Affaire Berlusconi : le juge peut-il commenter son propre arrêt ?

Dans un arrêt Berlusconi c. Italie du 22 octobre 2026, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) juge qu'une interview donnée par le président d'une formation de jugement, en l'occurrence la cour de cassation italienne, après le prononcé d'une condamnation mais avant sa publication, ne s'analyse pas nécessairement un défaut d'impartialité. Bien entendu, cela ne signifie pas que la Cour approuve une telle communication. Mais en l'espèce, le juge se borne à expliquer le droit positif. Surtout, son propos ne peut pas avoir d'influence sur le délibéré puisqu'il lui est postérieur.

Silvio Berlusconi a été condamné pour fraude fiscale en 2012 dans l'affaire Mediaset. Cette condamnation a été confirmée par la Cour de cassation italienne le 1er août 2013 et il a saisi la CEDH au mois de décembre suivant. Notons que lorsqu'une affaire est médiatisée, ou embarrassante, la Cour a tendance à prendre son temps. C'est le cas en l'espèce, car le requérant est décédé le 12 juin 2023, soit neuf ans et demi après le dépôt de la requête. Ses enfants invoquent donc devant la Cour un manquement au principe d'impartialité objective dans la procédure pénale italienne, et une atteinte au droit à un juste procès garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.

L'intérêt légitime des héritiers

Ses cinq enfants ont décidé de poursuivre l'instance, et la Cour leur reconnaît un "intérêt légitime" à poursuivre la procédure. Ce principe est acquis depuis longtemps, rappelé notamment dans l'arrêt Ergezen c. Turquie du 8 avril 2014.

Cet "intérêt légitime" est apprécié au regard de la volonté du défunt. Lorsque celui-ci a déposé la requête mais qu'il est malheureusement décédé avant que la Cour se prononce, sa volonté de saisir la justice européenne est manifeste. Dans ce cas, ses héritiers ont nécessairement un "intérêt légitime" à poursuivre la procédure, car ils respectent ainsi sa volonté. La situation est différente lorsque les héritiers saisissent la CEDH après le décès de l'intéressé. Dans ce cas, l'intérêt légitime va être apprécié à la lumière des droits de la personne décédée, s'ils semblent avoir été violés. En tout état de cause, la question n'est pas celle du caractère transférable aux héritiers du droit d'ester en justice, mais plutôt de l'intérêt de ces derniers à défendre la mémoire de leur parent.

Patrick Chappatte

International Herald Tribune. 16 novembre 2011

Impartialité subjective, impartialité objective

Depuis l'arrêt Piersack c. Belgique du 1er octobre 1982,  la CEDH distingue très clairement deux types de manquements au principe d'impartialité de la Justice. L'impartialité subjective révèle un parti-pris, et l'arrêt Hauschildt c. Danemark du 24 mai 1989 déclare que "l'impartialité personnelle d'un magistrat se présume jusqu'à la preuve du contraire". 

L'impartialité objective, quant à elle, est atteinte si des éléments concrets peuvent faire naître un doute légitime sur la neutralité du tribunal. Autrement dit, la justice ne doit pas seulement être impartiale, elle doit paraître impartiale et, de ce fait, inspirer la confiance au justiciable. Affirmé dans la décision Micallef c. Malte du 2 décembre 2011, ce principe s'inspire directement d'an adage du droit britannique "Justice must not only be done ; it has to be seen to be done".

Les apparences ont donc de l'importance et la Cour doit s'interroger sur l'interview donnée par le juge. Dans l'arrêt Buscemi c. Italie du 16 septembre 1999, la Cour condamne ainsi les appréciations défavorables émises dans la presse par un président de tribunal, avant qu'il statue, principe confirmé par exemple dans la décision Olujic c. Croatie du 5 février 2009. En revanche, dans Bodet c. Belgique du 5 janvier 2017, la CEDH rappelle que les déclarations postérieures au verdict ne sauraient démontrer une partialité antérieure. 

En l'espèce, le président de la Cour de cassation italienne, Antonio Esposito a accordé un interview au quotidien Il Mattino le 5 août 2013. Or, la condamnation avait été confirmée par la Cour le 1er août, mais cette décision ne serait publiée que le 29 août. Ceci dit, le juge s'était borné à affirmer que l'on ne condamne pas un dirigeant parce qu'il "ne pouvait pas ne pas savoir", mais en établissant sa connaissance réelle de la fraude. Le journal avait présenté cette citation comme liée à l'affaire Berlusconi.

Responsabilité du magistrat et impartialité du tribunal

La CEDH rappelle l'obligation de discrétion des juges et l'interdiction de dévoiler les motifs d'une décision non publiée, prohibition déjà mentionnée dans la décision Manole c. République de Moldavie, le 18 juillet 2023. Mais dans cette affaire portant sur la révocation d'un juge qui, avant la publication d'un arrêt, avait communiqué à un journaliste les motifs de son opinion dissidente, la Cour a néanmoins considéré que la révocation était une sanction disproportionnée. Le droit moldave était en effet en train d'évoluer sur ce point, une telle confidence n'étant plus susceptible de sanction.

L'intérêt  essentiel de l'arrêt Berlusconi réside sans doute dans l'affirmation de la CEDH, selon laquelle, "elle n'est pas appelée à juger du caractère opportun du comportement du juge Esposito, ni des conséquences disciplinaires de celui-ci".  Sa seule préoccupation est de savoir si l'interview a, ou non, affecté l'impartialité de la Cour de cassation. Sur le plan de l'impartialité subjective, les requérants ne parviennent pas à démontrer que le juge Esposito a tenu des propos hostiles à Silvio Berlusconi. Il ne l'a pas fait durant l'interview et les témoignages en ce sens sont peu fiables, diffusés par Il Giornale, publication appartenant à la famille Berlusconi. Sur le plan de l'impartialité objective, la question ne se pose pas réellement puisque les propos reprochés au juge ont été tenus après le verdict.

L'arrêt Berlusconi opère une distinction entre les devoirs déontologiques du juge et le manquement à l'impartialité de la juridiction. En tout état de cause, il est toujours délicat pour un juge d'expliquer son propre verdict devant les médias. Son intervention risque d'être perçue comme une justification, ou comme la poursuite d'un débat qui n'a plus lieu d'être, puisque la vérité judiciaire est désormais établie. L'attitude la plus raisonnable pour les juges est donc de dire le droit, sans le commenter. N'est-il pas préférable de laisser le bavardage doctrinal aux professeurs de droit ?

Le principe d'impartialité dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 4 section 1 § 1 D

Le Fact Checking de LLC : Le Président Macron ignore-t-il tout du droit des manifestations ?

