Accord UE / Canada sur le PNR : la CJUE résiste

Le 26 juillet juillet 2017, la Cour de justice de l'Union européenne a déclaré que l'accord entre l'Union européenne et le Canada portant sur l'échange des données relatives aux passagers aériens n'était pas compatible avec le traité de fonctionnement de l'Union européenne et la Charte des droits fondamentaux. 

L'Accord PNR UE/Canada

Ce qu'il est convenu l'"Accord PNR" (Passenger Name Record) a pour objet un transfert systématique et continu des données de l'ensemble des passagers aériens à une "autorité compétente canadienne", sans plus de précision.  L'annexe qui recense les données ainsi transmises ne compte pas moins de 19 rubriques, regroupant non seulement des informations sur le voyage stricto sensu mais aussi sur les programmes de fidélisation dont bénéficie le voyageur et, d'une manière générale, "toutes les coordonnées disponibles" (rubrique 7). Est également prévue la transmission des données OSI (Other Supplementary Information), terme pudique désignant les informations détenues par les services de renseignement, sans qu'aucune indication soit donnée sur la nature et l'étendue des données concernées. Dans tous les cas, les données PNR devraient être stockées durant cinq ans. 

L'avis de la CJUE

Observons d'emblée que la CJUE rend avis et non pas une décision de justice. Cette procédure est prévue par l'article 218 al. 11 du TFUE. Il permet au Parlement européen, saisi par le Conseil en vue d'une approbation de l'Accord, de demander à la CJUE de donner un avis sur sa compatibilité avec les traités. Cet avis s'analyse comme un avis conforme, car l'article 218 énonce que, s'il est négatif, "l'accord envisagé ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou révision des traités".

Sur le fond, et c'est peut-être l'élément le plus remarquable de cet avis, la Cour se fonde sur la Charte des droits fondamentaux, désormais intégrée au TFUE. Ce n'est pas fréquent, car la Charte fait un peu figure de "parent pauvre" du corpus européen des libertés, tant le droit de la convention européenne des droits de l'homme exerce désormais une sorte d'hégémonie liée au fait qu'il est à la fois plus précis et plus étendu. En l'espèce, la CJUE se fonde donc sur l'article 7 de la Charte des droits fondamentaux qui énonce que "toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications". 

La CJUE effectue un contrôle proche de celui exercé par la CEDH. Elle commence par affirmer que "le transfert des données (…) et les règles de l’accord sur leur conservation et leur utilisation (…) comportent une ingérence dans le droit fondamental au respect de la vie privée". Elle recherche ensuite si cette ingérence est justifiée au regard des objectifs poursuivis. Sur ce point, elle note que l'objectif de sécurité et de lutte contre le terrorisme peut légitimement entraîner des ingérences "mêmes graves" dans les droits fondamentaux consacrés par la Charte. Sur ce point, la CJUE reprend, en formation non contentieuse, sa jurisprudence Digital Rights Irlande du 8 avril 2014. En revanche, elle considère que l'ingérence dans la vie privée entraînée par l'Accord PNR est excessive, dans la mesure où il ne prévoit pas avec suffisamment de précision le type de données stockées. 

Sur le fond, la décision n'est pas surprenante, et la lecture de la décision de la CJUE présente surtout l'intérêt de mettre en pleine lumière un Accord qui renonçait aux principes mêmes gouvernant le droit européen de la protection des données. 

Jacques Dutronc. L'hôtesse de l'air. 1970

Une solution de secours

Il est vrai que l'Accord UE/ Canada peut aussi être présenté comme une sorte de solution de secours, après l'échec du Safe Harbor. En effet, dans une décision du 6 octobre 2015, la CJUE avait déjà remis radicalement en cause un premier accord autorisant les transferts massifs de données personnelles, dont les données PNR, de l'Union européenne vers les Etats-Unis. A l'époque, à la suite d'un accord dit Safe Harbor passé en l'an 2000 entre le Département du commerce des Etats-Unis et la Commission, celle-ci avait pris une décision, le 26 juillet 2000, déclarant que le niveau de protection des données des Etats-Unis est d'un niveau équivalent à celui qui existe au sein de l'Union européenne. Aux yeux de la Commission, cette équivalence dans la protection justifiait donc des échanges massifs de données personnelles. Or c'est précisément cette équivalence que la Cour avait remis en question, estimant que le niveau de protection des données aux Etats-Unis était bien inférieur au niveau d'exigence européen. Cette décision d'octobre 2015 avait réduit à néant l'Accord UE/Etats Unis. En effet, la CJUE avait usé de son pouvoir d'invalidation, qui lui permet d'écarter l'application de la décision non seulement dans le droit de l'Etat qui est à l'origine du contentieux mais aussi dans l'ensemble des systèmes juridiques de l'Union européenne.

Certes, les négociations entre l'UE et le Canada avaient commencé bien avant l'invalidation de l'Accord avec les Etats-Unis, mais il ne fait aucun doute qu'elles ont été très rapidement relancées après la décision d'octobre 2015. En effet, le Canada joue le rôle d'un écran, dès lors que les données circulant entre l'UE et le Canada sont ensuite susceptibles d'être transférées dans un Etats tiers... les Etats-Unis évidemment. 

La ficelle était un peu grosse et la manoeuvre n'a pas échappé à la CJUE qui a donc réitéré un refus déjà exprimé il y a deux ans. Au-delà de la question du PNR, c'est en effet celle de la survie du standard européen qui était posée, les responsables européens semblant avoir abdiqué toute ambition et accepté se rallier à une conception anglo-saxonne beaucoup moins protectrice. A cet égard, la CJUE joue un peu le rôle de gardien des libertés et réaffirme la volonté européenne de conserver un haut niveau de protection de la vie privée.

Sur le profilage et le Big Data : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques sur internet

L'accès aux données de connexion par l'AMF

 Le 21 juillet 2017, le Conseil constitutionnel a rendu sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) une décision déclarant inconstitutionnelle la disposition législative qui autorise les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers (AMF) à se faire communiquer les données de connexion liées aux opérations sur lesquelles ils font des investigations. Cette disposition figure dans la seconde phrase de l'article L 621-10 du code des marchés financiers, issu de la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. Elle s'inscrit dans un dispositif visant à organiser le contrôle des opérations des opérations effectuées sur les instruments financiers. 

Le droit au respect de la vie privée

Le Conseil constitutionnel abroge donc la seconde phrase de l'article L 621-10 et fonde sa décision sur la violation du droit au respect de la vie privée.  Depuis sa décision du 23 juillet 1999, jamais remise en cause, le Conseil constitutionnel le rattache à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression". Certes, la notion même de vie privée n'était pas encore clairement identifiée à la fin du XVIIIe siècle, mais la référence aux "droits naturels et imprescriptibles" a permis au Conseil d'en faire un droit de la personnalité. A ce titre, il n'a cependant rien d'absolu et doit être concilié avec les nécessités de l'ordre public et les droits des tiers.

Le Conseil affirme que "la communication des données de connexion est de nature à porter atteinte au droit au respect de la vie privée de la personne intéressée". On ne doit pas en déduire qu'il condamne le principe même de cette communication. Sa jurisprudence montre, au contraire, qu'il l'admet assez largement. C'est ainsi qu'il considère comme conforme à la Constitution la réquisition administrative des données de connexion auprès des opérateurs de communications électroniques, soit sur le fondement de la loi du 18 décembre 2013 dans le cadre de la lutte contre le terrorisme (décision QPC du 24 juillet 2015), soit sur celui de la loi renseignement (décision du 23 juillet 2015). 

Le Conseil constitutionnel ne donne pas un blanc-seing aux autorités dans ce domaine. Dans toutes les décisions relatives à l'accès aux données de connexions, il exerce un contrôle de proportionnalité, s'assurant que l'atteinte à la vie privée est justifiée par rapport à l'objectif poursuivi. Selon une formule désormais classique, il vérifie donc que  "le législateur a prévu des garanties suffisantes afin qu'il ne résulte pas de cette procédure une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée".  

