La disparition progressive du jury populaire ou la fin de la justice démocratique

La justice criminelle française repose largement sur la tradition du jury populaire. Introduit par la loi des 16-29 septembre 1791, il était perçu comme une véritable rupture avec une justice d'Ancien Régime marquée par l'arbitraire des magistrats. Il incarnait aussi la volonté nouvelle d'associer le peuple souverain à l'exercice de la justice pénale. L'idée dominante était que le crime, présenté comme une atteinte au corps social, devait être jugé par les citoyens. A cette époque, le jury populaire intervenait à la fois pour l'accusation et pour le jugement. 

Les choses ont bien changé.  Cette conception démocratique de la justice disparaît peu à peu, et avec elle le jury populaire. 

Cette disparition prend la forme d'un effacement progressif, une réduction du champ d'intervention du jury populaire. Il n'est pas directement supprimé, et l'article 296 du code pénal demeure inchangé, prévoyant les modalités de sa constitution par tirage au sort. Les articles suivants définissent leur participation au délibéré, aux décisions sur la culpabilité et la peine. Mais cette construction devient résiduelle et on multiplie désormais les juridictions criminelles composées de magistrats professionnels.

Les premières exceptions

Les premières atteintes au jury populaire sont créées officiellement pour ne pas exposer ses membres à des menaces des milieux criminels. En matière terroriste, la loi du 9 septembre 1986, figurant aujourd'hui dans les articles 706-16 et suivants du code de procédure pénale, crée une cour d’assises spéciale composée exclusivement de magistrats professionnels. Par la suite, la criminalité organisée et le trafic de stupéfiants ont connu la même évolution dans une succession de lois, dont la plus importante est sans doute la loi Perben du 9 mars 2004 portant adaptation de la Justice aux évolutions de la criminalité.

Dans les deux cas, les justifications apportées sont identiques. On invoque le risque de pression sur les jurés, rendant préférable l'intervention de magistrats professionnels, mais aussi le secret des enquêtes, la technicité des dossiers. Ce recours à des cours d'assises spéciales a été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel le 3 septembre 1986, à propos des dispositions anti-terroristes.

Les bonnes causes. Christian-Jaque. 1963

Bourvil, Marina Vlady et Pierre Brasseur

Dialogues de Henri Jeanson

La réduction du rôle du jury dans les cours d'assises

En même temps, un certain nombre de réformes visaient à renforcer le rôle des magistrats professionnels au sein même des cours d'assises ordinaires. On peut évidemment évoquer la réforme du 25 novembre 1941, maintenue après la Libération, qui impose la participation des magistrats au délibéré et fait passer le nombre de jurés populaires aux assises de 12 à 9, mais l'impact de cette dernière évolution demeure sans doute limité.

En revanche, même s'il s'agit d'une réforme favorable aux droits de la défense, l'obligation de motiver les décisions des cours d'assises renforce certainement le poids des magistrats professionnels, et notamment du président de la cour. Cette motivation est présentée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) comme un élément du procès équitable. Dans l'arrêt Taxquet c. Belgique du 16 novembre 2010, la Cour, réunie en Grande Chambre, justifie cette motivation par le fait que l'accusé doit pouvoir comprendre les raisons de sa condamnation. Par la suite, la France a été directement mise en cause par la décision Agnelet du 10 janvier 2013. Heureusement, elle n'avait pas attendu sa condamnation pour voter la loi du 10 août 2011 qui impose la motivation des cours d'assises. On peut penser que l'obligation de remplir une "feuille de motivation" renforce le rôle du président de la cour d'assises au détriment de celui du jury populaire.

L'abandon du jury populaire : les cours criminelles

La disparition des cours d'assises a été réellement amorcée avec la création des cours criminelles. A l'occasion des Chantiers de la Justice ouverts en octobre 2017, le Premier ministre de l'époque Edouard Philippe, flanqué d'une ministre de la Justice aujourd'hui quelque peu oubliée, Nicole Belloubet, annonce une "concertation" avec les acteurs de terrain pour que l'institution judiciaire réponde "efficacement aux atteintes des justiciables et de ceux qui rendent la justice chaque jour". 

La concertation n'a jamais eu lieu, mais la loi Belloubet du 23 mars 2019 engage tout de même l'expérimentation des cours criminelles départementales (CCD) composées de magistrats professionnels et compétentes pour juger de crimes passibles de peines allant de 15 à 20 ans selon les cas. Demeurent de la compétence des cours d'assises "à l'ancienne" les crimes passibles de 30 ans de prison ou de la réclusion à perpétuité ainsi que ceux commis en état de récidive légale. Les audiences ont commencé en septembre 2019 dans neuf départements, élargis à trente puis trente-six en août 2020. Finalement la loi du 22 décembre 2022 généralise la réforme à compter du 1er janvier 2023.

On se souvient qu'en 2020, l'avocat Éric Dupond-Moretti s'indignait de "la mort de la Cour d'assises (...) La justice dans ce pays est rendue au nom du peuple français et le peuple en est exclu (...), et déplorant que le Barreau n'ait pas été consulté. Ce même Éric Dupond-Moretti, devenu Garde des Sceaux, décide ensuite la généralisation des cours criminelles. Un peu embarrassé, juste un peu, il déclare "avoir obtenu des assurances du Président de la République qui aime le jury populaire", sans doute au point de le faire disparaître.