La déclaration faite aujourd'hui même, 22 octobre 2026, par le Président de la République, Emmanuel Macron, ne peuvent manquer de surprendre quiconque connaît, ne serait-ce qu'un peu, le droit des manifestations. Certes, on peut comprendre que le Président souhaite éviter que la journée de mobilisation du 24 octobre donne lieu à des violences comparables à celles qui ont marqué la manifestation du 17 octobre. Il annonce donc que les "demandes de manifestations" présentées par des personnes "n'ayant aucune légitimité pour cela" seront écartées. En ce qui concerne les syndicats, des itinéraires alternatifs seront proposés. Pour les autres organisations, "partout où on le peut, on interdira". On se demande si le Président a fait relire le texte de cette déclaration par un juriste... ou pas.

Une liberté hybride

La référence aux "demandes de manifestation" est claire, du moins en apparence. Aux yeux du Président, on doit faire une "demande" pour pouvoir manifester. En employant ce terme, il considère implicitement le régime de la liberté de manifester comme un régime d'autorisation. Or c'est entièrement faux.

En France, la liberté de manifestation ne figure pas dans les textes constitutionnels. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 18 janvier 1995 la considère toutefois comme un élément "du droit d'expression collective des idées et des opinions", c'est-à-dire une facette de la liberté d'expression. En droit de la Convention européenne des droits de l'homme, elle est plutôt rattachée à la liberté de réunion, également garantie par l'article 11. Dans son arrêt Women on Wave c. Portugal du 3 février 2009, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) reconnaît que, dans le domaine particulier des manifestations, les libertés d'expression et de réunion sont difficilement séparables. La liberté de manifestation est donc une liberté de nature hybride, protégée tantôt sur le fondement de la liberté d'expression, tantôt sur celui de la réunion.

Cette particularité est sans conséquence sur son régime juridique qui repose sur un système déclaratoire, et c'est précisément ce que semble ignorer le Président de la République.

Macron lâche rien. Les Goguettes. 2023

La contrainte du régime déclaratoire

La manifestation sur la voie publique est soumise à une déclaration préalable et non pas à une autorisation. La distinction n'est pas simplement terminologique, elle est fondamentale. Dans un régime déclaratoire, la liberté est le principe et l'interdiction l'exception, tandis que dans un régime d'autorisation, l'exercice de la liberté est subordonné à une décision favorable de l'administration. 

Issu du décret loi du 23 octobre 1935, le régime déclaratoire actuel est organisé par les articles L211- 1 et suivants du code de la sécurité intérieure (csi). Tout rassemblement est donc soumis à une déclaration des organisateurs, formulée entre 3 et 15 jours avant sa date prévue, auprès du maire ou du préfet, ou encore auprès du préfet de police à Paris. Elle comporte l'identité des organisateurs, son objet et l'itinéraire prévu. Il ne s'agit en aucun cas d'une "demande" comme l'affirme Emmanuel Macron. En effet l'administration est, en principe, simplement informée de l'évènement dans le but d'assurer l'ordre public. Elle délivre un récépissé qui n'est pas une autorisation.

Bien entendu, l'article L 211-4 du même code permet à l'autorité administrative d'interdire la manifestation si elle estime que le risque d'atteindre à l'ordre public est si élevé que les forces dont elle dispose ne permettent pas de le garantir. Mais cette possibilité d'interdiction n'a pas pour effet de transformer la déclaration en demande d'autorisation.

La jurisprudence apprécie ainsi avec rigueur la proportionnalité d'une éventuelle interdiction au regard de la menace que représente le rassemblement pour l'ordre public, refusant ainsi de reconnaître à l'administration un pouvoir discrétionnaire dans ce domaine. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 4 avril 2019, censure ainsi une disposition prévoyant une interdiction individuelle de manifester prononcée par l'administration. Il rappelle alors que le droit de manifester ne peut subir que des atteintes nécessaires, adaptées et proportionnées. Autrement dit, une interdiction absolue visant une personne est nécessairement disproportionnée. Le Conseil d'État reprend ce principe en affirmant que la liberté de manifestation est une liberté fondamentale susceptible de donner lieu à un référé-liberté. Il en déduit, dans une ordonnance du 12 février 2022, que l'interdiction ne peut intervenir qu'en dernier recours, lorsqu'aucune autre mesure de police ne peut être utilisée. Dans sa décision du 4 décembre 2023, il précise que l'administration est tenue d'envisager des mesures moins restrictives avant de prononcer l'interdiction, et elle doit pouvoir le démontrer à l'audience.

Le défaut de déclaration lui-même ne saurait justifier l'interdiction. Ce principe a été particulièrement développé par la CEDH. Dans son arrêt Oya Ataman c. Turquie du 5 décembre 2006, elle constate une violation de l'article 11 de la Convention du fait de la dispersion très rapide d'une manifestation non déclarée, mais totalement pacifique. Dans ce cas, dit-elle, les autorités doivent faire preuve d'une certaine tolérance. D'une manière générale, et l'arrêt Bukta et a. c. Hongrie le confirme le 7 juillet 2007, le défaut de déclaration ne peut, en tant que tel, justifier une interdiction. L'absence de déclaration n'entraine donc pas la disparition du droit de manifester, même si les organisateurs peuvent être poursuivis sur le fondement de l'article 431-9 du code pénal. Les participants, eux, ne commettent aucune infraction.

La "légitimité" des organisateurs, 

un critère étranger au droit des manifestations

Non satisfait d'avoir présenté le régime déclaratoire comme un régime d'autorisation, le Président de la République persévère dans le contresens, en affirmant l'existence d'un critère de légitimité des organisateurs. Il affirme en effet que seront écartées les "demandes" formulées par des personnes "n'ayant aucune légitimité pour cela". De la suite du discours, il semble que, à ses yeux, une organisation "légitime" est une organisation syndicale. 

Il s'agit là d'une pure invention, car on ne trouve aucune référence à ce type de critère dans le droit des manifestations. Aucune disposition ne réserve le droit de manifester aux personnes ou organisations bénéficiant d'une reconnaissance particulière. Certes, il existe une notion de représentativité syndicale en droit du travail, mais son champ d'application se limite aux relations professionnelles. Elle n'a aucun effet dans le droit des manifestations.

En affirmant la légitimité des seuls syndicats, le Président de la République semble estimer qu'ils auraient une sorte du monopole du droit de manifester. C'est grossièrement contraire à l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme qui affirme clairement que la liberté de réunion pacifique appartient à "toute personne". Dans l'arrêt Ezelin c. France du 26 avril 1991, la Cour affirme que le droit de manifester est une liberté individuelle exercée collectivement, et non une prérogative accordée à des organisations.