Evaluation des garanties

La première de ces garanties réside dans le contenu des données ainsi transmises à l'administration. Les données de connexion ne concernent en effet que les informations susceptibles de permettre l'identification d'une ou plusieurs personnes et la localisation des équipements utilisés. En aucun cas, il ne s'agit d'accéder au contenu des correspondances ou des informations consultées.  C'est le cas en l'espèce, et il est précisé que les agents de l'AMF ne peuvent avoir accès qu'aux données listées dans l'article 34-1 § 6 du code des postes et télécommunications, c'est-à-dire précisément celles permettant l'identification sans communication du contenu. 

Le second type de garanties est d'ordre procédural. Sur ce plan, le Conseil se montre particulièrement exigeant. Dans sa décision sur la loi renseignement, il énumère ainsi les garanties censées protéger la vie privée de la personne lors de la demande d'utilisation des techniques de renseignement : autorisation du Premier ministre, contrôle de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), possibilité de saisine du Conseil d'Etat etc. Dans sa décision du 21 octobre 2016, le Conseil déclare ainsi que les garanties prévues pour l'accès aux données transmises par voie hertzienne sont insuffisantes. ll repousse cependant l'abrogation effective des dispositions contestées, précisant que la loi doit être modifiée pour aligner son régime juridique sur celui de l'autorisation des techniques de renseignement.

A la bourse, ce qu'on appelle une corbeille, pas de fleurs en tout cas. Honoré Daumier. 1808-1879

Le précédent du 5 août 2015

Dans ces conditions, la décision du 21 juillet 2017 était largement prévisible. Elle l'était d'autant plus que la procédure permettant à l'Autorité de la concurrence d'accéder aux données de connexion avait déjà été annulée par le Conseil, dans sa décision du 5 août 2015 sous la loi Macron. A l'époque, le Conseil avait estimé que "si le législateur a réservé à des agents habilités et soumis au respect du secret professionnel le pouvoir d'obtenir ces données et ne leur a pas conféré un pouvoir d'exécution forcée, il n'a assorti la procédure (...) d'aucune autre garantie (...)". Dès lors, on ne voit pas pour quelle raison l'Autorité des marchés financiers serait traitée de manière différente et le Conseil reprend exactement la même formule pour prononcer la même censure. 

Sur ce point, la QPC du 21 juillet 2017 illustre parfaitement la totale absence de réactivité et d'anticipation des autorités dotées du pouvoir de décision. Alors que l'on voit se multiplier les commissions chargées d'évaluer l'application des lois, on laisse subsister dans l'ordre juridique des dispositions législatives dont l'inconstitutionnalité ne fait aucun doute. Dans le cas présent, il ne s'est rien passé durant deux ans, jusqu'au jour où deux requérants poursuivis par l'AMF ont eu l'idée de poser une QPC pratiquement gagnée d'avance. Le gouvernement est alors venu se lamenter à l'audience, annonçant qu'une abrogation immédiate menacerait quarante dossiers en cours, portant sur quatre-vingt millions d'euros de plus-values liées aux manquements poursuivis. Mais pourquoi n'avait-il pas suscité une modification de la loi avant de se retrouver confronté à une QPC ? Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel s'est montré clément et a repoussé l'abrogation au 31 décembre 2018, le temps indispensable pour modifier la loi et peut-être s'assurer que d'autres textes ne risquent pas, à leur tour, la même déclaration d'inconstitutionnalité. Il n'est pas certain en effet que le Conseil constitutionnel ferait preuve une troisième fois de la même magnanimité.

 

VIncent Lambert : la loi face à l'intimidation

"Il ne faut jamais remettre au lendemain ce qu’on peut faire faire le surledemain par quelqu’un d’autre". Le médecin responsable du service en charge de Vincent Lambert aurait-il lu Pierre Dac lorsqu'il a décidé, en juillet 2015, de suspendre sine die la procédure de consultation préalable à l'arrêt des traitements de ce jeune homme tétraplégique, "en état de conscience minimum" depuis de nombreuses années ? Dans un arrêt du 19 juillet 2017, le Conseil d'Etat annule cette décision de suspension et impose ainsi au médecin de se prononcer formellement sur l'engagement d'une nouvelle procédure d'interruption des traitements.

La loi Léonetti du 22 avril 2005  énonce que "les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnables. Lorsqu'ils apparaissent inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris". Lorsque le patient est hors d'état d'exprimer sa volonté sur l'éventuel arrêt des soins, la décision peut être prise sur le fondement de "directives anticipées" qu'il a pris la précaution de rédiger ou sur l'avis d'une "personne de confiance"qu'il a désignée, deux possibilités offertes par la loi Léonetti. Lorsque, comme c'est le cas de Vincent Lambert, aucune de ces procédures n'a été mise en oeuvre, la loi prévoit que la décision est prise par l'équipe médicale qui se prononce après avis de la famille du patient (art L. 111-4 csp).

En l'espèce, la consultation avait eu lieu, auprès de onze proches de Vincent Lambert, suivie d'une décision d'arrêt des traitements prise par le médecin responsable du service au CHU de Reims. On se souvient que, dans un arrêt du 24 juin 2014, le Conseil d'Etat avait admis la légalité de la décision prise par l'équipe médicale de l'époque de mettre fin à l'alimentation et à l'hydratation artificielles de Vincent Lambert. Le 5 juin 2015, la Cour européenne des droits de l'homme avait affirmé que la mise en oeuvre d'une telle décision n'emportait pas de violation de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Nouvelle équipe, nouvelle décision

Hélas, la famille de Vincent Lambert demeure divisée, et sa mère en particulier refuse toute idée d'interruption des traitements. Après cet échec contentieux, d'autres techniques ont été explorées, avec un certain succès. Eric Kariger, médecin chef du service de l'hôpital de Reims où était hospitalisé Vincent Lambert a fini par quitter ses fonctions, admettant publiquement qu'il avait fait l'objet de pressions et de menaces s'il mettait en oeuvre la décision du Conseil d'Etat. 

La première question posée au Conseil d'Etat est donc de savoir si la seconde équipe médicale est liée par la décision prise par la première. Comme la Cour administrative d'appel de Nancy, le Conseil d'Etat se fonde sur l'article R. 4127-5 du code de la santé publique qui énonce que "le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit". Les décisions prises dans l'exercice de son art médical ne peuvent lui être dictées par qui que ce soit et il doit se prononcer personnellement. Cela signifie concrètement qu'une nouvelle procédure doit être engagée.

C'est ce qu'a fait le médecin qui a succédé au professeur Kariger le 7 juillet 2015, nouvelle procédure presque aussitôt interrompue le 23 juillet suivant. A l'appui de cette décision d'interruption, le CHU invoque des conditions de sécurité et de sérénité non remplies, c'est-à-dire probablement de nouvelles menaces formulées à l'encontre de l'équipe soignante. Cette fois, il faut reconnaître qu'elle a rapidement cédé.

William Bouguereau. Une âme au ciel. 1878

Illégalité des motifs

La question des motifs de cette interruption est essentielle non seulement pour la résolution de l'affaire Lambert mais aussi et surtout au regard de l'effectivité de la loi Léonetti. Celle-ci prévoit en effet que l'équipe médicale compétente pour décider de l'interruption du traitement,  peut se fonder sur deux séries d'éléments. Des éléments médicaux tout d'abord comme l'état du patient,  son évolution depuis l'accident ou le début de sa maladie, son éventuelle souffrance et le pronostic clinique. Des éléments non médicaux ensuite, reposant essentiellement sur la volonté du patient ou, si elle n'est pas exprimée, sur l'avis de sa famille. 