Démocratie v. Efficacité

Trois ans après leur généralisation, il faut reconnaître que les cours criminelles sont un désastre. On déplore désormais une justice pénale à deux vitesses. Les crimes ordinaires sont jugés par des professionnels lors de sessions rapidement menées. Les crimes les plus graves restent de la compétence de la cour d'assises et bénéficient d'un temps plus long impliquant un meilleur exercice des droits de la défense et une meilleure écoute des victimes. Et précisément, le viol qui exigerait une telle écoute, relève en général de la compétence des cours criminelles. Surtout, l'argument d'efficacité s'est auto-détruit, car la justice n'est pas plus rapide qu'auparavant et l'encombrement de l'appel conduit à une forme de thrombose de la justice pénale. Le sentiment qui domine est celui d'une justice rendue à-la-va-vite selon des formes bureaucratiques, et destinée d'abord à réduire les coûts.

Cet échec apparaît d'autant plus lourd qu'il sacrifie le modèle démocratique de la justice criminelle, supprimé d'un trait de plume sans réflexion préalable. Et l'on doit reconnaître que le Conseil constitutionnel n'a rien fait pour protéger cette justice démocratique. Après avoir admis la constitutionnalité des cours d'assises spéciales pour les crimes terroristes en 1986, il a admis l'expérimentation des cours criminelles dans sa décision du 21 mars 2019 avant d'admettre leur généralisation dans une QPC du 24 novembre 2023.

Le Conseil constitutionnel, parfois si tatillon dans certains domaines, semble donc bien peu intéressé par le caractère démocratique de la justice pénale qu'il sacrifie volontiers à une efficacité purement déclaratoire. Les résultats de cette évolution sont la perte de la légitimité démocratique de la répression pénale, le déclin de la participation des citoyens à la justice et la dénonciation d'un arbitraire judiciaire largement fantasmé. 

Plus largement, et au-delà du problème de la justice, cet abandon du jury populaire témoigne d'un  autre abandon, celui du principe démocratique lui-même. On n'oppose plus désormais la démocratie au despotisme ou au totalitarisme. On oppose la démocratie à l'efficacité, ce qui signifie que l'on est prêt à consentir au déclin de la démocratie en échange d'un petit gain d'efficacité. Une parfaite illustration du déclin du principe démocratique, dans l'indifférence générale.

Le droit au juge : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 2 § A 

Avis aux acheteurs de biens nationaux !

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 13 février 2026 admet la légalité d'un refus de certificat d'exportation concernant deux sculptures de la Renaissance attribuées à Germain Pilon et qui avaient orné le tombeau de Jean de Morvillier. De cette sépulture, initialement située dans le couvent de Cordeliers de Blois, et aujourd'hui disparue, il ne reste qu'un buste de Germain Pilon représentant le défunt, conservé au musée de Beaux-Arts d'Orléans. Il n'est pas contesté que cette redécouverte de deux autres éléments de ce tombeau disparu présente une très grande valeur patrimoniale.

Elle intervient très précisément au moment où les actuels détenteurs de ces "figures féminines aux bras croisés" ont voulu les vendre, et ont demandé un certificat d'exportation. Ces oeuvres avaient en effet été oubliées, conservées dans la même famille depuis 1792, date à laquelle un ancêtre les avait achetées comme biens nationaux. Cette décision de vendre le bien entraine aujourd'hui la perte de ces oeuvres, car l'administration refuse le certificat au motif que les bustes relèvent de la domanialité publique. Leur légitime et unique propriétaire est donc l'État.

Après avoir vainement contesté ce refus devant le tribunal administratif de Paris le 17 février 2023, puis devant la cour administrative d'appel de paris le 5 juillet 2024, le recours en cassation des descendants de l'acheteur de biens nationaux est aujourd'hui écarté.

La consolidation du principe d'inaliénabilité

L'arrêt s'inscrit dans la continuité du principe fondamental d'inaliénabilité du domaine public. Figurent ainsi dans les visas de la décision du 13 février 2026 le décret du 2 novembre 1789 ainsi que les deux décrets des 22 novembre et 1er décembre 1790. Le premier prévoit "que tous les biens ecclésiastiques sont à la disposition de la nation, à la charge de pourvoir d'une manière convenable aux frais du culte, à l'entretien de ses ministres et au soulagement des pauvres (...). Les deux suivants décident l'inaliénabilité du domaine national, sauf autorisation législative et leur ensemble constituent l'amorce d'un véritable code de la domanialité publique. Aujourd'hui, l'article L 3111-1 du code de la propriété des personnes publiques consacre l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité des biens qui relèvent du domaine public

Alors même que les deux sculptures relèvent de la nationalisation révolutionnaire, le Conseil d'État rappelle qu'elles demeurent une propriété publique tant qu'un déclassement ou une autorisation d'aliénation n'est pas établi.

Ces principes s'appliquent tant au domaine public immobilier et mobilier, et les biens culturels font l'objet d'une protection particulièrement attentive.

Figures féminines aux bras croisés. Germain Pilon. 1577

Une présomption d'appartenance au domaine public

L'arrêt du 13 février 2026 admet que l'administration se fonde sur des présomptions graves et concordantes pour suspendre l'instruction d'une demande d'exportation. En l'espèce, elle avait en effet demandé aux actuels possesseurs des deux sculptures de démontrer la licéité de leur provenance, par exemple en fournissant la preuve de leur déclassement.