Le pluralisme démocratique exige précisément que cette liberté puisse être exercée aussi par des mouvements minoritaires ou dépourvus de toute reconnaissance institutionnelle. Un groupement de fait peut donc organiser une manifestation. Dans un arrêt du 12 février 2022, le juge des référés du Conseil d'État examine ainsi l'interdiction du "convoi de la liberté", mouvement qui se proposait à la fois de faire baisser le prix de l'essence et supprimer le pass vaccinal durant l'épidémie de Covid. Cette mobilisation rassemblait différents groupes, nébuleuse informelle et peu coordonnée, créée essentiellement sur les réseaux sociaux. Or le juge des référés ne valide pas l'interdiction en se fondant sur l'absence d'organisation des manifestants, mais en invoquant seulement le danger pour la circulation dans Paris, les manifestants se proposant de bloquer certains sites. Ce n'est pas la liberté de manifestation qui est atteinte, mais la liberté de manifester en voiture. 

Le seul critère de l'interdiction est et demeure l'atteinte à l'ordre public. Tout récemment encore, le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes, le 25 septembre 2026, considère que le fait qu'un organisateur de manifestation ait été le fondateur et le porte-parole d'une organisation aujourd'hui dissoute ne suffit pas justifier l'interdiction d'une manifestation, car il ne permet pas de caractériser l'atteinte à l'ordre public.

Surtout, avant d'envisager que le droit de manifester soit réservé aux syndicats, aurait sans doute dû consulter l'arrêt du Conseil d'État Comité Action Palestine du 27 octobre 2023. Il était alors saisi d'un télégramme du ministre de l'Intérieur appelant les préfets à interdire toutes les manifestations pro-palestiniennes. Mais le Conseil d'État écarte ce type d'interdiction par catégorie, qu'il s'agisse de catégorie de groupements ou de mots d'ordre. Certes, il n'annule pas le télégramme qu'il requalifie en instruction, mais il en siphonne le contenu. il feint de croire que ce texte se bornait à ordonner au préfet de prendre des décisions concernant une seule manifestation, et au seul regard du trouble à l'ordre public qu'elle risquait d'engendrer. Autrement dit, le Conseil d'État renvoyait le ministre au respect du droit positif.

Il est clair qu'une instruction ordonnant aux préfets d'interdire toutes les manifestations qui ne seraient pas organisées par des syndicats serait très probablement censurée. Le précédent du 8 novembre 2024 est éclairant. Le Conseil d'Etat annule alors une circulaire de mai 2023 ordonnant aux préfets d'interdire toutes les manifestations de "l'ultra-droite". Qu'il s'agisse de priver certaines organisations du droit de manifester ou de limiter ce droit à certaines organisations, le problème juridique est le même. Le droit de manifester appartient à "toute personne" et il ne supporte donc aucune rupture d'égalité. L'interdiction ne peut être prononcée que si l'autorité administrative est en mesure de prouver sa nécessité, au regard des exigences de l'ordre public.

Ces éléments ne sont, dans le fond, qu'un simple rappel de cours sur la liberté de manifester. Le plus surprenant est sans doute que le Président de la République semble ignorer les éléments les plus fondamentaux de ce régime juridique. "Partout où on le peut, on interdira", dit-il. Mais précisément, il ne peut pas. Ajoutons d'ailleurs qu'il n'aurait même pas dû intervenir sur cette question. En effet, l'interdiction d'une manifestation relève du pouvoir réglementaire, et donc de la compétence du Premier ministre. Le Président de la République a-t-il seulement lu la Constitution ? En tout cas, il semble que le Premier ministre accepte volontiers d'être dessaisi de ses compétences. C'est dommage, car il a peut-être quelques lumières sur le droit des manifestations.

La liberté de manifestation dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 12 section 1 § 2                                                                                         

L'obligation de réserve de Richard Ferrand

Dans une interview accordée à Laurent Neumann au Club des Juristes le 9 octobre 2026, Richard Ferrand, président du Conseil constitutionnel, écarte avec vigueur la possibilité de réviser la Constitution en utilisant le référendum de l'article 11. Sous-titré "L'État de droit menacé", l'intervention vise à s'opposer aux propos de Marine Le Pen qui annonce son intention, si elle est élue Présidente de la République, de recourir à l'article 11 pour organiser un référendum sur la préférence nationale et l'immigration. Sur le fond le président du Conseil constitutionnel reprend l'analyse traditionnelle qui considère que l'article 89 est la seule voie de droit ouverte pour réviser la Constitution. En effet, le titre XVI intitulé "De la révision" ne comporte que cet article unique. 

Mais on le sait, le Général de Gaulle a utilisé à deux reprises l'article 11 en 1962 et en 1969. Le référendum de 1962 a été un succès et l'élection du Président de la République au suffrage universel a été intégré dans la Constitution avec 62, 25 %. En revanche, celui de 1969 sur la réforme du Sénat et la régionalisation a été un échec. La révision a été rejetée par 52, 41 % des électeurs, résultat qui a suscité la démission du Général de Gaulle. Depuis cette date, beaucoup ont considéré que l'article 11 constituait une alternative à l'article 89, alternative validée par le peuple souverain lors du référendum de 1962. C'est le cas de François Mitterrand, Président de la République, qui déclarait lors d'une interview dans la Revue Pouvoirs : "L'usage établi et approuvé par le peuple peut désormais être considéré comme l'une des voies de la révision, concurremment avec l'article 89". Dans un entretien au Monde le 5 décembre 1991, Georges Vedel qualifiait le recours à l'article 11 comme une coutume constitutionnelle et déclarait "qu'il est aujourd'hui utilisable". Plus proche de nous en 2020, Serge Sur, dans "Les aventures constitutionnelles de la France" ajoute "qu'il n'y a rien de choquant, du point de vue des institutions, comme de celui de la démocratie, à ce que l'on applique pour modifier la Constitution la même procédure que celle qui a été utilisée pour son adoption initiale (...) C'est le peuple qui est souverain, pas la Constitution" (p. 382).

Richard Ferrand écarte ces arguments en affirmant que le second référendum, celui de 1969, a été échec. C'est parfaitement exact, mais il confond la procédure et le résultat. Autrement dit, ce n'est pas parce que le référendum a échoué que la procédure était irrégulière. Il ajoute enfin : "N'est pas de Gaulle qui veut", exclamation de nature purement politique, qui n'ajoute rien au débat juridique.

