger les visiteurs à porter des chaussures dans la citadelle elle-même et dans sa cour intérieure abritant les différents musées et le parc zoologique. En revanche, rien ne s'oppose à ce qu'ils promènent leurs orteils nus dans la partie du site constituée "d'un vaste parc abritant de larges pelouses, agrémentées d'espaces de pique-nique, destinées notamment à la promenade et aux loisirs (...)". Le Conseil d'État conserve donc les pieds sur terre et l'arrêt repose sur une analyse des lieux, une appréciation de la situation des faits.

Il serait difficile de présenter la décision comme un grand arrêt, mais le requérant, à son cor défendant, a tout de même obtenu la consécration de la liberté vestimentaire. Certes, elle peut être limitée pour des considérations d'ordre et de sécurité publique, mais il n'empêche que toute mesure de police dans ce domaine donne lieu à un contrôle maximum. De la liberté de réunion de l'arrêt Benjamin au lancer de nain de Morsang sur Orge en passant par le va-nu-pied de Besançon, le contrôle est d'une intensité identique, chaque requérant étant ainsi assuré de trouver chaussure à son pied.

Sur le contrôle du pouvoir de police : Chapitre 3, section 3 § 2, B du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

La Cour européenne n'est pas Charlie

Dans son arrêt E.S. c. Autriche du 25 octobre 2018, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ne voit pas d'atteinte à la liberté d'expression dans la condamnation de la requérante pour "dénigrement de doctrine religieuse", infraction figurant dans l'article 188 du code criminel autrichien et passible d'une peine de six mois d'emprisonnement. En l'espèce, la requérante fut seulement condamnée à une amende de 480 € par les juges autrichiens, mais elle estime que cette condamnation viole sa liberté d'expression, garantie par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

E.S. a animé, à partir de janvier 2008, plusieurs séminaires intitulés "Informations de base sur l'Islam", organisés à l'initiative du Parti de la Liberté autrichien (FPÖ). Le séminaire n'est pas seulement ouvert aux membres ou sympathisants du parti, mais est accessible à tous sur simple inscription. C'est ainsi qu'un journaliste assiste incognito à deux séances, durant l'automne 2009. Il est à l'origine de la plainte dirigée contre E.S. Il lui est en effet reproché d'avoir évoqué le mariage entre le prophète Mahomet et la jeune Aïcha âgée de six ans, et le fait que cette union aurait été consommée trois ans plus tard, l'épouse ayant alors neuf ans. E.S. déclare alors que Mahomet "aimait le faire avec des enfants" et s'interroge en ces termes : "Un homme de cinquante-six ans avec une fille de six ans (...). De quoi s'agit-il, si ce n'est de pédophilie ?". Ces propos ont donc été considérés comme un "dénigrement de doctrine religieuse", et ont conduit à sa condamnation.

La question essentielle est donc celle de la conformité à la Convention européenne de cette infraction de "dénigrement de doctrine religieuse". Il n'est pas contesté qu'il s'agit d'une ingérence dans la liberté d'expression, mais l'article 10 autorise les États à une telle ingérence si elle est "prévue par la loi, si elle poursuite un but légitime et si elle nécessaire dans une société démocratique". Nul doute qu'elle soit en l'espèce prévue par la loi, puisque l'infraction figure dans le code criminel. Les deux autres éléments reconnus par la Cour sont, en revanche, plus discutables.

La paix religieuse

La "paix religieuse" invoquée par les autorités autrichiennes peut certes être considérée comme un "but légitime", La Cour l'a même reconnu ainsi dans son arrêt Kokkinakis de 1993, affirmant qu'un État peut légitimement prendre des mesures destinées à réprimer certains comportements jugés "incompatibles avec le respect de la liberté de pensée, de conscience et de religion d'autrui". Mais cette décision s'inscrivait dans le contexte de l'article 9 de la Convention sur la liberté religieuse et portait sur des activités de prosélytisme agressif, en particulier lorsqu'il s'exerce en abusant de la confiance des personnes. La Cour n'envisageait pas, à cette époque, que de telles restrictions puissent porter atteinte à la liberté d'expression, et elle précisait d'ailleurs qu'il n'y avait pas lieu d'examiner l'affaire au regard de l'article 10.

Aujourd'hui, la Cour autorise les États à s'abriter derrière la "paix religieuse" pour limiter la liberté d'expression des individus. Autrement dit, il suffit qu'une communauté religieuse, qu'elle soit majoritaire ou minoritaire, s'indigne des propos tenus par telle ou telle personne, formule des menaces suffisamment crédibles, qu'elle annonce des manifestations ou que les autorités redoutent des émeutes, pour que la condamnation de celui ou de celle qui est accusé de troubler cette paix soit jugée conforme à l'article 10 de la Convention.