Cette mesure s'inscrit dans un droit positif qui se veut très protecteur du patrimoine. C'est ainsi que les articles L 111-1 et suivants du code du patrimoine prévoient un régime relativement restrictif de la circulation des biens culturels, avec notamment le régime des trésors nationaux et celui du certificat d'exportation en cause dans le présent arrêt. Selon l'article L 111-3-1 de ce même code, l'instruction de la demande de ce certificat d'exportation peut "être suspendue s'il existe des présomptions graves et concordantes que le bien appartient au domaine public". 

La charge de la preuve est donc renversée et l'on peut ainsi affirmer que le doute profite au domaine public. Les possesseurs de s "figures féminines aux bras croisés" n'ont pas pu démontrer leur aliénabilité et elles relèvent donc de la domanialité publique.

L'intérêt patrimonial supérieur aux intérêts individuels

Cette présomption favorable à la domanialité renforce ainsi la sécurité juridique du patrimoine. Sur ce point, le Conseil d'État se situe dans la ligne de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Beyeler c. Italie du 5 janvier 2000, la Grande Chambre reconnaît ainsi que l'existence d'un droit de préemption d'une oeuvre d'art par l'État ne porte pas une atteinte excessive au droit de propriété, à la condition toutefois que l'administration ne fasse pas trainer la procédure plus de cinq années, comme c'était le cas pour le tableau de Van Gogh du requérant. De la même manière, la CEDH estime dans sa décision Kozacioglu c. Turquie du 19 février 2009 que "la protection du patrimoine culturel d'un pays constitue un but légitime propre à justifier l'expression par l'État d'un immeuble classé bien culturel". L'intérêt patrimonial justifie ainsi des mesures d'ingérence dans la propriété privée et les États bénéficient d'une large autonomie dans ce domaine.

Le Conseil constitutionnel n'a pas réellement consacré cet intérêt patrimonial comme un principe constitutionnel. Mais il le protège néanmoins au nom de l'intérêt général. Dans une décision du 29 décembre 2009, il décide ainsi que le législateur peut instaurer des dispositifs fiscaux pour préserver le patrimoine public, au nom de l'intérêt général. Le Conseil peut alors apprécier la proportionnalité de l'ingérence dans la propriété privée que représente la mesure prise pour protéger le patrimoine. 

La QPC du 14 novembre 2014, M. Alain L. censure toutefois le droit de retenir une oeuvre d'art proposée à l'exportation, tel qu'il résultait d'une loi du 23 juin 1941. Ce dispositif permettait à l'État de refuser l'exportation d'une oeuvre puis, en cas de refus du propriétaire de vendre à l'État, d'imposer son acquisition forcée par une personne publique. Le Conseil estime que l'atteinte à la propriété est disproportionnée car les dispositions protégeant le patrimoine permettent déjà de refuser l'exportation. L'obligation d'achat était donc superflue. Depuis lors, ces dispositions ont été remplacées par le mécanisme très proche de celui de des trésors nationaux. Il prévoit qu'une fois refusé le certificat d'exportation, l'État dispose d'un délai de trente mois pour acquérir le bien. Sa renonciation à l'issue du délai emporte octroi du certificat d'exportation.

Dans l'arrêt du 13 février 2026, la situation est évidemment différente, dès lors que les biens sont considérés comme ayant toujours appartenu à l'État.

La possession privée ne modifie pas la nature du bien

La possession privée ne modifie donc pas la nature publique du bien. Ce principe relève d'une conception objective du domaine public. Elle est notamment rappelée dans l'arrêt Commune de Douai du 21 décembre 2012, dans lequel l'Assemblée du Conseil d'État précise que tous les ouvrages et bien nécessaires au fonctionnement du service public et établis sur la propriété d'une personne publique relèvent de la domanialité publique. Le critère essentiel est donc celui de l'affectation, de l'usage du bien au profit de la personne publique. 

L'arrêt du 13 février renforce encore cette définition objective du domaine public en affirmant que la propriété publique est aussi attachée à l'histoire du bien. En l'espèce, les deux sculptures ont fait l'objet d'une nationalisation par le décret du 2 novembre 1789. Elles appartiennent au domaine public et leur vente comme biens nationaux s'analyse comme une soustraction illégale. 

Ce régime d'exportation des oeuvres d'art, illustré par l'arrêt du 13 février, peut être finalement considéré comme une police administrative spéciale. Toute une série de mesures visent désormais à empêcher la sortie irrégulière du territoire de biens appartenant au patrimoine national. Cette police se caractérise par un fort caractère dérogatoire, renversement de la charge preuve, privation totale du bien qui conduit à déroger à la règle selon laquelle "en fait de meuble possession vaut titre". Certes, le droit de propriété est victime de cette législation, mais la protection du patrimoine est largement bénéficiaire. Et les descendants des acheteurs de biens nationaux, révolutionnaires retirés après fortune faite, peuvent-ils sérieusement se plaindre d'une récupération de biens qui avaient été acquis de manière illicite ?

La propriété mobilière  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  6 section 1 § 2 

CEDH : La fin de vie et la qualité de la loi

Au moment précis où le parlement français délibère sur l'aide à mourir, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH)  rend, le 5 février 2026, une décision Medmoune c. France. Elle considère que la décision médicale d'écarter les directives anticipées de maintien en vie ne méconnaît pas le droit à la vie garanti par l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme.