Le débat sur l'article 11

Dans sa décision du 6 novembre 1962, le Conseil constitutionnel se déclare incompétent pour apprécier la conformité à la Constitution d'une loi adoptée par la voie référendaire qui "constitue l'expression directe de la souveraineté nationale". Certes, la décision ne valide pas, en tant que tel, le recours au référendum pour réviser la Constitution, mais elle insiste sur le caractère incontestable d'un texte adopté par le peuple, c'est-à-dire le constituant. Plus tard, le 25 juillet 2000, dans la décision Hauchemaille, le Conseil se reconnaît cette fois compétent pour contrôler les actes préparatoires au référendum. Mais rien ne dit que ce contrôle du décret de convocation des électeurs pourrait conduire à une censure au motif que le référendum serait décidé sur le fondement d'une procédure jugée irrégulière ? Aujourd'hui, rien ne permet de se prononcer et la certitude affectée par Richard Ferrand surprend un peu. La doctrine se montre plus divisée. Anne Levade défend le caractère exclusif de l'article 89, alors que Bertrand Mathieu insiste sur le fait que la compétence du Conseil pour censurer les actes préparatoires n'implique pas nécessairement celle de censurer le choix présidentiel de recourir à l'article 11.

A ce stade pourtant, le débat sur l'article 11 disparaît derrière un autre débat, celui qui porte sur l'obligation de réserve du Président du Conseil constitutionnel. Richard Ferrand pouvait-il prendre la parole publiquement sur un tel sujet ?

Collection particulière

L'obligation de réserve

L'article 3 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 impose aux membres nommés du Conseil constitution de prêter serment de remplir leurs fonctions avec impartialité et de ne prendre aucune position publique sur les questions relevant de la compétence du Conseil. Le décret du 13 novembre 1959 développe cette exigence est imposant aux membres de s'abstenir de tout comportement susceptible de compromettre l'indépendance et la dignité de leurs fonctions. Son article 2, essentiel en l'espèce, leur interdit de prendre position sur des questions ayant fait ou étant susceptibles de faire l'objet de décisions du Conseil. Ce texte a ainsi entendu empêcher des manifestations publiques qui pourraient être considérées comme une sorte de pré-jugement, intervenant avant qu'une procédure soit engagée. 

Le président du Conseil constitutionnel, au regard de son statut, est un membre comme un autre, soumis aux mêmes obligations et il ne bénéficie d'aucune dérogation. Observons tout de même que l'obligation de réserve n'impose pas un silence absolu. Le président peut s'exprimer pour expliquer les décisions a posteriori, présenter des bilans d'activité, voire formuler des propositions relatives au fonctionnement des institutions.

Dans le cas de Richard Ferrand, il pouvait sans nul doute expliquer la procédure de l'article 89 et la jurisprudence relative au référendum. En revanche, il franchit une limite lorsqu'il laisse entendre qu'une initiative fondée sur l'article 11 serait censurée par le Conseil, alors même que la question n'a pas encore été jugée. Dans l'interview qu'il a donnée, répondant à une question sur le programme du RN, il évoque ainsi les moyens dont disposerait le Conseil constitutionnel pour y faire obstacle, sujet politique dans son essence même. La formule "N'est pas de Gaulle qui veut" renforce évidemment le caractère politique du propos.

Les précédents

On peut évidemment souligner que Richard Ferrand n'est pas le premier président du Conseil constitutionnel à malmener son devoir de réserve. Pierre Mazeaud, en janvier 2005, avait publiquement déploré la dégradation de la qualité de la loi lors de la présentation des voeux au Président de la République. En 2008, Jean-Louis Debré avait déclaré ne pas être un admirateur de Nicolas Sarkozy. Plus tard, en 2014, il avait critiqué les attaques de l'ancien président contre l'institution judiciaire. Sans doute, mais ces interventions traitaient des institutions, sans lien avec des procédures passées ou susceptibles d'intervenir devant le Conseil constitutionnel.

La question s'est posée avec davantage d'acuité sous la présidence de Laurent Fabius. Dans un entretien au Monde, le 6 mai 2024, il avait été interrogé sur le programme de préférence nationale du RN. Après avoir dit qu'il ne lui appartenait pas de commenter le programme d'un parti, il a tout de même affirmé que la préférence nationale, appliquée systématiquement, violait la Constitution. Les propos sont proches de ceux de Richard Ferrand. Mais on observe tout de même que Laurent Fabius s'est placé sur le terrain de la jurisprudence existante, alors que Richard Ferrand se réfère à la compétence du Conseil pour contrôler le décret de convocation, invoquant comme une sorte de menace, la possibilité de le censurer sur le fondement du non respect de la procédure de révision.

Il reste tout de même à se demander si la violation de son devoir de réserve par Laurent Fabius peut servir à justifier celle commise par Richard Ferrand.

Aujourd'hui, la doctrine se divise largement sur ce point. Certains, comme Philippe Blachèr sur le blog Questions Constitutionnelles, estiment que l'interdiction de prendre publique position sur une question de droit ne saurait exister avant que la perspective d'une saisine du juge constitutionnel présente un degré suffisant de concrétisation. L'argument permet sans doute d'exonérer Richard Ferrand, mais il ajoute une condition que les textes ne prévoient pas. Ni l'ordonnance de 1958, ni le décret de 1959 n'exigent qu'une procédure soit imminente ou que des actes préparatoires aient été pris. En revanche, l'auteur fait remarquer que Richard Ferrand n'a pas formellement annoncé une censure future, ce qui en effet relativise le manquement, sans le faire disparaître.

D'autres auteurs, comme Bertrand Mathieu, insistent sur le fait que le Conseil pourrait être appelé à statuer sur le décret de convocation. Il fait observer que l'avis défavorable donné à l'utilisation de l'article 11 n'était qu'un avis consultatif qui ne saurait faire jurisprudence. En prétendant écarter cette procédure, Richard Ferrand aurait donc pris position sur une position qui n'est pas encore tranchée.

La question de la sanction

Reste que, si l'on considère que le président du Conseil constitutionnel a violé son obligation de réserve, il faut se poser la question de la sanction. Sur ce point, les responsables du RN se sont beaucoup agités pour rien. Ils ont en effet adressé une demande au "doyen" du Conseil constitutionnel demandant la démission d'office de Richard Ferrand. 

Observons d'emblée que le doyen du Conseil constitutionnel est simplement le plus âgé de ses membres, qui supplée le président en son absence. Mais il n'a pas d'autre fonction, et surtout pas celle d'engager une quelconque procédure disciplinaire. 

Si un membre à manqué à une de ses obligations, le Conseil peut certes constater sa démission d'office. A ce jour, il n'a jamais été nécessaire de mener à terme cette procédure, la seule menace de l'engager suffisant à provoquer la démission de l'intéressé. Roland Dumas, mis en examen dans l'affaire Elf, a ainsi démissionné en février 2000, menacé d'une démission d'office. Dans le cas de Michel Mercier, proposé au Conseil par le président du Sénat, au moment même où la presse publiait des informations dérangeantes sur l'emploi de membres de sa famille comme collaborateurs parlementaires, le Conseil s'est borné à publier un communiqué très concis sur l'existence de la démission d'office, provoquant le retrait immédiat de l'intéressé.