C'est ainsi que dans une ordonnance du 8 mars 2017, le juge des référés du Conseil d'Etat a ordonné de continuer les soins dispensés à une enfant de dix mois atteinte de lésions cérébrales définitives à la suite d'une infection virale. Les données médicales ne permettaient pas d'être certain que l'état de l'enfant ne pouvait connaître aucune évolution. Quant aux données non médicales, elles tenaient tout entières dans un refus pur et simple des parents d'envisager l'arrêt des traitements. Le juge des référés a alors sagement décidé de laisser du temps au temps. 

Dans le cas de Vincent Lambert, les causes invoquées pour suspendre la procédure d'interruption résident dans l'absence de sécurité et de sérénité de son déroulement. Pour le Conseil d'Etat, cette cause n'est pas prévue par la loi, et elle ne peut donc être utilement invoquée devant le juge. Le médecin nouvellement en charge de Vincent Lambert ne pouvait suspendre la procédure pour ces motifs et il doit engager une nouvelle consultation. 

Cet arrêt, qui ne porte que sur la procédure d'interruption des traitements, pourrait sembler relativement secondaire dans une affaire marquée déjà par une bonne dizaine de décisions de justice. Il risque pourtant de rendre plus difficile la situation de la mère de Vincent Lambert et de ceux qui s'opposent énergiquement à l'interruption des traitements. En effet, la seconde loi Léonetti du 2 février 2016 précise les conditions de mise en oeuvre du droit de mourir dans la dignité. Elle affirme en particulier que la notion d'interruption des traitements englobe celle de la nutrition et de l'hydratation. Cet ajout est, à l'évidence, le produit de l'affaire Lambert et le législateur affirme ainsi clairement que son cas entre dans le champ d'application du droit de mourir dans la dignité. Par ailleurs, plus le temps passe, et plus l'argument reposant sur l'amélioration de l'état de Vincent Lambert perd sa crédibilité.

Surtout, la décision du 19 juillet 2017 envoie un message clair : une procédure prévue par le législateur ne peut pas être indéfiniment tenue en échec par des pressions et des mesures d'intimidation. Une ou plusieurs personnes, aussi déterminées soient-elles, ne peuvent faire obstacle à l'application de la loi et doivent faire valoir leur point de vue en utilisant les procédures légales. Il est parfois bon de rappeler des évidences.

Sur le droit de mourir dans la dignité  : Chapitre 7 section 2 § 2 du manuel de libertés publiques sur internet

Le Chef d'Etat Major des Armées : devoir de parler ou devoir de réserve

Le général Pierre de Villiers a présenté sa démission de Chef d'état major des armées (CEMA) le 19 juillet 2017, exactement une semaine après son audition par la commission de la défense de l'Assemblée nationale, le 12 juillet, audition durant laquelle il n'aurait pas mâché ses mots. Selon la presse, car on ne dispose d'aucun verbatim ni d'aucune vidéo, il aurait dénoncé, dans un style quelque peu rugueux, les coupes budgétaires annoncées dans le budget de la défense : « Je ne me laisserai pas baiser comme cela » (...) Le grand écart entre les objectifs assignés à nos forces et les moyens alloués n'est plus tenable". Dès le lendemain, 13 juillet, le Président Emmanuel Macron a pris la parole durant la traditionnelle garden party qui précède le défilé des troupes. Il a affirmé qu'il n’était «pas digne d’étaler certains débats sur la place publique». Il a ensuite rappelé aux militaires leur «sens du devoir et de la réserve», pour finir sur un ton de commandement : "Je suis votre chef. Les engagements que je prends devant nos concitoyens et devant les armées, je sais les tenir. Et je n’ai à cet égard besoin de nulle pression et de nul commentaire".

Le Président de la République est le chef des armées, prérogative que nul ne lui conteste, surtout pas les militaires, et qui figure formellement dans l'article 15 de la Constitution. A ce titre, il "préside les conseils et les comités supérieurs de la défense nationale". Comme chef des armées, il a donc le droit, s'il le souhaite, de "recadrer" le CEMAA. Certes, il existe une règle traditionnellement respectée dans les forces armées qui veut qu'une telle explication de texte n'ait jamais lieu devant les subordonnés de l'intéressé. En tout état de cause, le Président a le droit de l'écarter puisqu'elle est dépourvue de fondement juridique et résulte seulement d'une tradition de management fondée sur le principe hiérarchique. Il appartiendra ensuite au Président, et à lui seul, de juger de l'opportunité de cette dramatisation, face à un général sans doute très conscient des conséquences de ses propos.

La question n'est pas de savoir si le Président est compétent pour tancer un grand subordonné mais s'il avait raison sur le fond. Autrement dit, le général de Villiers avait-il commis un manquement à l'obligation de réserve ?

Le devoir de parler

L'article 5bis de  l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires énonce qu'"une commission spéciale ou permanente peut convoquer toute personne dont elle estime l’audition nécessaire, réserve faite, d’une part, des sujets de caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l’Etat, d’autre part, du respect du principe de la séparation de l’autorité judiciaire et des autres pouvoirs".  En l'occurrence, pour préserver la confidentialité des échanges,  l'audition du général de Villiers a été réalisée à huis-clos. Cette confidentialité est censée à la fois protéger le secret de la défense nationale et garantir la complète liberté des échanges. Bien que n'ayant donné lieu à aucun compte-rendu, il est évident que l'audition du général a suscité des fuites, mais il était probablement le premier à s'y attendre.

Quoi qu'il en soit, la personne convoquée devant une assemblée parlementaire ne peut s'y soustraire. Un refus est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 7500 €.

"Je suis votre Chef". Abraracourcix. René Goscinny et Albert Uderzo.

L'obligation de réserve

Le problème est que le CEMA, comme n'importe quel fonctionnaire, est soumis à l'obligation de réserve. Alors que celle-ci est d'origine jurisprudentielle pour le reste de la fonction publique, elle a un fondement législatif dans le cas des militaires. L'article L 4121-2 du code de la défense énonce certes que "les opinions ou croyances, notamment philosophiques, religieuses ou politiques, sont libres". Toutefois, elles ne peuvent être exprimées " qu'en dehors du service et avec la réserve exigée par l'état militaire". Cette règle s'applique à tous les moyens d'expression, et le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 12 janvier 2011, admet que le chef d'escadron de Gendarmerie Jean-Hugues Matelly a violé l'obligation de réserve en publiant  différents articles contestant le passage de l'Arme sous l'autorité du ministre de l'intérieur. En l'espèce, la Haute Juridiction estime disproportionnée par rapport aux faits qui l'ont motivée la sanction de radiation des cadres prononcée à son encontre. Par ailleurs, la jurisprudence considère que la réserve s'impose avec une intensité plus importante aux agents publics investis de fonctions particulièrement importantes. Dans un arrêt du 24 septembre 2010, le Conseil d'Etat confirme ainsi la légalité d'une sanction infligée à un préfet qui avait publiquement critiqué le ministre de l'intérieur.

Certes, mais dans les deux cas, les sanctions portaient sur des manquements à l'obligation de réserve commis soit par des publications, soit par des propos tenus à des journalistes. Elles ne concernaient pas un échange intervenu dans une commission parlementaire, à huis-clos. Dans l'état actuel du droit, aucune loi n'affirme que l'obligation de réserve doit être écartée au profit du parlement. Il appartient donc au malheureux militaire auditionné de gérer ce double-binding. Soit il est parfaitement sincère et il risque à tout instant de violer le devoir de réserve. Soit il respecte parfaitement la réserve et inflige aux parlementaires l'un de ces Power-Point de langue de bois que les militaires savent très bien fabriquer, précisément quand ils ne veulent rien dire. Dans un cas, le militaire risque la sanction, dans l'autre le Parlement n'est pas informé de manière satisfaisante.