L'affaire Medmoune est bien connue car elle a déjà donné lieu à une QPC jugée par le Conseil constitutionnel le 10 novembre 2022. Elle est renvoyée par le juge des référés du Conseil d'État, saisi par la famille d'un homme de soixante-quatre ans victime d'un grave accident de la route, qui l'a plongé dans un coma profond, en absence totale d'activité cérébrale. Conformément à la loi Léonetti-Claeys du 22 avril 2005 modifiée en 2016, l'équipe médicale s'est prononcée en faveur d'un arrêt des soins, estimant qu'ils apparaissent "inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le maintien artificiel de la vie".

Il est apparu toutefois que le patient avait rédigé des directives anticipées. Contrairement à la plupart des personnes qui demandent que, dans ce cas, les soins soient interrompus, M. Medmoune a, au contraire, demandé que tout soit mis en oeuvre pour le maintenir en vie, quel que soit son état. Autrement dit, il réclamait l'"obstination déraisonnable". Les médecins, eux, ont décidé d'interrompre les soins sur le fondement de la loi Léonetti-Claeys, les considérant comme "manifestement inappropriés ou non conformes à la situation médicale".

A la suite de la QPC du 10 novembre 2022, le juge des référés du Conseil d'État a donc refusé de suspendre la décision d'interruption des soins le 29 novembre. Le lendemain, la CEDH a écarté une demande de mesure conservatoire. La procédure d'arrêt des soins a donc été engagée le 26 décembre, conduisant au décès de M. Medmoune le jour même. Devant la CEDH, par une requête au fond, la famille du défunt affirme que la procédure qui a été appliquée viole le droit à la vie. 

Le droit à la vie : des règles de procédure

La jurisprudence de la CEDH n'a guère évolué depuis le célèbre arrêt Pretty c. Royaume-Uni du 24 avril 2002. Elle refuse de consacrer un véritable "droit à mourir" et affirme que l'article 2 de la Convention européenne protège la vie sans imposer aux États un modèle thérapeutique déterminé. Dans l'arrêt Lambert et autres c. France du 5 juin 2015, la Grande Chambre applique ce principe et admet que l'arrêt des traitements d'une personne placée dans un coma irréversible ne porte pas atteinte à l'article 2. Cette règle ne s'applique toutefois que si un cadre légal est clairement défini et que des procédures adéquates sont prévues, prévoyant notamment la consultation de la famille.

De ces principes, on peut déduire que l'obligation positive de protection de la vie n'impose pas une obligation d'acharnement thérapeutique.

La jurisprudence plus récente tend ainsi à se cristalliser sur le respect des garanties procédures. L'arrêt Gard et autres c. Royaume-Uni du 27 juin 2017 déclare ainsi conforme à la Convention une décision d'arrêt des traitements d'un jeune enfant atteint d'une maladie génétique mortelle, malgré le refus de ses parents qui voulaient espérer l'arrivée d'un traitement expérimental. Le droit britannique repose en effet sur une procédure rigoureuse impliquant une décision médicale collégiale, la consultation des parents et l'intervention obligatoire d'un juge.

Il en est de même du droit français, dont la Cour reconnait la conformité à l'article 2 de la Convention avec la décision Afiri et Biddarri c. France du 23 janvier 2018. Comme pour le cas britannique, la CEDH est saisie de la décision de mettre fin aux soins dispensés à une jeune fille de quatorze ans atteinte d'une maladie dégénérative sans espoir de guérison ni d'amélioration. La Cour insiste sur le respect de la collégialité de la décision médicale, le recueil de l'avis des parents et enfin la possibilité de recours contentieux.

Addio, del passato... La Traviata, acte III. Verdi

Maria Callas. 1953.

La marge d'autonomie des États

L'arrêt Medmoune montre ainsi que, contrairement à ce qui est parfois affirmé, la CEDH ne se livre pas à des intrusions intempestives dans le droit des États, en particulier lorsque sont en cause des questions éthiques. Elle se livre en fait à une appréciation de la "qualité" de la loi, qualité qui peut s'accommoder de dispositions extrêmement diverses selon les États. La Cour ne manque pas d'observer d'ailleurs, comme elle l'a fait dans l'affaire Lambert, l'absence de consensus des Etats sur ces sujets sensibles.

Ce contrôle de la CEDH, initié notamment dans la célèbre décision Sunday Times c. Royaume-Uni du 8 novembre 1980, consiste surtout à exiger que la norme juridique soit à la fois accessible et prévisible. Rien n'interdit donc au législateur interne de prévoir une possibilité de passer outre des directives anticipées demandant le maintien en vie à tout prix, dès lors que la loi et les procédures qu'elle prévoit sont également précises. 

L'arrêt Medmoune apparaît comme une sorte de validation européenne du modèle de la loi Léonetti-Claeys. Celle-ci remplit en effet toutes les conditions de procédure exigées par la Cour, un cadre légal clair, une procédure collégiale et un contrôle contentieux indépendant.

La loi sur l'aide à mourir

L'actuelle proposition de loi relative à la fin de vie semble ainsi conforme aux exigences posées par l'arrêt Medmoune. Certes, la CEDH n'impose pas la légalisation de l'aide à mourir, d'autant qu'il n'existe pas davantage de consensus des États sur ce point. Mais la Cour ne leur interdit pas davantage d'ouvrir cette possibilité. Ce choix doit toutefois s'accompagner de garanties strictes. 