Bien entendu, il appartient à la Cour d'apprécier la "nécessité", d'une telle mesure, "dans une société démocratique", c'est-à-dire de sa proportionnalité au regard de la liberté d'expression. Une jurisprudence constante affirme, depuis l'affaire Handyside de 1976, que la liberté d'expression protège aussi bien les informations et opinions considérées comme neutres ou indifférentes que celles qui "heurtent, choquent ou inquiètent", quel que soit le type de message considéré. Dans un arrêt Aydin Tatlav c. Turquie du 2 mai 2006, la Cour précise que les adeptes d'une religion, qu'elle soit majoritaire ou minoritaire, ne peuvent espérer qu'elle soit tenue à l'écart de toute critique. Ils doivent tolérer que des tiers portent atteinte à leurs convictions religieuses, et même propagent des doctrines hostiles à leur foi. Il importe peu que les faits rapportés soient exacts ou erronés et la Cour n'a donc, fort heureusement, pas à s'interroger sur l'âge du mariage du prophète et pas davantage sur celui de la jeune Aïcha. La "vérité" des textes sacrés ne réside en effet que dans les convictions des adeptes et l'on imagine mal de tels débats devant des instances juridictionnelles.

Hommage à Siné. Dessin paru dans l'Évènement du Jeudi, 1988

Du dénigrement au blasphème

Pour apprécier cette nécessité de l'infraction de "dénigrement de doctrine religieuse",  la CEDH se fonde sur sa jurisprudence Otto-Preminger-institut c. Autriche du 29 septembre 1994. Elle y affirme que, dans un contexte religieux, un État peut légitimement interdire des expressions gratuitement offensantes pour autrui et notamment au regard des convictions religieuses. Elle consacre même "le droit pour les citoyens de ne pas être insultés dans leurs sentiments religieux par l’expression publique des vues d’autres personnes ». A l'époque, il s'agissait d'une plainte déposée, sur le même fondement du "dénigrement de doctrine religieuse" par le diocèse d'Innsbrück contre la diffusion d'un film jugé blasphématoire.

L'élément essentiel du raisonnement de la Cour est donc contextuel. Le caractère plus ou moins religieux de la société, la vivacité des débats entre les représentants des différents cultes sont autant d'éléments à prendre en compte, et la CEDH accorde aux États une large autonomie pour interdire certains comportements jugés incompatibles avec la liberté de pensée ou la liberté religieuse d'autrui. La Cour n'évalue donc pas seulement les propos tenus, mais aussi le contexte dans lequel ils ont été tenus. Autrement dit, la proportionnalité de l'atteinte à la liberté d'expression s'apprécie à l'aune de la capacité des différentes religions d'exprimer leur mécontentement. Face à un catholicisme intégriste, à un islam rigoriste, ou à toute autre religion revendicative, l'État est, aux yeux de la Cour, fondé à limiter la liberté d'expression. 

La Convention européenne des droits de l'homme n'a certes pas pour objet d'imposer aux États partie le respect du principe de laïcité, mais elle n'a pas non plus pour objet d'autoriser des restrictions à la liberté d'expression au nom de la religion. Qu'on le veuille ou non, cette limitation de l'expression dans le but de ne pas heurter la foi religieuse répond exactement à la définition du blasphème donnée par le Dictionnaire Robert : " Parole qui outrage la Divinité, la religion". Or, le droit au blasphème est un élément de la liberté d'expression.

On pourrait se borner à affirmer que cette jurisprudence nous ramène deux siècles en arrière, plus précisément sous la Restauration, l'époque de la loi sur le sacrilège (1825) et de la loi dite "de justice et d'amour" (1827). La première prévoyait la condamnation à mort par décapitation de tout profanateur, notamment lorsque la profanation touchait des hosties consacrées. La seconde muselait la presse, en particulier en cas de propos offensants pour la religion.

Mais le débat est bien actuel. En témoigne les efforts des pays de l'Organisation de la coopération islamique (OCI), qui ont tenu en juin 2018 une conférence à Bruxelles pour "promouvoir la distinction entre la liberté d'expression et la diffamation des religions". Cette notion de "diffamation des religions", cheval de bataille de l'OCI, depuis bien des années ne semble pas très éloignée du "dénigrement des religions" admis dans la décision E.S. c. Autriche,.. Il ne fait guère de doute que l'OCI va désormais se prévaloir du soutien de la CEDH pour faire avancer sa revendication.