Cette compétence exclusive du Conseil a été rappelée par une réponse ministérielle du 25 novembre 2006, qui affirme que seuls ses membres peuvent apprécier le respect de ses obligations déontologiques par l'un d'entre eux. De son côté, le Conseil d'État, dans une ordonnance de référé du 6 mai 2005, se déclare incompétent pour apprécier la légalité de la décision de Simone Veil de se mettre en retrait du Conseil pour participer à la campagne du référendum sur le traité établissant une constitution pour l'Europe. Le juge administratif affirmait, lui aussi, que le Conseil constitutionnel était seul juge du respect de leurs obligations par ses membres.

Le recours du RN est donc parfaitement inutile, du moins sur le plan juridique. Sans doute utilise-t-il cette procédure pour mobiliser un électorat déjà largement hostile au Conseil plutôt que pour obtenir une sanction contre Richard Ferrand. 

La récusation

On peut se demander si, dans l'avenir, il ne devrait pas songer à utiliser la procédure de récusation lors d'une procédure ultérieure. Prévue par le règlement intérieur du 11 mars 2002, dans son article 15, elle permet aux auteurs d'une saisine, ainsi qu'à certaines autorités de demander la récusation d'un membre du Conseil. Dans deux décisions du 14 août 2026, à propos de deux demandes de récusation de Laurence Vichnievsky et Jacques Mézard, qui ont d'ailleurs été rejetées, le Conseil a précisé les critères d'une éventuelle récusation. Il distingue ainsi les opinions politiques exprimées avant la nomination au Conseil qui ne sauraient justifier une récusation des appréciations faites pendant le mandat sur des dispositions susceptibles d'être déférées au Conseil. 

Cette décision est plutôt embarrassante car précisément Richard Ferrand a pris position, pendant son mandat, sur une procédure susceptible d'être ensuite utilisée par une Présidente de la République, et déférée au Conseil à travers le recours contre le décret de convocation des électeurs. Le président du Conseil constitutionnel risquerait ainsi de devoir se déporter dans une affaire sur laquelle il a eu la maladresse de se prononcer trop tôt. Une situation inédite.

Le Conseil constitutionnel dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 3 section 2

Une cellule n'est pas un domicile

Le domicile est généralement considéré comme l'abri de la vie privée, espace protégé des intrusions des autorités publiques. Ce principe est à l'origine d'une législation qui définit un cadre strict pour les perquisitions, l'intrusion dans le domicile privé étant alors, le plus souvent, limitée à certaines heures. 

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 7 octobre 2026 porte sur la fouille de la cellule d'une personne en détention provisoire, en août 2023. Elle a été demandée par un juge d'instruction dans le cadre d'une information nouvelle pour assassinat en bande organisée, l'intéressé étant soupçonné d'avoir commandité cet assassinat depuis sa cellule. Estimant que celle-ci est son domicile, il demande l'annulation de la procédure ainsi que de la saisie des supports informatiques à laquelle elle a donné lieu. 

La chambre criminelle écarte ce moyen et affirme que la cellule n'est pas un domicile, dans la mesure où la personne y "est détenue sans son consentement".

La solution semble simple et de bon sens. Mais en réalité, la jurisprudence opère une distinction subtile. Si la cellule peut être considérée comme espace d'intimité elle ne saurait recevoir la qualification de domicile. 

Espace d'intimité

La notion de domicile dépasse largement la simple référence à la résidence principale. Dans une décision du 13 octobre 1982, la chambre criminelle le définit comme le lieu où une personne a le droit de "se dire chez elle", quel que soit son titre d'occupation. Un appartement est ainsi le domicile du locataire qui l'habite et non du propriétaire qui le loue.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ne raisonne pas autrement, estimant, dans l'arrêt Winterstein et a. c. France du 17 octobre 2013, que l'endroit où habite une personne protège sa "sphère d'intimité", à condition que l'intéressé ait avec lui des liens "suffisants et continus". Tel est le cas d'un terrain occupé de longue date par des gens du voyage, même si cette occupation est illicite. Cette jurisprudence a été confirmée par l'arrêt Stefan Caldaras et Vasile Lupu c. France du 10 décembre 2022. Certes, la Cour déclare irrecevable la requête dirigée contre l'évacuation d'un camp Rom illégal, mais reconnaît que l'opération constitue une ingérence dans la vie privée et familiale. Celle-ci n'est pas excessive en l'espèce, car les autorités ont prévu le relogement des familles requérantes.

Sur le fondement de cette jurisprudence, il n'est pas surprenant que la CEDH ait considéré, dans un avis récent du 5 mais 2026 que cellule d'une religieuse dans un monastère était son domicile. Mais précisément, la religieuse a choisi de demeurer dans un monastère. Le prisonnier n'a pas choisi d'habiter en prison.

Choeur des prisonniers. Fidelio. Beethoven

Opéra de Bergen. 2013

La cellule n'est pas un domicile

La chambre criminelle affirme donc que la cellule du détenu, y compris en détention provisoire, ne saurait être qualifiée de domicile. La solution n'est pas nouvelle, acquise dès une décision de la chambre criminelle du 18 octobre 1989, faisant de l'absence de consentement un élément décisif de ce refus.

La conséquence est que la fouille de la cellule n'est pas une perquisition. L'article L 225-4 du code pénitentiaire autorise ainsi les surveillants à fouiller les cellules pour y préserver le bon ordre, assurer la sécurité ou prévenir les infractions. La chambre criminelle distingue clairement cette procédure de la perquisition, régie par l'article 56 du code de procédure pénale. Dans un arrêt du 27 janvier 2026, la Cour avait ainsi admis la fouille d'une cellule et la saisie purement administrative d'un téléphone, avant que celui-ci soit placé sous scellés par un officier de police judiciaire.

En l'espèce toutefois, la fouille présente la spécificité d'avoir été demandée par un juge d'instruction, dans le cadre d'une information pour assassinat en bande organisée. Or qualifier une saisie d'administrative conduit à écarter certaines garanties prévues en matière de saisies judiciaires, notamment d'inventaire et de placement immédiat sous scellés. 

Certes, la saisie administrative est ensuite rattrapée par la procédure judiciaire en faisant intervenir un officier de police judiciaire pour placer les saisies sous scellés, mais cette pratique est-elle satisfaisante ? D'un côté, on considère que la cellule n'est pas un domicile, et ne peut donner lieu à perquisition. De l'autre, on utilise une fouille administrative au coeur d'une procédure purement judiciaire. 