Les débats parlementaires portent précisément sur ces garanties, qu'il s'agisse du stade de la maladie auquel un patient peut demander l'aide à mourir, du caractère collégial de la décision, ou du processus d'accompagnement. Le législateur est donc clairement informé sur les protections et garanties à prévoir pour s'assurer de la conformité de cette loi à la Convention. 

Pour le moment, l'opposition parlementaire, particulièrement active au Sénat qui a rejeté la proposition dans son ensemble, ne semble guère reposer sur des questions de qualité de la loi, au sens où l'entend la CEDH. Mais comme on le sait, le dernier mot appartient à l'Assemblée qui se penche actuellement sur le texte. Il reste à se demander si l'influence des convictions religieuses dans le débat n'est pas plus grande que celle du droit européen...

Le droit de mourir dans la dignité  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7  section 2 § 2 A

 

La fermeture temporaire des lieux de culte

La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République permet la fermeture temporaire, pour une durée maximum de deux mois, d'un lieu de culte, lorsque "dans ce lieu" tenus des propos ou développé des comportements qui "provoquant à la haine ou à la violence" ou qui "tendent à justifier ou encourager" de telles actions. Ces dispositions, qui figurent dans l'article 36-3 de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des églises et de l'Étatsont déclarées conformes à la Constitution par ladécision rendue sur QPC le 6 février 2026 par le Conseil constitutionnel.

A l'origine de la QPC se trouve la fermeture préfectorale de la mosquée des Bleuets à Marseille, le 6 octobre 2025, précisément sur le fondement de l'article 36-3 de la loi de 1905. La mesure repose sur les propos radicaux qui y sont tenus, l'imam ayant d'ailleurs été condamné pour apologie du terrorisme. Le 11 octobre, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille suspend l'exécution de l'arrêté préfectoral en estimant que la préfecture ne démontrait pas l'existence d'une menace actuelle et suffisamment établie pour l'ordre public, justifiant la fermeture administrative. Le ministre de l'Intérieur saisit évidemment le Conseil d'État et c'est durant cette procédure que l'association des Bleuets a obtenu qu'une QPC sur la conformité à la Constitution de l'article 36-1 soit renvoyée au Conseil constitutionnel.

A l'appui de la QPC sont invoquées la liberté de conscience garantie par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le principe de laïcité figurant dans l'article 1er de la Constitution ainsi que la liberté d'association qui a valeur constitutionnelle.

Mosquée à Tunis. Paul Klee. 1914

Dans ce lieu, et autour

Le Conseil constitutionnel refuse de se laisser enfermer dans une définition étroite du champ d'application de l'article 36-3 que l'association requérante voudrait lui imposer. A ses yeux, ces dispositions  ne permettent la fermeture de la mosquée que si, "dans ce lieu", ont été tenus des propos provoquant à la haine ou à la discrimination. Or, le préfet ne s'est pas seulement fondé sur les prêches de l'imam tenus dans la mosquée, mais aussi sur des propos tenus à l'extérieur, déclarations de responsables, réseaux sociaux etc.

Le Conseil précise qu'"aucune interprétation jurisprudentielle constante ne confère, en l'état, aux dispositions contestées une portée qui préciserait les éléments au regard desquels l'autorité administrative doit caractériser le rattachement au lieu de culte". Et il ajoute qu'aucune exigence constitutionnelle ne fait obstacle à ce que le préfet puisse prendre en considération l'ensemble de l'activité liée au lieu de culte, qu'elle s'exerce dedans ou dehors.

Sur ce point, il convient sans doute de rappeler la jurisprudence issue de la loi du 30 octobre 2017 qui permettait déjà la fermeture de lieux de culte dans le but de prévenir la commission d'actes de terrorisme, en particulier quand les propos tenus incitent à la haine ou à la violence. Déjà, dans sa QPC du 29 mars 2018 M. Rouchdi B. et autres, le Conseil constitutionnel estimait que la fermeture d'un lieu de culte pouvait reposer sur "les idées ou théories qui y sont diffusées". Le lieu de culte n'était pas seulement un espace géographiquement localisé, mais encore une organisation qui diffusait à l'extérieur des propos provoquant à la commission d'actes terroristes.

Le Conseil d'État applique exactement cette jurisprudence. Dans son ordonnance de référé du 25 novembre 2020, Fédération musulmane de Pantin, il justifie la fermeture de la mosquée de Pantin de manière très précise. Il invoque, non seulement la violence des prêches de l'imam et sa polygamie religieuse, mais aussi, et c'est l'essentiel de la décision, l'absence de réaction des responsables de la mosquée qui ont laissé diffuser sur son compte Facebook le nom et les coordonnées de Samuel Paty, ainsi que des messages violents le visant directement.

L'appréciation du lien suffisant

Dans l'affaire de la mosquée des Bleuets, le Conseil constitutionnel refuse donc d'entériner une interprétation étroite qui n'est pas celle du juge du fond. Des éléments extérieurs au lieu de culte peuvent donc être pris en compte pour décide de sa fermeture, à la condition qu'ils aient un "lien suffisant" avec ce lieu.