Les journalistes de Charlie Hebdo ont payé de leur vie cette revendication du droit au blasphème, et la Cour européenne ajoute aujourd'hui une pelletée de terre sur leur tombe. Quel dessin Siné aurait-il imaginé pour illustrer une décision de justice qui ouvre la porte à toutes les lâchetés, qui permet aux États de s'abriter derrière la paix religieuse pour interdire tout débat, toute discussion, voire pour interdire de rire ? De toute évidence, la Cour européenne n'est pas Charlie...

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Le Pacte mondial pour l'environnement ou la banalisation du conflit d'intérêts

Laurent Fabius, président du Conseil constitutionnel, passe désormais beaucoup de temps à assurer la promotion du projet de Pacte mondial pour l'environnement. Ce dernier a été initié en 2017 par un réseau qui a pris le nom de "Groupe d'experts pour le Pacte" (GEP), précisément présidé par Laurent Fabius. L'idée générale est d'adopter un traité plus contraignant que les différentes déclarations dépourvues de valeur juridique intervenues en matière de protection de l'environnement. Faisant suite à l'initiative du GEP, l'Assemblée générale des Nations Unies a adopté, le 10 mai 2018, une résolution appelant à l'ouverture de négociations en vue d'un tel pacte. Pour le moment, le traité ne semble pas près de voir le jour, d'autant que les États-Unis et la Russie ont résolument voté contre et qu'un certain nombre d'États se sont abstenus, mais cela n'empêche pas Laurent Fabius de se voir en grand négociateur et en champion de la lutte contre le réchauffement.

Les frontières françaises sont sans doute trop étroites pour une telle personnalité internationale, mais il y a tout de même un détail à prendre considération : Laurent Fabius est actuellement président du Conseil constitutionnel et il semble bien décidé à cumuler les deux fonctions. Autrement dit, une même personne s'estime compétente à la fois pour juger de la conformité de la loi à la Constitution et pour négocier les traités.

Incompatibilité avec une fonction publique

Dans son article 4, l'ordonnance du 7 novembre 1958 affirme pourtant que l'exercice des fonctions de membre du Conseil est "incompatible avec toute fonction publique et toute activité professionnelle ou salariée". Il est précisé qu'un membre du Conseil ne peut pas être aussi membre du gouvernement, du parlement, du Conseil économique, social et environnement, ou encore Défenseur des droits. L'avant-dernier alinéa de ce même article donne enfin une définition positive de ce qu'un membre du Conseil a le droit de faire : il peut "toutefois se livrer à des travaux scientifiques, littéraires ou artistiques". Il faudrait alors considérer que la négociation d'un traité relève des beaux-arts pour affirmer que Laurent Fabius respecter l'article 4.

Le président du Conseil n'est qu'un primus inter pares, soumis aux mêmes règles que les autres membres de cette institution. Le négociateur d'un traité au nom de l'ONU n'agit évidemment pas dans un cadre purement privé et il exerce donc une fonction publique. Il importe peu que Laurent Fabius soit ou non rémunéré par l'Organisation, car il est investi d'une mission qu'elle lui a confié, et pour laquelle il bénéficie sans doute de certains moyens, frais de fonctionnement, prise en charge des voyages, équipe pour l'assister etc.. Dès lors, l'article 4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 est bien malmené.

Quand je danse avec Pedro, je ne danse pas avec Pablo...

Gallito. Catherine Sauvage. 1963

L'indépendance des fonctions

L'article 1er du décret du 13 novembre 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel impose à ses membres de "s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leur fonctions". Ce n'est évidemment pas la dignité des fonctions qui est en cause, car il n'y a rien d'indigne, au contraire, à négocier une Pacte international sur l'environnement. En revanche, l'indépendance des fonctions du Président du Conseil constitutionnel risque d'être sérieusement mise à mal.

Envisageons d'abord le contrôle de constitutionnalité de la loi, qu'il s'agisse du contrôle a priori de l'article 61 de la Constitution, ou de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) prévue dans l'article 61-1. Dans les deux cas, on peut penser qu'un jour ou l'autre, le Conseil sera appelé à statuer sur la conformité à la Constitution d'une loi portant sur des questions environnementales. Imaginons ainsi qu'une loi soit votée décidant un moratoire de dix ans avant l'interdiction du glyphosate et imaginons en même temps que le projet de Pacte en cours de négociation envisage une interdiction immédiate de ce produit. Que fera le Président du Conseil constitutionnel placé devant une situation évidente de conflit d'intérêts ?