Ne pourrait-on pas adapter à cette situation la jurisprudence relative à la fouille des véhicules? On sait que, dans un arrêt du 5 janvier 2021, la chambre criminelle refuse de considérer le véhicule comme un domicile. En revanche, dans une décision du 16 janvier 2024, elle estime qu'une telle fouille doit être assimilée à une perquisition en raison de l'ingérence dans la vie privée qu'elle permet. 

La décision du 7 octobre 2026 a sans doute permis de donner une solution satisfaisante pour la procédure en cours. Il était impensable que les actes du juge d'instruction soient considérés comme entachés de nullité alors même qu'il appliquait la jurisprudence de la chambre criminelle et qu'il n'avait pas d'autre solution pour procéder à cette fouille. Mais il n'en demeure pas moins que faire de la fouille administrative un instrument de l'enquête pénale n'est pas une solution satisfaisante. Le législateur pourrait peut-être s'intéresser à cette question.

La liberté du domicile et les perquisitions dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 3 section 3 § 2 B

Les Invités de LLC - Bruno Mathis :De l’EDI au « zéro papier », les chemins incertains de la dématérialisation judiciaire

Bruno Mathis, chercheur associé au laboratoire Chrome, Université de Nîmes, a récemment soutenu une thèse intitulée : "La laborieuse transformation numérique de la Justice. L'informatique judiciaire en France, de 1967 à nos jours".

Bruno Mathis

De l’EDI au « zéro papier »

Les chemins incertains de la dématérialisation judiciaire

Le 23 juin dernier, le garde des sceaux, Gérald Darmanin, insiste, dans une interview sur France Info, sur la nécessité de combler le retard numérique du ministère. Il fixe un objectif de « zéro papier » dans un délai de six mois, et explique : « On va tout scanner ».

Puisque, à travers l’élimination du papier, c’est la dématérialisation qui est l’enjeu, reprenons le chemin que le ministère a déjà parcouru sur ce sujet.

Au début des années 1990, les auxiliaires de justice font pression sur le ministère de la Justice afin qu’il engage avec eux une modernisation des échanges. Le ministère se saisit alors de l’Échange de données informatisé (EDI), un concept initialement pensé pour les échanges inter-entreprises, et y voit une opportunité pour engager une politique de dématérialisation. La Chancellerie suscite en 1993 la création d’une communauté informelle, EDIJUSTICE, pour fédérer les besoins d’échanges avec les auxiliaires de justice. Un prototype est lancé en 1996 entre un tribunal de grande instance et un barreau et un autre entre une cour d’appel et une compagnie d’avoués.

Les principes de l’EDI (structuration des données, vocabulaire commun et normalisation des messages) sont applicables, à plus forte raison, aux échanges entre applications d’une même organisation. L’application de ces principes aux échanges entre logiciels du ministère, ou entre ceux de l’Intérieur et de la Justice, n’est cependant pas envisagée.

Un des partenaires du projet EDIJUSTICE, le représentant des experts judiciaires, déplore en 1995 que les différents comités chargés d’organiser l’EDI « discutent de tout sauf de techniques ». Aucun dictionnaire de messages ou de données n’est produit et l’échec d’Edijustice est acté en 2000. Un rapport en 2001 du Comité central d’enquête sur le coût et le rendement des services publics constate la quasi-inexistence de l’EDI dans la Justice.

Dessin de Colcanopa. Le Monde 21 janvier 2025

De la donnée au document

Alors que le ministère parle d’EDI avec les avocats tout au long des années 1990, cette expression n’apparaît pas dans les textes qui organisent, à partir de 2005, la « communication par voie électronique » avec la profession, d’abord en matière civile. Le passage de l’EDI à la communication électronique marque un changement d’objectif : il s’agit moins de permettre aux applications de se comprendre que de substituer un canal électronique au courrier.

Le terme de « dématérialisation » devient plus familier à la Justice en 2006, à la faveur d’une étude de la Mission d’audit de modernisation centrée sur la matière pénale et l’interface entre la Police et la Gendarmerie, d’une part, et les juridictions, d’autre part. Cependant, Police et Gendarmerie ont d’autres priorités en matière informatique : la fusion de leurs fichiers d’antécédents respectifs, STIC et JUDEX, décidée un an plus tôt, et l’alimentation d’une base de données de statistiques en criminologie. Le ministère de la Justice est quant à lui, accaparé, depuis 2001, par son projet de remplacement de trois logiciels de gestion du contentieux pénal, par un seul, Cassiopée. Aucune suite ne semble donnée au rapport.

En 2008, le ministère déploie NPP (Numérisation de la procédure pénale). C’est un logiciel de gestion électronique de documents. Au contraire de Cassiopée, qui est national, NPP est installé dans la juridiction. Le bureau d’ordre pénal scanne le document papier reçu par la poste ou par fax. Comme les textes d’application sur la signature électronique ne sont alors pas prêts pour les actes juridictionnels, le papier continue à s’accumuler dans les armoires.

En 2017, le Plan de transformation numérique de la Justice poursuit, entre autres objectifs, une « dématérialisation de bout en bout » de la justice civile à l’horizon 2022. En matière pénale est institué un programme de Procédure pénale numérique (PPN) copiloté par la Justice et l’Intérieur. La procédure numérique s’entend ainsi comme la substitution du support papier par un support numérique de l’acte de procédure. Il s’agit de signer et transmettre électroniquement à la Justice un document nativement numérique, produit par le logiciel de rédaction de procédure de la Police ou de la Gendarmerie.

Les deux ministères choisissent plus précisément le format PDF/A-3, qui permet d'incorporer au document des données structurées au format XML, directement exploitables par le système destinataire. Mais, faute d’identifiants communs des personnes, des procédures et des affaires, le rapprochement automatique des données reçues de l’Intérieur avec celles déjà enregistrées à la Justice ne peut être garanti. La solution reste en retrait par rapport à l’ambition de l’EDI, encore affirmée en 2001, et par rapport à une dématérialisation entendue sur l’ensemble de la chaîne pénale, en 2006.

Les données structurées de l’affaire pénale (date, service émetteur, identifiant de dossier judiciaire…) sont gérées dans Cassiopée tandis que les actes de procédure correspondants restent conservés localement dans NPP. En 2025, le ministère annonce la migration à venir de NPP vers un autre système, appelé Stockage pénal sécurisé (SPS), dans lequel la conservation des actes sera également centralisée au niveau national. En vertu de l’article 31 de la loi Informatique et libertés, tout traitement de données personnelles en matière pénale requiert un avis de la CNIL, mais aucun ne semble avoir été produit pour SPS.