L'appréciation de ce "lien suffisant" conduit à l'exercice d'un contrôle de proportionnalité, dans lequel les juges sont invités à apprécier la nécessité de cette fermeture au regard de la menace concrète qui pèse sur l'ordre public. Il peut ainsi apprécier l'usage des réseaux sociaux, l'entourage de l'association, ses prises de position, l'intensité des encouragements à la haine ou à la violence etc.

Cette analyse est sensiblement celle développée par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans des affaires comparables. Elle y est incitée par la Convention européenne qui, tant pour la garantie de la liberté religieuse par l'article 9 que pour celle de la liberté d'association par l'article 11, n'autorise des ingérences de l'État que si elles sont prévues par la loi, si elles ont un but légitime et sont nécessaires dans une société démocratique. 

Ce triptyque désormais très solidement ancré dans la jurisprudence de la CEDH. Elle autorise non seulement la suspension d'un groupement mais aussi sa dissolution, à la condition que ces mesures soient strictement nécessaires dans une société démocratique. Il en est ainsi de l'interdiction d'une association oeuvrant à l'instauration d'un Etat fondé sur la Charia, par exemple dans l'arrêt Refah Partisi et autres c. Turquie du 13 février 2003; ou d'un groupement ayant des liens avec une organisation terroriste comme dans l'arrêt Herri Batasuna et Batasuna c. Espagne du 30 juin 2009.

La jurisprudence est identique en matière de restrictions à la liberté religieuse garantie par l'article 9. La Cour rappelle, dans l'arrêt Centre biblique de la république de Tchouvachie c. Russie du 12 juin 2014 que la dissolution d'une organisation religieuse peut se révéler nécessaire, mais elle doit être exceptionnelle et très sérieusement motivée. En l'espèce toutefois, elle sanctionne la décision des autorités russes de dissoudre une association évangéliste à laquelle il était reproché d'avoir ouvert une école du dimanche. 

Le standard français du lien suffisant se trouve en adéquation avec la jurisprudence de la CEDH. Dans sa décision du 6 février 2026, le Conseil constitutionnel donne ainsi aux juges du fond une grille d'analyse permettant d'apprécier les motifs d'une fermeture temporaire d'un lieu de culte. En même temps, il leur laisse une large autonomie pour développer une jurisprudence actuellement à peine amorcée. Sur ce point, la rareté de la jurisprudence témoigne surtout de la rareté des décisions de fermeture. Se pose alors la question de l’effectivité de la loi de 2021 visant à conforter les principes de la République, mais c’est un autre sujet.

La fermeture des lieux de culte  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  10  section 2 § 2 A

Les caméras "augmentées" devant les écoles niçoises

L'arrêt Commune de Nice rendu par le Conseil d'État le 30 janvier 2026 affirme la légalité d'une délibération de la Commission nationale de l'informatique et des libertés du 15 mai 2025. Celle-ci rendait alors un avis négatif sur le traitement "zone d'intrusion-entrées des écoles" mis en place par la commune de Nice à proximité des écoles. Elle estimait qu'un traitement de vidéoprotection augmentée, c'est-à-dire en l'espèces systématique et doté d'outils d'intelligence artificielle, ne pouvait être mis en oeuvre en l'état du droit à proximité d'une école.

Fidèle à ses habitudes, la commune de Nice n'avait pas respecté la procédure imposant l'avis préalable de la CNIL pour la mise en oeuvre d'un traitement de vidéoprotection impliquant la captation et la conservation de données personnelles. A la suite d'un contrôle intervenu en avril 2023, la présidente de l'autorité indépendante a mis en demeure la commune de Nice de produire une étude d'impact conformément à l'article 90 de la loi du 6 janvier 1978, et de saisir la Commission pour avis. La délibération du 15 mai 2025 déférée au jugement administratifrend un avis négatif sur la conformité du système à la loi.

La vidéoprotection "augmentée" 

n'est pas la vidéoprotection ordinaire

Le traitement mis en place à Nice n'est pas, à proprement parler, biométrique. Il ne repose pas sur la reconnaissance faciale, mais sur celle des véhicules irrégulièrement stationnés à proximité des écoles. Automatiquement repérés par les caméras intelligentes, ils suscitent, de manière tout aussi automatique, l'intervention de la police municipale. Ce caractère automatisé et systématique de la captation distingue le système d'une vidéoprotection ordinaire, qui capte des données consultées ensuite par des agents publics.

La délibération de la CNIL s'inscrit dans un mouvement constant de méfiance à l'égard des dispositifs de vidéo "augmentée". En juillet 2022, elle publiait ainsi une position sur "les caméras intelligentes ou augmentées dans les espaces publics". Le texte résonnait comme une mise en garde contre le passage du risque de captation généralisée à un risque de surveillance généralisée puis à un risque d'analyse généralisée. Elle réclamait une loi permettant d'encadrer ces dispositifs.

La sortie de l'école. Robert Doisneau. 1956

Le Conseil d'État

La position du Conseil d'État n'est pas différente de celle de la CNIL Sa jurisprudence s'inscrit dans le respect du Règlement général de protection des données (RGPD) qui interdit de traiter " des données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique (...). Il reste néanmoins possible de déroger à cette règle, à la condition que le traitement soit autorisé par décret en conseil d’État après avis motivé et publié de la CNIL. Il est sans doute utile de préciser que l'initiative niçoise ignorait ces dispositions.