Certes, il pourra toujours se déporter... mais le problème ne sera pas pour autant résolu. L'article 7 de l'ordonnance de 1958 interdit en effet aux membres du Conseil, et donc à son président, de prendre une position publique "sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet de décisions du Conseil constitutionnel". On doit en déduire que le négociateur du futur Pacte ne peut s'exprimer sur son contenu, dès lors qu'il n'est jamais totalement exclu qu'il ait un jour à connaître, comme Président du Conseil constitutionnel, d'une loi mettant en oeuvre le Pacte en droit interne. Il n'est évidemment pas très facile de négocier un traité en demeurant muet sur son contenu, ce qui laisse penser que Laurent Fabius a l'intention d'écarter purement et simplement l'obligation de réserve.

Envisageons aussi, et c'est encore plus amusant, l'hypothèse optimiste dans laquelle le Pacte est négocié et adopté. Dans ce cas, le Conseil risque d'être saisi sur le fondement de l'article 54 de la Constitution qui permet à l'une des autorités de saisine, Président de la République, Premier ministre, Président de l'Assemblée nationale ou du Sénat, ou encore soixante députés ou sénateurs, afin qu'il apprécie, avant ratification, si l'"engagement international comporte une clause contraire à la Constitution". Le Conseil serait ainsi chargé d'apprécier la conformité à la Constitution du traité négocié par son Président. Même s'il peut, encore une fois, se déporter, la situation demeure pour le moins étrange.

L'impartialité du Conseil

Elle n'est pas seulement étrange, elle est aussi dangereuse pour le Conseil constitutionnel car elle fait peser un soupçon sur l'impartialité de l'institution elle-même. Aux yeux de la Cour européenne des droits de l'homme, cette impartialité ne s'apprécie pas seulement au regard des conflits d'intérêts démontrés, de la volonté clairement établie de favoriser une partie à un procès. Elle est également appréciée à l'aune de l'apparence de la juridiction. Il ne faut pas seulement qu'elle soit impartiale, il faut aussi qu'elle en ait l'air. Cette impartialité qualifiée d'"objective" par la Cour est formulée en ces termes dans son arrêt Morice c. France de 2015 : "En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure".

Depuis la mise en place de la QPC par la révision de 2008, le Conseil constitutionnel intervient dans de multiples contentieux initiés devant les juges de droit commun, et il est saisi par une "partie à la procédure". Imaginons encore qu'à l'issue d'une QPC dans laquelle le Conseil est intervenu pour apprécier la conformité d'une loi portant sur l'environnement à la Constitution, une "partie" ne soit pas satisfaite de l'issue du procès. Rien ne lui interdit alors de saisir la Cour européenne des droits de l'homme, en invoquant l'atteinte à l'impartialité objective.

Hypothèse d'école ? Peut-être pas, car la  CEDH accepte de se pencher sur la conformité à l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme de la procédure suivie devant une cour constitutionnelle. Il suffit pour cela que le juge constitutionnel soit appelé à se prononcer sur un droit ou une obligation de caractère civil ou sur une accusation en matière pénale. Autrement dit, le Conseil constitutionnel doit respecter le droit à un juste procès, droit auquel est rattaché le principe d'impartialité. L'hypothèse d'une mise en cause de l'impartialité objective du Conseil constitutionnel devant la CEDH n'est donc pas entièrement à exclure.

Ce risque ne semble pourtant envisagé par personne, alors même que ce n'est pas la première tentative de Laurent Fabius. En janvier 2016, au moment où il devenait président du Conseil constitutionnel, il avait déjà tenté de conserver la présidence de la COP 21, affirmant que les deux fonctions étaient "compatibles". Ségolène Royal, alors ministre de l'environnement, ne l'entendait pas de cette oreille et le nouveau Président du Conseil constitutionnel s'était vu contraint de se consacrer à sa nouvelle mission.

Aujourd'hui, et c'est sans doute le plus inquiétant dans cette affaire, aucune voix discordante ne se fait plus entendre. En juin 2017,  le projet de Pacte a été présenté lors d'un "évènement international" organisé en Sorbonne "en présence de nombreuses personnalités engagées pour la protection de la planète, notamment Laurent Fabius, Ban Ki-moon, Arnold Schwarzenegger (...)". Le Président de la République s'est lui-même engagé à porter le projet, et personne, ni dans les médias, ni dans le monde politique, ni même dans les Facultés de droit, ne s'est étonné de cette situation. Espérons que la question finira par être posée à froid, avant qu'elle ne se pose à chaud lors d'un recours. Imagine-t-on le président de la Cour suprême, aux États-Unis, négocier un traité ? A moins que le conflit d'intérêts ne relève désormais, en France, de la culture dominante et soit, en quelque sorte, entré dans les moeurs ?

Sur le Conseil constitutionnel : Chapitre 3 section 2 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.