En l'absence de texte, on peut se référer au précédent bien connu du général Soubelet. Devant une commission parlementaire, il avait déclaré : "Pour le seul mois de novembre 2013 dans les Bouches-du-Rhône, 65 % des cambrioleurs interpellés sont à nouveau dans la nature". Et il ajoute : «Vous pouvez mettre des effectifs supplémentaires sur le terrain mais, dans ces conditions, cela ne servira à rien». Il s'exprimait alors, en décembre 2013, devant la commission d'enquête parlementaire sur la lutte contre l'insécurité. Devant une commission d'enquête, l'intéressé est auditionné sous serment et le mensonge est susceptible de poursuites pour faux témoignage, dans les conditions du code pénal. Il avait donc choisi de respecter son serment et de dire ce qu'il pensait être la vérité. Mais cette affaire n'a pas eu pour effet de clarifier l'étendue de l'obligation de réserve et la question de son opposabilité au parlement. En effet, dans son cas, il était inutile d'engager une procédure disciplinaire. Le général a simplement été muté à la direction de la gendarmerie d'outre-mer, avant qu'il soit mis fin à ses fonctions dans l'armée d'active.

Et le parlement ?

Reste la question du parlement. Le 5 juillet 2017, un médecin qui avait témoigné devant une commission d'enquête sénatoriale a été sévèrement condamné pour parjure par le tribunal correctionnel. Interrogé sur le coût de la pollution de l'air, il avait caché ses liens avec le groupe pétrolier Total. Or, si les personnes auditionnées peuvent être poursuivies en cas en parjure, peut-être devraient-elles être protégées lorsqu'elles expriment leur opinion avec sincérité ? Si l'on considère le cas du général de Villiers, on comprend que le Chef de l'Exécutif, certes chef des armées, entend imposer une stricte obligation de réserve à ceux qui sont auditionnés par la représentation nationale. Au célèbre "Je ne veux voir qu'une seule tête" succédera donc un "Je ne veux entendre qu'un seul discours". Si le Parlement l'accepte, il aura, somme toute, l'information qu'il mérite.

Nice : condamner les photos, sans interdire

Il y a un an, l'attentat de Nice faisait 86 morts et 450 blessés sur la Promenade des Anglais. Nul ne l'a oublié et encore moins Paris-Match qui a publié des photos extraites des images de télésurveillance captant le moment précis où les victimes sont écrasées par le camion conduit par Mohamed Lahouaiej Bouhlel. Fallait-il publier ces photos ? Le juge des référés, saisi par le parquet de Paris, refuse d'ordonner le retrait du journal mais interdit toute nouvelle édition ainsi que la diffusion des images contestées sur son site internet. 

A première vue, sa décision donne l'impression de vouloir donner satisfaction à tout le monde, ou à personne. Paris-Match n'est pas réellement sanctionné puisque le journal, déjà présent en kiosque n'en sera pas retiré. En revanche, il perd les éventuels bénéfices d'une nouvelle édition sur papier ou sur internet. De toute évidence, le juge des référés n'a pas voulu que le journal puisse tirer profit d'un éventuel "effet Streisand", les curieux se précipitant dans les kiosques ou sur le site du journal à l'annonce du contentieux. Quant au procureur, il obtient la reconnaissance que les clichés publiés "portent atteinte à la dignité humaine" mais ne peut obtenir le retrait du journal. 

Comme dans toutes les décisions de ce type, le juge recherche un équilibre, en l'espèce entre la liberté d'expression de la presse et le principe de dignité de la personne. Observons à ce propos que les victime de Nice, ou les associations qui les représentent, ne sont pas partie à l'instance. Le parquet a agi de sa seule initiative. 

Le choix du principe de dignité

 

Cette observation a des conséquences en l'espèce car la protection de l'image d'une personne décédée peut reposer sur deux fondements juridiques. L'article 226-6 du code pénal autorise d'abord les ayants-droit ou les héritiers d'une personne décédée à porter plainte pour l'atteinte portée à leur vie privée.  Cette voie de droit est évidemment fermée puisque le parquet agit seul. Il ne peut donc se fonder que sur la seconde voie de droit, en l'occurrence l'article 16 du code civil qui énonce que "la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci (...)". 

La jurisprudence a imposé une interprétation constructive de ces dispositions. Dans une décision du 20 décembre 2000 rendue à propos de la publication de photos du préfet Erignac assassiné, la Cour de cassation déclare en effet que "l'image est attentatoire à la dignité de la personne humaine". La Cour européenne des droits de l'homme adopte une jurisprudence très proche. Dans un arrêt du 25 février 2016 Société de Conception de Presse et d'Edition c. France, elle estime que les juges français n'ont pas porté atteinte à la liberté de l'information en ordonnant l'occultation, par le magazine Choc, d'une photographie d'Ilan Halimi, prise durant sa séquestration, en janvier 2006. Dans cette affaire, les juges avaient ordonné l'occultation de la photo, sans ordonner de modification de l'article qu'elle illustrait et qui portait sur l'ouverture du procès du Gang des barbares, c'est-à-dire des auteurs de l'assassinat d'Ilan Halimi. Dans le cas du préfet Erignac, l'image était celle d'une personne décédée de mort violente. Dans celui d'Ilan Halimi, la photo était celle d'une personne torturée mais encore vivante, peu de temps avant son assassinat. Les circonstances sont évidemment assez proches de celles qui sont en cause dans les images vidéo de Nice. Les deux clichés montraient des personnes qui vont être tuées par le camion dans les secondes qui suivent, images dans lesquelles "les victimes rescapées peuvent s'identifier et, pour celles qui sont décédées, être identifiées par leurs proches". 

Le débat d'intérêt général

Au principe de dignité, les avocats de Paris-Match opposent la contribution que les photos apportent au débat d'intérêt général. Cette notion est issue d'une construction prétorienne de la Cour européenne des droits de l'homme. A ses yeux, la liberté de la presse doit prévaloir sur la vie privée ou éventuellement sur un autre secret protégé, si l'article ou l'image participe au débat d'intérêt général.

Dans son arrêt von Hannover II du 7 février 2012, la Cour affirme ainsi que la photographie du prince Reinier de Monaco, affaibli par la maladie, relève de ce débat d'intérêt général. Cette notion permet de faire prévaloir la liberté de l'information alors même que le cliché a été pris dans un lieu privé, à l'insu de l'intéressé, et que la famille y voit une atteinte à sa vie privée. De même, et la famille Grimaldi n'a décidément pas de chance, la Cour juge, dans son arrêt Couderc de novembre 2015, que la publication en 2005, dans le Daily Mail et dans Paris-Match, des révélations d'une femme mentionnant que le père de son fils est le prince Albert est justifiée par un débat d'ordre général. Pour la Cour, l'absence de descendance connue du prince, à l'époque de l'article,  est un sujet de débat que l'existence d'un enfant est de nature à nourrir.

De cette jurisprudence, on pouvait déduire une conception absolutiste de la liberté de l'information, finalement assez proche de celle développée par les juges américains dans leur interprétation du Premier Amendement. Les tabloïds semblaient alors bénéficier d'une sorte d'impunité, tout et n'importe quoi pouvant désormais relever du débat d'intérêt général. De fait, on aurait très facilement pu considérer que les photos diffusées par Paris-Match pouvaient bénéficier du label du débat d'intérêt général. Ne permettent-elles pas, en effet, de poser la question de l'efficacité de la vidéoprotection en matière de prévention du terrorisme ?

Nice very nice. Claude Nougaro. 1982. INA

L'exception de sensationnalisme

Si ce n'est que la jurisprudence la plus récente admet une exception de sensationnalisme, et c'est précisément cette exception qu'utilise le juge des référés. Dans un arrêt de Grande Chambre Bédat c. Suisse rendu le 29 mars 2016, la Cour européenne des droits de l'homme est saisie de la condamnation d'un journaliste pour violation du secret de l'instruction. Il avait mis à la disposition du public des éléments du dossier pénal d'un conducteur qui avait causé un très grave accident à Lausanne. Or cet accident, très médiatisé localement, pouvait être considéré comme relevant du débat d'intérêt général, dès lors qu'il est naturel que la presse régionale rende compte du procès en cours.