Le juge administratif exige ainsi un cadre normatif clair. Après certaines hésitations concernant leur usage pour le maintien ou le rétablissement de l'ordre public, la loi du 24 janvier 2022 et le décret du 19 avril 2023 autorisent finalement l'usage des drones lors des manifestations. Mais les textes établissent un encadrement strict interdisant l'embarquement de dispositifs de captation du son ou de reconnaissance faciale. Quant aux images, elles ne sont conservées que le temps strictement nécessaire à la surveillance du rassemblement. Validé par le Conseil constitutionnel le 20 janvier 2022, et par le Conseil d'État le 30 décembre 2024, ce dispositif donne lieu à une jurisprudence très attentive de la juridiction administrative. 

Dans l'affaire niçoise, le Conseil d'État déplore l'absence de texte. Il n'est pas contestable que l'image des personnes dans leurs véhicules et les éléments d'identification obtenus grâce à l'immatriculation constituent des données personnelles relevant du dispositif dérogatoire à la règle de l'interdiction. Mais le régime juridique d'une telle pratique n'est pas précisé.

Il est vrai que le code de la sécurité intérieure, dans son article L 251-2, autorise la mise en oeuvre de systèmes de vidéosurveillance de la voie publique. Mais ces dispositions sont muettes sur l'utilisation éventuelle des algorithmes permettant une analyse systématique et automatisée des données collectées dans les espaces publics. Le Conseil d'État refuse d'élargir ces dispositions à un domaine qui, en tant que tel, porte atteinte aux libertés de la personne, ne serait-ce que son droit à l'image. Dans ces conditions, le dispositif mis en place par la commune de Nice est dépourvu de base légale.

La CEDH

Cette interprétation stricte s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence européenne. Dans un arrêt Antovic et Mirkovic c. Montenegro du 28 novembre 2017, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a jugé ainsi que la vidéosurveillance dans les amphithéâtres universitaire peut relever de la vie privée et capter des données personnelles. Elle estime donc qu'une telle surveillance exige un cadre légal et des garanties effectives, notamment sur la finalité du traitement et les personnes habilitées à y accéder. 

Dans le cas des données biométriques, les exigences de la CEDH sont encore plus lourdes. Elle estime ainsi, dans un arrêt S. et Harper c. Royaume-Uni rendu en Grande Chambre le 4 décembre 2008, que le fait de conserver indéfiniment les empreintes digitales et l'ADN de personnes qui n'ont finalement pas été poursuivies devant un juge pénal constitue une ingérence disproportionnée dans la vie privée des intéressés.

On imagine facilement que, du côté de Nice, la décision du Conseil d'État va être critiquée comme illustrant parfaitement un pouvoir des juges considéré, une fois pour toutes, comme excessif. En réalité, on observe que ni le juge européenne ni le juge français ne sont hostiles d'emblée à la captation et à la conservation de ce type de données. Ils exigent simplement que le législateur définisse un cadre juridique garantissant le droit des personnes. Dans le cas présent, le fautif n'est donc pas le juge qui se borne à attendre qu'il y ait une loi, mais le législateur qui s'abstient d'intervenir dans un sujet sensible. C'est beaucoup plus facile de ne rien faire et de faire peser sur les juges la responsabilité de cette inertie.

Et si Arno Klarsfeld était sanctionné ? Quand le Conseil d'État se juge lui-même

Imaginons un instant que la procédure disciplinaire engagée par le Conseil d'État à l'encontre de l'un de ses membres, Arno Klarsfeld, aboutisse à une sanction disciplinaire. Cela ne serait pas très surprenant. L'intéressé a tenu en effet d'étranges propos sur CNews : "Il faut organiser, comme fait Trump avec ICE, des grandes rafles un peu partout. Mais en essayant d'attraper le plus d'étrangers en situation irrégulière, on commet aussi des injustices. On ne peut pas faire ça sans commettre des injustices (...)". 

Il ne s'agit pas ici de procéder à l'analyse juridique de ces propos, mais plutôt d'envisager, in abstracto, qu' que la procédure disciplinaire conduise à une sanction. 

La procédure disciplinaire

La procédure disciplinaire au Conseil d'État fait intervenir une Commission supérieure consultative prévue par l'article L 132-1 du code de la justice administrative (CJA). Sans surprise, sa composition se caractérise par une écrasante domination des membres du Conseil d'État. Y participent en effet le vice président du Conseil d'État qui la préside, les 7 présidents de section, et 8 membres du Conseil élus pour trois ans, soit 16 membres internes. S'ajoutent à cela trois personnalités extérieures qualifiées désignées par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et celui du Sénat, actuellement Jacques Petit, professeur de droit, Jean-Yves Grall, médecin et Emmanuel Piwnica, avocat aux conseils. Avec 16 conseillers d'État pour 19 membres, il n'est pas exagéré d'affirmer que le pouvoir disciplinaire au Conseil d'État est exercé par le Conseil d'État lui-même.

Sur ce point, la comparaison avec les magistrats de l'ordre judiciaire est éclairante. Alors que la procédure administrative relève de l'entre-soi, exercée par l'institution elle-même, la procédure judiciaire est organisée par un organe externe, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Surtout, la pondération entre les membres est très différente. Lorsqu'il intervient en matière disciplinaire, que la procédure vise un magistrat du siège ou du parquet, le CSM est composé de 6 magistrats et de 8 personnalités extérieures, dont évidemment... un conseiller d'État.