Le scan, révélateur de lacunes fonctionnelles

L’objectif de « tout scanner » fait sourciller. La PPN est censée véhiculer des documents nativement numériques. Un outil de signature électronique, SIGNA, est aussi largement déployé, et permet par exemple de signer un acte juridictionnel, tandis que les documents qui n’ont pas besoin d’être signés peuvent être transmis de juridiction à juridiction via la messagerie du RPVJ, voire, pour les dossiers volumineux, via PLINE. Le pré-rapport sur l’affaire Lyhanna apporte là un éclairage utile. Le magistrat du parquet de Toulouse écrit à l’intention de son homologue d’Auch un soit-transmis à l’aide d’un formulaire papier, sur lequel il coche la case « Vous trouver compétent à raison du lieu d’infraction ». Le destinataire connaît ainsi le motif du transfert d’une affaire. Sans doute le soit-transmis pouvait-il être scanné et être envoyé électroniquement. Mais l’anecdote révèle surtout l’absence d’une fonctionnalité qui entrerait naturellement dans le périmètre de Cassiopée. L’affaire et la procédure associée auraient pu être clôturées au titre de la juridiction de départ (Toulouse, dans l’affaire Lyhanna) et recréées automatiquement au titre de la juridiction d’arrivée à partir des mêmes données, en cliquant sur un bouton. Le volume des quelque 200 000 transferts annuels de parquet à parquet justifie qu’on développe la fonctionnalité adéquate.

Le lendemain du communiqué du 10 septembre lançant le « choc numérique » dans les juridictions, le garde des sceaux ajoute, sur X et LinkedIn, que la société Mistral AI interviendrait « notamment » dans la reconnaissance optique de caractères, aussi appelée océrisation. Cette technique permet de convertir le contenu de documents scannés en texte exploitable par les applications.  

L’océrisation fait en effet partie des cas d’usage les plus simples de l’intelligence artificielle. Mais il serait paradoxal de demander à l’IA d’extraire, dans les actes de procédure, les données que les forces de sécurité ont déjà saisies dans leurs propres applications. La priorité devrait être de permettre à l’Intérieur de transmettre ces données de manière fiable à la Justice.

L’IA, échappatoire à la modélisation des données ?

D’autre part, le savoir-faire de Mistral AI ne se limite pas à l’océrisation et le garde des sceaux a sans doute en tête de lui confier aussi des traitements à plus forte valeur ajoutée.

Mais s’il s’agit de lui faire extraire les données à partir des pièces de la procédure pour les déposer dans les logiciels de gestion concernés, il faudra d’abord demander son avis à la CNIL qui, dans une délibération de 2020, expliquait que l’absence de « mise en relation automatique » entre le « dossier pénal numérique » – c’est-à-dire NPP – et Cassiopée était une « garantie » pour la protection des données personnelles. Il faudra ensuite s’assurer qu’un tel processus inclut un contrôle de cohérence par rapport à un modèle conceptuel de données. Sinon, distribuer les données extraites dans les applicatifs concernés selon une logique purement probabiliste pourrait s’avérer trop risqué. Et cela même si, selon une lecture littérale du règlement sur l’IA, remplacer une saisie dans Cassiopée par un import automatique pourrait être considéré comme une « tâche procédurale étroite » permettant d’échapper à la qualification de système d’IA à haut risque et aux obligations de gestion des risques qui en découlent.

Pour dématérialiser, éliminer le papier et introduire l’IA ne suffisent pas. Il faut aussi des données bien organisées. L’examen des schémas de données XML qui gouvernent la PPN permet d’avoir des doutes.

Le mouvement lycéen face aux juges administratifs

Les préfets se montrent particulièrement actifs dans la gestion du mouvement lycéen qui se développe depuis une quinzaine de jours. Après les admonestations visant les parents, une cascade d'arrêtés préfectoraux est intervenue, prononçant différents types d'interdictions. 

Face à cette activité préfectorale intense, l'impression est celle d'un éparpillement de textes sans cohérence d'ensemble. L'éparpillement est d'abord géographique, de la Drôme à l'Isère ou au Bas-Rhin, en passant par l'Essonne ou les Yvelines, les préfets ont pris des mesures visant à restreindre ou à contrôler la liberté de manifestation. Mais l'éparpillement apparaît aussi sur le fond. Certains arrêtés interdisent purement et simplement les rassemblements, d'autres autorisent l'usage des drones pour les surveiller, d'autres interdisent le port des masques chirurgicaux aux manifestants. Face à un mouvement inattendu, les préfets improvisent.

Ces arrêtés préfectoraux ont donné lieu à des recours devant les juges des référés compétents, ce qui a conduit à une série de décisions qui, elles aussi, semblent discordantes. C'est ainsi que certaines ordonnances de référé suspendent les interdictions, alors que d'autres refusent la suspension. Peut-on en déduire que les juges apprécient différemment les menaces à l'ordre public selon les tribunaux compétents ? En réalité, l'ensemble des décisions permet de dégager quelques grandes lignes, principes simples qui guident les juges et qui devraient aussi guider l'usage par les préfets de leur pouvoir de police.

Rosa rosa rosam. Jacques Brel. 1962

L'interdiction des rassemblements 

Dans sa décision du 5 janvier 2007, Ministre de l'Intérieur c. Association Solidarité des Français, la liberté de manifester est consacrée comme une "liberté fondamentale" au sens de l'article L 521-2 du code de la justice administrative, c'est-à-dire une liberté dont la protection peut justifier l'usage du référé-liberté. Cette liberté doit toutefois, comme toutes les libertés publiques, être conciliée avec la sauvegarde de l'ordre public, principe affirmé par le juge des référés du Conseil d'État dans une ordonnance de référé du 26 juillet 2014. La liberté de manifester est donc appréciée par les juges conformément à la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933, qui précise que l'exercice d'une liberté doit être conciliée avec les exigences de l'ordre public, l'interdiction n'étant tolérée qu'en dernier recours, lorsqu'il n'existe pas d'autre moyen de le garantir.

Face au mouvement des lycéens, les juges des référés ont été saisis d'arrêtés préfectoraux interdisant les rassemblements, et leurs décisions ont été largement différenciées. Une cohérence se dégage néanmoins.

Les ordonnances de suspension sanctionnent des arrêtés préfectoraux imprécis tant au regard de la durée de l'interdiction de rassemblement qu'au regard de son périmètre. Le juge des référés du tribunal administratif (TA) de Nancy, le 6 octobre 2026, suspend ainsi une interdiction prononcée par le préfet des Vosges "jusqu'à la reprise des cours", ce qui signifie qu'elle n'est pas clairement limitée dans le temps. La même ordonnance n'était pas plus claire sur l'emprise géographique de l'interdiction, mentionnant seulement les "abords des lycées". Quant à la préfète de la Drôme, elle se bornait à prononcer l'interdiction de tout rassemblement autour de six lycées du département, sans préciser ni le périmètre ni la durée de la mesure. Dans deux ordonnances du 5 octobre 2026, le juge des référés de Grenoble suspend ces arrêtés beaucoup trop imprécis. Le juge des référés d'Orléans, le 5 octobre 2026 estime même que la communication par le préfet de cartes dessinant le périmètre d'interdiction autour des lycées de Tours ne suffit pas à démontrer sa nécessité.