La CEDH considère pourtant qu'en l'espèce "le caractère fiable et précis" des informations mises à la disposition du public n'est pas évident, dès lors que le ton employé ne laisse "aucun doute sur l'approche sensationnaliste que le requérant a entendu donner à son article". Le contenu de l'article et ses titres racoleurs sont surtout de nature à satisfaire la curiosité malsaine du lecteur. Dans ce cas le sensationnalisme du ton l’emporte sur le contenu de l’article, et la CEDH fait alors prévaloir les secrets protégés par la loi sur le droit à l’information. Le sensationnalisme devient alors une règle d’interprétation que la Cour utilise de manière systématique. 

Le juge des référés français se livre à la même appréciation. Examinant en détail l'article de Paris-Match, il observe que "ces deux photographies témoignent d'une recherche évidente de sensationnel (...). Elles sont accompagnées de commentaires racoleurs (...). Elles s'avèrent indécentes et portent atteinte à la dignité humaine". Le raisonnement repose sur l'idée que le droit à l'information peut s'exercer, l'histoire de l'attentat de Nice peut être montrée au public et donner lieu à une narration, sans qu'il soit nécessaire d'insérer dans l'article des images racoleuses. 

In fine, le juge des référés choisit de condamner la publication des clichés sans l'interdire. Il est vrai qu'il reconnaît lui-même son impuissance : "Le retrait des kiosque du numéro litigieux ne saurait constituer une mesure efficiente, dès lors qu'il est déjà en vente". Mais cette impuissance est une excellente chose, car elle montre que la liberté d'expression s'exerce sur le fondement d'un régime libéral qui exige que l'on soit libre d'imprimer ce que l'on veut, sauf à rendre compte a posteriori d'éventuelles infractions. 

Sur le fond, la question de l'appréciation du juge reste posée. Est-il réellement possible de définir, sans subjectivité, ce qui est racoleur de ce qui ne l'est pas ? La liberté d'expression peut-elle être limitée parce que le contenu diffusé est de mauvais goût ? La décision nous invite ainsi à réfléchir sur le rôle du ministère public. Il n'est sans doute pas le mieux en mesure de s'élever contre l'atteinte à la dignité que comporte un article de presse. Son rôle est en effet de requérir l'application de la loi et de protéger les intérêts de la société. Il n'est pas de représenter les intérêts des victimes d'un attentat. Or ce sont elles qui sont les premières concernées et qui devraient sans doute réagir en engageant la responsabilité de la publication. Ce n'est pas la diffusion de l'image qui doit être réprimée, mais le préjudice qu'elle cause qui doit être indemnisé. Et de lourds dommages intérêts incitent souvent davantage à réfléchir sur l'atteinte à la dignité causée par une photo qu'une menace d'interdiction qui, finalement, fait de la publicité au journal.

Sur la dignité de la personne  : Chapitre 7 introduction du manuel de libertés publiques sur internet

Journée des femmes : Perlimpinpin à la Cour de cassation

Dans un arrêt du 12 juillet 2017, la Chambre sociale de la Cour de cassation affirme que l'octroi d'une demi-journée de congé aux femmes à l'occasion de la Journée internationale des femmes, le 8 mars, n'est pas une mesure discriminatoire à l'égard des hommes. 

L'auteur du pourvoi, Rachid X., était employé depuis 2008 comme conducteur de bus par une entreprise de transports niçoise d'où il a été licencié en octobre 2012. A l'occasion de son recours devant la juridiction prud'homale, puis devant la Cour d'appel, il estime, parmi d'autres moyens, avoir fait l'objet d'une inégalité de traitement injustifiée dont il demande réparation. En effet, étant de sexe masculin, il n'a pas pu bénéficier de la demi-journée de repos accordée aux femmes salariées dans l'entreprise le 8 mars. Derrière l'apparente futilité de ce moyen apparaît un réel problème juridique. A l'égalité devant la loi invoquée par le requérant, la Chambre sociale oppose en effet l'inégalité compensatrice.

Egalité devant la loi

Le requérant s'appuie sur l’article L. 3221-2 du code du travail relatif au principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. Grâce à ce congé exceptionnel, ces dernières travaillent une demi-journée de moins pour un salaire égal. Cette inégalité de traitement n'est pas contestée par Chambre sociale, mais elle fait observer que le principe d'égalité interdit de traiter de manière différente des situations comparables, sauf si la différenciation est objectivement justifiée. Rachid X. considère évidemment que cette différence de traitement est injustifiée. La Cour d'appel, quant à elle, l'a estimée justifiée "par la nécessité de favoriser la lutte des femmes dans leur combat pour une égalité avec les hommes non acquise dans le milieu professionnel". 

Inégalité compensatrice

La Chambre sociale considère aussi que cette demi-journée de congé est objectivement justifiée. Elle opère cependant une substitution de motifs. Elle considère en effet que cette mesure ne relève pas de l'égalité de rémunération mais des conditions de travail et donc du titre IV du Livre I Egalité professionnelle entre les hommes et les femmes.  Au sein de ce titre IV, la Cour se fonde sur l’article L. 1142-4 du code du travail qui estime que le principe de non-discrimination ne fait pas obstacle "à l'intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l'égalité des chances (...), en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes". La demi-journée de congé accordée à l'occasion de la Journée des femmes s'inscrit donc dans une logique d'inégalité compensatrice.

Cette dernière est prévue par l'article 157 § 4 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) auquel la Chambre sociale se réfère expressément. Il énonce que "l'égalité de traitement n'empêche pas un Etat membre d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle". La Cour de justice de l'Union européenne admet donc les inégalités compensatrices en faveur des femmes. Dans un arrêt Badeck du 28 mars 2000, elle estime qu'une action visant à promouvoir prioritairement les femmes dans la fonction publique où elles sont sous-représentées est compatible avec le droit de l'Union. Cette préférence donnée aux candidates féminines ne doit cependant pas être automatique et inconditionnelle. Tous les candidats, quel que soit leur sexe, doivent ainsi faire l'objet d'une appréciation objective tenant compte de leur situation particulière. Ces principes sont ceux repris dans la directive du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

Plantu. Le Monde. 8 mars 2014

Un accord d'entreprise

S'appuyant sur le droit européen, la Chambre sociale conclut donc que la demi-journée de repos "vise à établir l'égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les femmes". Observons cependant que cette demi-journée de repos n'est pas offerte à toutes les femmes, et que la décision relève d'un accord d'entreprise. Sur ce point, l'arrêt se situe dans la continuité de la décision du 27 janvier 2015 qui affirme une présomption de conformité des accords collectifs au principe d'égalité de traitement. De manière plus générale, il semble anticiper sur l'actuelle réforme du code du travail, visant à redonner du poids aux accords entre partenaires sociaux au niveau de l'entreprise. Sans l'affirmer trop clairement, la Chambre sociale montre qu'elle est "en marche".

Une satisfaction symbolique

Il est probable que cette décision réjouira celles et ceux qui cherchent dans le féminisme des satisfactions symboliques. L'analyse juridique laisse tout de même une impression d'insatisfaction. Si l'on peut admettre des inégalités compensatrices, celles prévues par le droit de l'Union européenne, concernent directement la carrière des femmes : recrutement, avancement etc.. En quoi une demi-journée de congé apporte t-elle une inégalité compensatrice ? De deux choses l'une : soit les femmes bénéficient dans l'entreprise d'une égalité de traitement et elles n'ont pas vocation à obtenir un congé supplémentaire, soit elles demeurent moins bien rémunérées et moins bien traitées que leurs collègues masculins, et ce n'est pas une demi-journée de repos qui va compenser quoi que ce soit. La Chambre sociale est certainement consciente du problème comme en témoigne son communiqué de presse à propos de cet arrêt. Il y est affirmé, sérieusement, que les manifestations  "de quelque forme qu’elles soient, le 8 mars, permettent de susciter une réflexion sur la situation spécifique des femmes au travail et sur les moyens de l’améliorer". Un lien est donc mis en avant "entre cette journée et les conditions de travail, légitimant cette mesure en faveur de l’égalité des chances". L'argument n'est guère convaincant, d'autant que l'on ne voit pas pourquoi les hommes n'iraient pas, eux aussi, participer aux manifestations du 8 mars en faveur de l'égalité des femmes. En offrant aux femmes une satisfaction symbolique, la Chambre sociale, une nouvelle fois sensible aux propos d'Emmanuel Macron, la Chambre sociale aurait-elle souhaité saupoudrer le principe d'égalité des femmes de "poudre de Perlimpinpin" ?