La Commission supérieure du Conseil d'État comme le CSM exercent des fonctions consultatives en matière disciplinaire, ce qui conduit à se demander quelle est l'autorité qui, à l'issue, prend la sanction. En matière judiciaire, la sanction est prononcée par le CSM directement pour les magistrats du siège. En revanche, pour les magistrats du parquet, l'avis consultatif est transmis au ministre qui prononce la sanction, ou pas. Pour les membres du Conseil d'État, la procédure ne sort pas du Palais Royal, et la sanction est prononcée par le vice-président. L'entre-soi domine donc l'ensemble de la procédure.

En respectant cette procédure, Arno Klarsfeld pourrait donc se voir infliger une sanction administrative. Sur ce point, l'échelle des sanctions au Conseil d'État est identique à celle qui existe dans la fonction publique, allant de l'avertissement à la révocation. 

Soirée au Conseil d'État. Yves Brayer (1907-1990)

Le recours devant le Conseil d'État

S'il fait l'objet d'une sanction, Arno Klarsfeld ne bénéficiera pas d'un recours hiérarchique. La sanction disciplinaire peut seulement faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Le juge exerce un contrôle maximum, incluant la régularité de la procédure et notamment des droits de la défense, la qualification juridique des faits, et enfin la proportionnalité de la sanction. On retrouve ici les principes posés dans l'arrêt du 13 novembre 2013 qui précisément élargit le contrôle des sanctions à la proportionnalité.

Certes, mais enfin l'approfondissement du contrôle n'apporte aucune solution au problème essentiel : sanctionné par le Conseil d'État, le magistrat n'a pas d'autre voie de recours que celle ouverte devant le Conseil d'État. Cette étrange situation n'a jamais été sérieusement contestée, ni par le législateur ni par le Conseil constitutionnel. Le fait que le magistrat sanctionné puisse saisir la CEDH apparaît ainsi comme une sorte de soupape, destinée à rendre la procédure acceptable.

Position de la Cour européenne des droits de l'homme

La procédure française n'est pas, en tant que telle, considérée comme portant atteinte au droit à juste procès garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans l'arrêt Kleyn et autres c. Pays-Bas du 6 mai 2003, la Cour admet qu'une même institution peut exercer à la fois des fonctions administratives et contentieuses, à la condition que les membres concernés ne siègent pas successivement dans la même affaire.

En revanche, la CEDH vérifie le mode de désignation, la durée du mandat et les garanties qui mettent les membres de l'institution à l'abri des pressions extérieures. Dans sa décision Sacilor-Lormines c. France du 9 novembre 2006, la Cour précise que ce cumul de fonctions peut être admis, car l'essentiel réside dans l'existence de garanties concrètes, notamment les règles de déport et plus généralement l'existence d'un réel cloisonnement. Dans l'affaire Sacilor-Lormines, la Cour estime ainsi que la nomination d'un membre de la formation de jugement à un poste ministériel peu après la délibération pouvait faire douter de son impartialité, comme d'ailleurs la présence du commissaire du gouvernement au délibéré. 

L'impartialité objective

Ce n'est donc pas tant la dualité des fonctions qui pose problème que l'apparence d'impartialité qui peut être atteinte par cette situation. Dans une formule désormais classique, et rappelée dans la décision Sacilor-Lormines, la CEDH affirme qu'une instance contentieuse ou disciplinaire doit être "objectivement impartiale, c'est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime. Dans le cadre de la démarche objective, il s'agit de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ces derniers. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure".

Certes, mais le problème réside dans le fait que l'arrêt Sacilor-Lormines relève du contentieux économique. Il se trouve que l'impartialité objective devant le Conseil d'Etat ne fait l'objet d'aucun contrôle contentieux. Le Conseil d'État n'envisage que l'impartialité subjective, c'est-à-dire le cas où un juge va témoigner d'une hostilité ouverte et publique vis-à-vis de la personne poursuivie. Dans l'arrêt du 13 novembre 2013, il refusait ainsi de se prononcer sur l'impartialité objective d'une procédure disciplinaire dans laquelle la même autorité hiérarchique avait suspendu l'intéressé de ses fonctions, nommé son successeurs, engagé une enquête disciplinaire, rédigé le rapport, saisi et présidé le conseil de discipline. 

Mais en matière disciplinaire, le contrôle de la CEDH n'est pas plus efficace que celui du juge interne. Le requérant de l'arrêt de 2013 a certes saisi la Cour qui a consenti à se prononcer neuf ans plus tard, le 3 novembre 2022. Elle a alors jugé que la sanction du défaut d'impartialité était, dans ce cas, de la compétence des juges  internes. Ce principe conduit ainsi à un véritable déni de justice, au sens premier du terme. En effet, aucun juge, ni interne ni européen, ne s'est prononcé sur l'impartialité objective du conseil de discipline.

La procédure disciplinaire visant Arno Klarsfeld pourrait-elle être considérée comme impartiale, dans la définition objective de l'impartialité ? Si l'on considère la jurisprudence de la CEDH, on ne peut exclure un doute légitime. Il faut reconnaître que la procédure se déroulerait devant une commission dans laquelle les membres du Conseil d'État sont, de très loin, les plus nombreux, et que la sanction serait prononcée par le vice président... Imagine-t-on un instant que le Conseil d'État, siégeant en formation contentieuse, annulerait ensuite une telle décision ? le doute légitime est permis.

L'impartialité objective : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  4 section 1 § 1 D 2