A l'inverse, les juges des référés ont admis l'interdiction dans trois hypothèses. D'abord, le juge des référés de Rouen, le 5 octobre 2026 refuse de suspendre une interdiction prononcée par le préfet de Seine Maritime, fondée sur la faiblesse des effectifs disponibles, surtout lorsque des dégradations ont déjà eu lieu dans les établissements. Ensuite, l'interdiction est une option lorsque des violences particulièrement graves se sont déroulées. Le juge des référés de Versailles refuse sur ce fondement la suspension des interdictions prononcées aux abords immédiats de trois lycées de l'Essonne dans une ordonnance du 8 octobre 2026.  Enfin, le juge des référés du TA de Marseille se montre un peu plus expéditif le 5 octobre 2026. Il refuse de suspendre l'interdiction administrative de toute manifestation dans les communes de plus de 10 000 habitants. Il précise alors que l'absence de déclaration de la manifestation complique la sécurisation de ces espaces. Cette dernière justification semble beaucoup moins convaincante, si l'on considère que le mouvement lycéen a démarré de façon spontanée, sans la moindre déclaration en préfecture. Cette décision ne semble cependant pas avoir été déférée au Conseil d'État.

L'utilisation des drones

Sur ce point, les juges des référés peuvent s'appuyer sur la loi du 24 janvier 2022 et la décision du Conseil constitutionnel qui l'a précédée. Désormais, les articles L 242-4 et L242-5 du code de la sécurité intérieure (CSI) soumettent l'utilisation des caméras aéroportées à une nécessité stricte, une finalité clairement identifiée et un périmètre limité. Quant au Conseil constitutionnel, il impose la démonstration par l'administration de l'impossibilité de recourir à des instruments de surveillance moins intrusifs.

Dans le cas de l'utilisation des drones pour contrôler le mouvement lycéen, les ordonnances de référé sont le reflet du droit positif. Le préfet du Bas-Rhin, par une ordonnance du juge des référés de Strasbourg le 5 octobre 2026, est donc fondé à utiliser des drones pour surveiller les rassemblements, leur usage étant clairement encadré dans l'espace et le temps, et justifié par des. besoins opérationnels liés aux violences commises par les manifestants.

En revanche, le préfet d'Indre-et-Loire semble moins bien informé. Il a autorisé l'usage des drones dans quatre communes de l'agglomération tourangelle, soit un périmètre de 86 km2, sans se donner la peine de démontrer qu'il n'avait pas d'autre dispositif à sa disposition pour surveiller les rassemblements. Le juge des référés d'Orléans, le 3 octobre 2026 suspend ces autorisations et ordonne même la suppression des images déjà captées.

Le masque chirurgical, et autres équipements

Moins nombreux ont été les arrêtés préfectoraux interdisant aux manifestants le port de certains équipements. Ils ont été suspendus lorsque la rédaction était floue, imprécise, sans doute trop hâtive. Le 8 octobre 2026, le juge des référés du TA d'Amiens suspend ainsi l'arrêté de la préfète de l'Aisne interdisant à toute personne le port d'"équipements de protection destinés à mettre en échec tout ou partie des moyens utilisés par les représentants de la force publique". L'imprécision de la formule est sanctionnée, et les juges ont observé qu'elle pouvait viser écharpes et bonnets, même portés sans intention violente. 

La même interdiction formulée dans les mêmes termes par le préfet des Yvelines a été sanctionnée par le juge des référés du TA de Versailles le 9 octobre 2026. Il note que ces équipements ne sont pas identifiés et que leur possession par des personnes étrangères au rassemblement, notamment pour des motifs professionnels, n'est pas envisagée. Quant aux masques chirurgicaux, les juges rappellent que le port d'un masque sanitaire ne doit pas être confondu avec la dissimulation du visage prévue par l'article 431-9-1 du code pénal. Ce texte prévoit d'ailleurs l'interdiction de se masquer le visage dans une manifestation. Il n'est donc pas nécessaire de prendre un arrêté pour exiger ce qui est déjà dans la loi.

Cette question des équipements interdits est la seule qui ait donné lieu à l'intervention du Conseil d'État, à propos d'un arrêté du préfet de police interdisant "le port d'équipements de protection destinés à mettre en échec tout ou partie des moyens utilisés par les représentants de la force publique pour le maintien de l'ordre public". Le juge des référés du TA de Paris, le 8 octobre 2026, avait validé cette mesure, s'appuyant notamment sur le fait qu'elle était limitée à un rayon de cent mètres autour des établissements d'enseignement secondaire et supérieur. 

Le problème est que ce même 8 octobre, le juge des référés du TA de Versailles rendait une ordonnance inverse à propos d'un arrêté du préfet de ce département, reprenant les mêmes termes. Certes, l'interdiction n'était pas circonscrite géographiquement mais elle l'était dans le temps, limitée à deux jours de manifestations. Mais elle concernait l'ensemble des établissements des Yvelines alors que le nombre d'incidents était en baisse et que la plupart des lycées n'avaient pas connu la moindre violence.

L'intervention du Conseil d'État était donc hautement souhaitable, face à ce qui ressemblait tout de même à une vraie divergence entre les juges de l'urgence. Intervenant lui-même en référé le 9 octobre 2026, sur appel contre l'arrêté du préfet de police, il a refusé la suspension au motif que l'interdiction du port d'équipements de protection ne porte pas atteinte, en tant que telle, à la liberté de manifester. La décision semble tout de même faiblement motivée, dans la mesure où elle ne répond pas vraiment à la question posée. On préfèrerait que le Conseil d'État se prononce plus clairement sur l'interdiction, ou non du masque chirurgical, et sur l'étendue de la compétence préfectorale dans ce domaine.

La multiplication des décisions des juges des référés depuis le début du mouvement lycéen témoigne d'une situation juridique relativement confuse. Mais ces ordonnances ne sont pas réellement en contradiction.

Il ne faut pas s'y tromper. La confusion trouve son origine dans une activité préfectorale désordonnée, voire improvisée, sans recherche d'un fondement juridique sérieux. On a le sentiment que les représentants de l'État n'ont pas reçu de directives claires, voire pas de directives du tout. Face à cette situation, les juges s'efforcent d'appliquer une jurisprudence qui elle-même repose sur une appréciation souvent délicate entre les moyens employés par les préfets et leur caractère proportionné à la menace. Et le pire est que ce n'est sans doute pas terminé... 

                                                                                                                  La liberté de manifestation dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 12 section 1 § 2