Sur les droits et libertés des salariés  : Chapitre 13 section 2  du manuel de libertés publiques sur internet

Loyalisme et nationalité, la CEDH dans le flou

L'arrêt Boudelal c. France rendu le 6 juillet 2017 la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) apporte un éclairage utile sur le droit à la nationalité et surtout sur ses limites. De manière très claire, la CEDH affirme en effet que les autorités françaises ont pu, sans violer la Convention européenne des droits de l'homme, subordonner la réintégration dans la nationalité à une condition de loyalisme.

Le refus de réintégration

Le requérant, Chérif Boudelal, est un ressortissant algérien né en 1945 et résidant en France depuis 1967. Il demande en 2009 se réintégration dans la nationalité française, qui lui est refusée. Le motif essentiel de ce refus réside dans le fait que le requérant entretenait "des liens forts avec un mouvement responsable d'actions violentes et prônant une pratique radicale de l'islam (le collectif "Paix comme Palestine") dont il était le vice-président et qui était le "relai local du comité de bienfaisance et de secours aux Palestiniens, proche de l'idéologie du Hamas (Frères musulmans palestiniens"). Ses recours successifs devant le tribunal administratif de Nantes puis devant la Cour administrative d'appel (CAA) de la même ville n'ont pas abouti. Dans son arrêt du 31 mai 2013, la CAA ajoute que Chérif Boudelal "est un militant convaincu de la cause palestinienne, dont il est un ardent apologiste, et un virulent détracteur de la politique israélienne (...)". Le requérant estime donc que la nationalité française lui a été refusée en raison de ses opinions, parce qu'il milite en faveur de la cause palestinienne. Il invoque donc une violation des articles 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l'homme qui protègent les libertés d'expression, de réunion et d'association.

A titre préliminaire, on doit observer que le requérant a épuisé les voies de recours internes avec l'arrêt de la CAA de Nantes. En effet, il n'a pas eu la possibilité de saisir le Conseil d'Etat d'un recours en cassation, L'aide juridictionnelle lui fut en effet refusée, au motif qu'aucun moyen sérieux de cassation ne pouvait être invoqué contre l'arrêt. Cette décision prise par le bureau d'aide juridictionnelle près le Conseil d'Etat fut ensuite confirmée par le président de la section du contentieux. Le seul recours restant ouvert à Chérif Boudelal était donc celui devant la CEDH.

Michel Polnareff. Lettre à France. 1977

Le devoir de loyalisme

 

Le droit français soumet la réintégration dans la nationalité aux mêmes conditions que la naturalisation (art. 24-1 du code civil). Elle est prononcée par décret et n'est soumise à aucune condition de stage. Le refus éventuel doit être motivé. Sur le fond, le décret du 30 décembre 1993 organise la procédure. Dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, mais sur ce point rien n'a vraiment changé, son article 36 prévoyait que toute demande de réintégration faisait l'objet d'une enquête "portant sur le loyalisme du postulant", enquête effectuée par les services de police ou de gendarmerie.

Sur ce point, le refus opposé par les autorités à la demande de réintégration du requérant est parfaitement conforme à la jurisprudence interne. Le juge n'exerce d'ailleurs qu'un contrôle minimum, estimant que l'octroi de la nationalité est une décision de souveraineté qui relève du pouvoir discrétionnaire des autorités. La CAA de Nantes a ainsi estimé, dans plusieurs décisions dont un arrêt du 1er octobre 2009, que n'était pas entachée d'erreur manifeste le refus fondé sur l'appartenance du demandeur à "une mouvance favorable à un islam radical". Les liens conservés avec l'Etat d'origine peuvent également être invoqués, à la condition qu'ils soient incompatibles avec l'allégeance à la France. Tel est le cas lorsque la demandeuse est mariée à un consul du Maroc en France et qu'elle exerce au consulat des fonctions rémunérées.

La Cour européenne, quant à elle, estime, depuis son arrêt Petropavlosvskis c. Lettonie du 13 janvier 2015, que les Etats sont en droit d'exiger un certain loyalisme des postulants à la nationalité. A l'inverse, ce même devoir de loyalisme, ou plutôt son absence, peut justifier une déchéance. Au passage, on observe que la déchéance de nationalité pour défaut de loyalisme n'est pas contraire à la Convention européenne des droits de l'homme. En l'espèce, la Cour estime que Chérif Boudelal ne s'est pas vu opposer son engagement pro-palestinien mais que celui-ci était de nature à créer un doute sur sa loyauté envers les institutions françaises. L'analyse n'est pas dépourvue d'une certaine dose d'hypocrisie dès lors que ce sont tout de même les convictions du requérant qui sont en cause. C'est d'autant plus évident que l'intéressé n'a jamais été condamné pénalement pour des faits liés à son engagement politique ou associatif. Il est vrai que la Cour était incitée à une telle analyse par la requête elle même qui invoquait une violation des libertés d'expression, de réunion et de manifestation. Il n'est absolument pas démontré en effet que le défaut de nationalité française entrave, en quoi que ce soit, l'action militante de Chérif Boudelal.

Questions non résolues

 

De cette décision, on doit déduire que la CEDH refuse de pénétrer dans ce qui relève du coeur même de la souveraineté des Etats. Mais le problème essentiel de la définition du "loyalisme" n'est pas résolu. Selon la formulation même employé par la CAA de Nantes, le simple fait d'être "un militant convaincu de la cause palestinienne (..)  et un virulent détracteur de la politique israélienne" peut donc provoquer un doute sur le loyalisme de l'intéressé à l'égard de la France. Aucun juge n'est en mesure d'apprécier cette justification, la CAA parce qu'elle n'exerce qu'un contrôle minimum, la CEDH parce qu'elle laisse aux Etat une très grande autonomie sur ces questions. N'est-il donc pas possible de critiquer la politique israélienne sans être déloyal envers la France ? Rappelons que les Franco-Israéliens qui servent dans l'armée israélienne ne sont pas, quant à eux, considérés comme déloyaux. On le constate, la définition du loyalisme demeure dans le flou. Et sur ce point, la Cour européenne des droits de l'homme "imite de Conrart le silence prudent".


Sur le droit des étrangers  : Chapitre 5 section 2  du manuel de libertés publiques sur internet

GPA : la Cour de cassation ou le libéralisme contraint

La 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 5 juillet 2017, quatre arrêts ouvrant la voie à une reconnaissance juridique des couples ayant eu recours à une gestation pour autrui (GPA). En effet, la Cour autorise désormais le membre du couple qui n'a pas de lien biologique avec l'enfant à procéder à une adoption simple. C'est un premier pas, mais certainement un grand pas pour la Cour de cassation qui a toujours témoigné de son rejet à l'égard de la GPA.

Celle-ci est et demeure formellement prohibée par le droit positif depuis la loi du 29 juillet 1994 qui énonce fermement que "toute convention portant sur (...) la gestation pour le compte d'autrui est nulle" (article 16 al. 7 du code civil). Bien qu'interdite, la GPA est cependant une technique courante et licite dans bon nombre d'Etats, situation qui incite des couples français à se rendre à l'étranger pour en bénéficier. Rappelons que la GPA a d'abord pour finalité de remédier à une forme de stérilité féminine liée à l'impossibilité de porter un enfant. Elle est aussi le seul recours des couples homosexuels masculins qui désirent fonder une famille. Bien entendu, cette technique peut s'articuler avec un don de gamètes lorsque le couple est à la fois dans l'impossibilité de concevoir et de porter un enfant. Les trois arrêts du 5 juillet 2017 ne concernent cependant que les GPA dans lesquelles l'un des parents d'intention est le père biologique de l'enfant.

Si l'on étudie précisément la GPA à partir de la situation du "couple d'intention", c'est-à-dire celui qui a recours à la GPA, on s'aperçoit que la situation du père ne pose pas de problème : il lui suffit de déclarer l'enfant à la naissance pour être son père légal. Il n'en est pas de même pour sa compagne ou son compagnon. En droit français, la mère d'un enfant est celle qui accouche, et la question posée est donc celle du statut juridique du parent qui n'est pas le parent biologique. Sur ce plan, les arrêts de la Cour de cassation répondent à deux situations bien distincte.

La transcription du nom de la mère d'intention

La première question est celle de la transcription à l'état civil français de l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger par GPA. Si la transcription du père ne pose pas problème, il n'en est pas de même pour la mère. Dans la décision n° 824, M. et Mme Y. demandent ainsi la transcription de l'acte de naissance de leurs jumeaux nés à Whittier en Californie. Or l'état civil californien mentionne le nom de la mère biologique et celui de la mère d'intention, la première déclarant renoncer à tout droit juridique sur l'enfant, au profit de la seconde. Le procureur de la République, puis la Cour d'appel avaient également refusé la transcription de l'état civil américain des enfants. 

 

La Cour de cassation leur donne raison, en s'appuyant sur deux motifs essentiels, également discutables.

Le premier réside dans l'article 47 du code civil qui autorise la transcription d'un acte d'état civil faits en pays étranger, sauf "si les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité". Or l'état civil californien fait figurer le nom de la mère biologique comme celui de la mère d'intention, la première déclarant renoncer à tout droit juridique sur l'enfant, au profit de la seconde. Pour la Cour de cassation, cet état civil "ne correspond pas à la réalité", et il ne peut donc être transcrit tel quel sur les registres français. 

L'analyse peut surprendre. Les mentions figurant dans l'état civil californien correspondent en effet doublement à la réalité. Sur le plan des conditions de la naissance des enfants tout d'abord, puisque l'état civil reconnaît la double intervention d'une mère biologique et d'une mère d'intention. Sur le plan du droit applicable ensuite, puisque l'état civil des jumeaux est conforme au droit applicable en Californie. Quoi qu'il en soit, pour la Cour de cassation, le fait de déclarer une mère d'intention ne correspond pas à la "réalité", puisqu'elle n'a pas accouché.

Heureusement, la Cour se montre un peu plus mesurée dans son appréciation de la conformité de cette décision extrêmement brutale à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantir le droit de mener une vie familiale normale. Elle fait observer en effet que rien n'interdit de transcrire un état civil mentionnant le nom du père, ce qui garantit à l'enfant un lien de filiation et la nationalité française. Elle précise également que l'adoption permet de créer un lien de filiation entre l'enfant et la mère d'intention.

Observons que ce libéralisme a quelque chose de contraint. Il est la conséquence directe des arrêts  Mennesson c. France et Labassee c. France du 26 juin 2014. La Cour européenne des droits de l'homme avait alors affirmé que l'intérêt supérieur de l'enfant, même né par GPA, exigeait qu'il ait un état civil français, comme la famille par laquelle il est élevé. Aux yeux de la CEDH, cet état civil est un élément de l'identité. La Cour de cassation a fini par se rallier à cette jurisprudence par un arrêt un 3 juillet 2015, mais les juges du fond ont bien souvent continué à faire de la résistance, suscitant une nouvelle condamnation de la France par la Cour européenne, dans l'arrêt Foulon et Bouvet c. France du 21 juillet 2016. 

L'acceptation de cet état civil français a finalement suscité la décision de permettre la délivrance à ces enfants d'un certificat de nationalité, avec la circulaire Taubira du 25 janvier 2013. Cette circulaire a vu sa légalité confirmée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 12 décembre 2014 Association des juristes pour l'enfance. Contrairement à la CEDH, le Conseil d'Etat ne s'appuie pas sur l'intérêt supérieur de l'enfant mais sur son droit à la vie privée, c'est à dire concrètement le droit de l'enfant à avoir la nationalité de ses parents considéré comme un élément essentiel de sa vie familiale.

Au regard de l'ensemble de cette jurisprudence, il était donc bien difficile de ne pas considérer que le droit à la vie familiale de l'enfant impliquait aussi la création d'un lien de filiation avec sa mère d'intention.

L'adoption de l'enfant par l'époux du père

La seconde question résolue par les arrêts du 5 juillet 2017 est plus simple. Elle porte sur l'adoption de l'enfant né par GPA à l'étranger par l'époux du père. L'arrêt 826 évoque ainsi le refus pur et simple opposé à l'époux du père d'un enfant également né en Californie. Pour le tribunal de grande instance, puis la cour d'appel de Dijon, le refus d'adoption reposait simplement sur l'irrégularité de la GPA en droit français. On se trouvait alors dans l'application brutale de l'adage Fraus omnia corrumpit qui signifie que tous les actes qui s'analysent comme un effet d'une convention illégale sont eux-mêmes illégaux. L'enfant né par GPA se trouvait ainsi affligé d'une sorte de péché originel l'empêchant d'avoir ensuite un statut juridique, une filiation et une nationalité identiques à celle d'un enfant issu d'un papa et d'une maman plus conformes à la tradition.

Ce raisonnement était exactement celui de la Cour de cassation avant que l'intérêt supérieur de l'enfant lui soit rappelé par la jurisprudence Mennesson. Depuis la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe, le code civil énonce qu'un lien de filiation peut être établi entre un enfant et deux personnes de même sexe. La loi n'énonce, sur ce point, aucune restriction attachée à la technique de procréation. Dans deux arrêts du 3 juillet 2015, la Cour de cassation accorde la transcription sur les registres de l'état civil de la filiation paternelle d'enfants nés par GPA. Encore faut-il que la reconnaissance de paternité repose sur un réalité biologique, au sens de l'article 47 du code civil. 

Comparés à la jurisprudence de la Cour de cassation traditionnellement très hostile à la GPA, les quatre arrêts du 5 juillet 2017 semblent témoigner d'un libéralisme tout à fait nouveau. En revanche, ces décisions risquent de susciter bien des difficultés. C'est ainsi que le refus de l'adoption plénière a pour conséquence de maintenir un lien juridique avec la mère biologique, alors même qu'elle a formellement renoncé à ses droits. Quel est l'intérêt d'une telle mesure ? Ne risque-t-elle pas de provoquer des contentieux ? En matière d'adoption, la mère biologique a renoncé à ses droits, et personne ne s'offusque de l'adoption plénière.. Il ne fait aucun doute que cette différence de traitement risque d'être mise en cause. 

Calvin et Hobbes. Bill Watterson

Définition de la parentalité

Surtout, la question posée est celle de la définition de la parentalité. Il est acquis, depuis bien longtemps, que la filiation paternelle peut être acquise par possession d'état. Autrement dit, le père est celui qui se comporte comme tel, qui élève l'enfant, pourvoit à ses besoins et à son éducation, lui donne son nom.. Le lien biologique est alors écarté au profit d'une conception sociale de la paternité. Aujourd'hui la Cour de cassation nous affirme que le conjoint ou la conjointe du père biologique ne peuvent pas bénéficier d'une adoption plénière. Or ils sont à l'origine du désir d'enfant avec leur conjoint. Ils se sont engagés aussi à l'élever, à pourvoir à ses besoins, et, le cas échéant à lui donner leur nom... Un enfant ne peut donc avoir un second père sans lien biologique avec lui, et ne peut davantage avoir une mère qui n'accouche pas. Ceux-là n'ont pas droit à se voir reconnaître une possession d'état. Au contraire, ils sont renvoyés à leur seule existence biologique. Comment osent-ils réclamer, puisqu'ils n'ont pas accouché ? 

Sur la GPA : chapitre 7, section 2 § 3-B  du manuel de libertés publiques sur internet.

La CJUE et le Concordat

La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans un arrêt Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania contre Ayuntamiento de Getafe, aborde le principe de laïcité sous l'angle inhabituel du droit de la concurrence et pose des limites aux aides apportées par l'Etat aux établissements scolaires confessionnels. 

La CJUE était saisie d'une question préjudicielle portant sur l'interprétation de l'article 107 § 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : "Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises (...)". 

En l'espèce, la congrégation des écoles pies de la province de Betania (Frères Piaristes) se plaint du refus de la municipalité de Getafe de lui rembourser une somme de 23 730 €  dont elle s'est acquittée au titre de l'impôt sur les constructions. Il faut savoir que l'Espagne est un pays concordataire, et que la place des congrégations y est régie par des conventions passées avec le Saint-Siège. L'une des quatre conventions du 3 janvier 1979, celle "relative à des sujets économiques", prévoit ainsi une exemption au profit de l'Eglise des impôts réels relatifs tant au revenu qu'au patrimoine. Sur le fondement de cette convention, les textes espagnols prévoient une exemption totale de l'impôt sur la construction pour tous les immeubles dont elle est propriétaire, quelle que soit leur affectation. Dans le cas présent, les Frères Piaristes se sont acquittés de cet impôt préalablement à l'obtention d'un permis de construire portant sur l'extension d'une salle de réunion de 450 places au sein de leur établissement d'enseignement. La municipalité refuse de rembourser car elle considère que cette construction est dépourvue de finalité religieuse. Pour pouvoir statuer, les juges espagnols demandent à la CJUE si l'exonération totale dont bénéficie l'Eglise espagnole, y compris pour des activités qui ne sont pas exclusivement religieuses, est conforme à l'article 107 CJUE. 

Exonération, sous bénéfice d'inventaire

Sur le fond, il n'est pas nécessaire que la CJUE s'intéresse à l'existence ou non d'un privilège fiscal qui serait accordé à l'Eglise en tant que telle. Si ce n'est pas l'institution, ce sont donc les activités qui doivent être étudiées de près, afin de vérifier si elles justifient, ou non, l'octroi d'une exonération fiscale. Encore faut-il que la situation spécifique des congrégations espagnoles puisse être considérée comme entrant dans le champ de l'article 107 § 1 du TFUE. La CJUE reprend donc différents critères permettant de définir l'aide d'Etat, critères mentionnés dans l'arrêt du 21 décembre 2016 Commission c. World Duty Free Group SA.

Il est en effet nécessaire que la congrégation des Frères Piaristes puisse être qualifiée d'"entreprise" au sens de l'article 107. Ce critère est facilement rempli, car la Cour considère traditionnellement, et en particulier dans sa décision du 10 janvier 2006 Cassa di Risparmio di Firenze e.a., que toute entité exerçant une activité économique peut être qualifiée d'entreprise. Dans un arrêt du 1er juillet 2008 MOTOE, elle a même considéré qu'une activité sans but lucratif peut être considérée comme exercée par une "entreprise", dès lors qu'elle se trouve en concurrence avec celle d'autres opérateurs, qui, eux, ont un but lucratif. En l'espèce, il n'est pas contesté que la nouvelle salle de conférence sera utilisée à des fins d'enseignement. Mais l'Ecole a différents types d'activités dans ce domaine. Elle assure d'abord l'enseignement obligatoire primaire et secondaire, entièrement intégré au système scolaire espagnol et financé par l'Etat. Il s'agit alors d'une mission d'enseignement, mission culturelle et éducationnelle et l'on peut penser que l'on est en présence d'une activité non économique. En même temps, les Frères Piaristes dispensent aussi des enseignements facultatifs de nature religieuse, formations payantes qui ne sont donc pas financés sur fonds publics. Ceux-là ont un caractère commercial et doivent donc être considérés comme une activité économique soumise au principe d'interdiction des aides d'Etat.

La CJUE, intervenant sur renvoi préjudiciel, n'est pas suffisamment informée des détails du dossier pour apprécier la pondération entre les différents types d'activités de la congrégation. Les conclusions de l'avocat général Kokott donnent cependant aux juges du fond une sorte de mode d'emploi, en précisant que ce n'est que dans le cas où l'enseignement commercial représenterait moins de 10 % de l'ensemble de l'activité, et serait donc tout à fait accessoire, on pourrait poser comme principe que l'ensemble des missions de la congrégation est de nature non-économique. Autrement dit, le remboursement de l'impôt devrait être calculé au prorata du pourcentage d'activité non-économique, sauf si les formations payantes détachées du service public de l'enseignement sont inférieures à 10 % de l'ensemble. 

Si les juges espagnols devaient considérer que l'activité économique est suffisamment substantielle, il ne fait aucun doute que l'exonération fiscale dont elle demande le bénéfice pourrait être considérée comme une aide, dès lors qu'elle conférerait un avantage économique à la congrégation. Ce seul avantage serait en effet susceptible de fausser la concurrence en empêchant d'autres entités économiques de pénétrer le marché. L'article 107 du TFUE serait alors pleinement applicable.

Don Carlo. Verdi. Le Grand Inquisiteur.

Paul Plishka et Jerome Hines, Met. 1980

Renégocier avec le Pape ?

La spécificité de la décision du 27 juin 2017 réside cependant dans le fait qu'elle concerne un Etat concordataire et que le principe de l'exemption d'impôt au profit de l'Eglise résulte d'un traité international de 1979.  En vertu de l'article 351 TFUE, les droits et obligations résultant de conventions de droit international public conclues entre un Etat membre et un Etat tiers ne sont pas affectées par le droit de l'Union. Aux yeux de l'avocat général Kokott, cette disposition donne seulement aux Etats la possibilité de respecter d'éventuelles obligations issues d'une convention contractée avant leur adhésion à l'UE, ce qui est le cas en l'espèce. L'article 351 § 2 TFUE imposerait cependant aux autorités espagnoles confrontées à une incompatibilité entre les deux traités de "recourir à tous les moyens appropriés" pour l'éliminer. Une dérogation au droit de l'Union ne peut donc être mise en oeuvre que si l'Etat ne dispose d'aucune marge de manoeuvre. Dans le cas contraire, il doit utiliser cette marge de manoeuvre pour agir conformément au droit de l'Union. En tout état de cause, cette appréciation relève des juges espagnols et pas de la CJUE qui n'est pas compétente pour apprécier la portée des obligations qui pèsent sur l'Espagne du fait de l'accord concordataire de 1979. 

Si les juges du fond décidaient que l'Accord de 1979 exige une exonération totale de l'Eglise, l'affaire serait loin d'être terminée.  Or l'Accord de 1979 prévoit un mécanisme de résolution des litiges qui permet une renégociation avec le Vatican. En cas d'échec, l'Espagne devrait même aller jusqu'à dénoncer l'Accord, si l'on en croit la jurisprudence de la Cour citée par l'avocat général (Par exemple : CJUE, 4 juillet 2000 Commission c. Portugal)

L'arrêt du 27 juin 2017 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania contre Ayuntamiento de Getafe ignore donc le régime concordataire, dès lors que la CJUE n'est pas juge des relations entre l'Espagne et le Vatican. Reste évidemment à se demander si, dans l'hypothèse où les juges du fond refusent la mise en oeuvre de l'exemption fiscale, les autorités espagnoles accepteront de se plier à une telle renégociation. Seul l'avocat général évoque cette hypothèse, la CJUE préférant garder sur ce point un silence prudent. Quant aux autorités espagnoles, elles sont pour le moment abimées dans la prière et demandent à Dieu de faire en sorte que les activités commerciales des Frères Piaristes ne dépassent pas 10 % de l'ensemble de leurs missions. Mais chacun sait que les voies du Seigneur sont impénétrables.  

Sur les subventions aux cultes  : Chapitre 10 section 2 § 1 B du manuel de libertés publiques sur internet