L'interdiction administrative de manifester : L'étrange rapport Mamère-Popelin

Le 21 mai 2015, a été remis le rapport de la Commission d'enquête mise en place par l'Assemblée nationale à la suite du décès de Rémi Fraisse, l'un des participants aux manifestations dirigées contre le barrage de Sivens, en décembre 2014. A la suite de ces évènements, la Commission d'enquête avait été demandée par le groupe écologiste de l'Assemblée, et sa présidence attribuée à Noël Mamère. Le rapporteur, Pascal Popelin, était, quant à lui, membre du groupe socialiste.

Le problème est que Noël Mamère a voté contre le rapport adopté par la Commission qu'il présidait. Sur son site, il justifie cette décision en ces termes : "L’idée, après la tragédie de Sivens, était de formuler des propositions pour que l’ordre public s’adapte au droit de manifester et c’est l’inverse qui se produit". Cet effet boomerang était prévisible. Noël Mamère espérait sans doute la mise en cause de l'action des forces de l'ordre lors des manifestations autour du site du barrage et son espoir a déçu.

Le "maintien de l'ordre à la française"

La Commission loue en effet "l'efficacité du maintien de l'ordre à la française" dont le principe d'action consiste à n'utiliser la force que comme 'ultima ratio", lorsque toutes les procédures de concertation ont échoué. L'objet n'est pas de neutraliser l'adversaire en le détruisant mais de le disperser, méthode qui permet un retour à la normale le plus rapide possible.

Sur le plan de l'usage de la force par les gendarmes à Sivens, le rapport ne formule aucune critique particulière, d'autant que le ministre de l'intérieur a interdit l'usage des grenades offensives dès la mort de Rémi Fraisse. L'enquête administrative de l'inspection générale de la gendarmerie nationale a conclu à l'absence de faute des fonctionnaires. L'enquête judiciaire, quant à elle, est toujours en cours et la Commission parlementaire ne peut évidemment pas intervenir dans son déroulement.

Faute de pouvoir relever un dysfonctionnement opérationnel, la Commission s'est tournée vers l'analyse juridique de la liberté de manifestation.

 

La liberté de manifester

 

Elle relève en droit français d'un régime dit "de déclaration préalable". Autrement dit, on peut exercer sa liberté après avoir déclaré son intention auprès des autorités compétentes, en l'espèce la préfecture de police (ou la mairie en province). En soi, ce régime de déclaration préalable ne constitue pas une atteinte à la liberté d'expression, principe admis dès 1979 par la Cour européenne des droits de l'homme, dans une décision Rassemblement jurassien c. Suisse.

Le décret-loi du 23 octobre 1935. prévoit ainsi une déclaration auprès du préfet de police par les organisateurs entre trois et quinze jours avant la date prévue. Cette déclaration doit mentionner l'objet, le lieu et l'itinéraire de la manifestation. Ce même décret-loi de 1935 autorise l’autorité de police à prononcer l’interdiction quand elle estime que « la manifestation projetée est de nature à troubler l’ordre public » (art. 3). Cette possibilité d’interdiction conduit généralement à une négociation, notamment sur le jour et l'heure du rassemblement, le service d'ordre, l’itinéraire du cortège revendicatif etc, toutes mesures permettant d'assurer l'équilibre entre l'expression des manifestants et les nécessités de l'ordre public.

 Erich Schmid. Manifestation. 1962

La nouvelle génération de manifestants

Le rapport semble découvrir ce que tous les spécialistes du maintien de l'ordre savaient déjà depuis longtemps : les manifestations ont profondément changé dans les années récentes. Les acteurs tout ne sont plus les mêmes. Les services d'ordre parfaitement organisés et expérimentés de la CGT sont moins nombreux et de plus en plus de rassemblements ont lieu sans service d'ordre structuré. 

Parfois même, des manifestations n'ont pas d'organisateurs au sens du décret-loi de 1935. Les forces de police et gendarmerie qualifient ainsi de "Nouveaux rassemblements de personnes" (NRP) les manifestations initiées sur les réseaux sociaux, qu'il s'agisse de mouvements revendicatifs, de Flash-mobs ou d'apéro-géants... Le régime de déclaration ne peut donc être mis en oeuvre et la protection de l'ordre public repose alors sur l'efficacité des services de renseignement. Après la destruction du renseignement sur le territoire par la réforme Sarkozy en 2008, le rapport salue la création du Service central du renseignement territorial par le décret du 9 mai 2014.

Enfin les manifestations se déplacent de plus en plus sur le territoire. Les "ZAD" (Zones à défendre) sont généralement des territoires ruraux qui imposent aux forces de l'ordre des évolutions tactiques. Quant à ceux qui se qualifient eux-mêmes de "zadistes", ils ne provoquent qu'une atteinte indirecte à l'ordre public, leur principal mode d'action consistant à occuper illégalement des terrains privés ou publics.

Ces évolutions des manifestations suscitent évidemment celles du maintien de l'ordre qui ne se font pas sans difficultés. Il n'en demeure pas moins que ces questions ne sont pas récentes et que, sur ce point, le rapport ne fait pas réellement oeuvre originale.

L'interdiction administrative de manifester (IAM)

L'élément le plus original du rapport et aussi le plus médiatisé et le plus contestable, réside dans cette étrange proposition visant à créer une procédure d'interdiction administrative de manifester. Il s'agit, affirme le rapport, "d'interdire à un ou plusieurs individus de participer à une manifestations sur la voie publique", mesure prise dans un but de "prévention d'infractions".

Observons d'emblée que cette mesure existe déjà. D'une part, elle constitue une peine complémentaire à certains délits commis durant une manifestations, notamment les violences aux personnes, les détériorations de biens, voire la fabrication d'engins de destruction (art. L 211-13 du code de la sécurité intérieure). Dans ce cas, la peine est prononcée par le juge pénal en même temps que la peine principale, à l'issue de la procédure contradictoire qui a permis à l'intéressé d'exercer pleinement ses droits de la défense.

D'autre part, la loi du 14 mars 2011 autorise le ministre de l'intérieur à interdire le déplacement individuel ou collectif de supporteurs d'une équipe dont la présence sur les lieux d'une manifestation sportive "est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public" (art. L 332-16-1 code du sport). Le 20 mai 2015, Bernard Cazeneuve, dans un arrêté fortement motivé, a ainsi interdit le déplacement de l'ensemble des supporteurs de l'équipe de football de Bastia à Marseille. Dans ce cas, il s'agit bien de police administrative, mais on note que cette procédure exceptionnelle est prévue par la loi et qu'elle concerne des personnes qui se définissent elles-mêmes comme supporteurs et sont donc clairement identifiables.

Le rapporteur est bien conscient de la difficulté d'établir un critère permettant d'identifier les "individus" susceptibles de se voir privés du droit de manifester. Il propose donc de limiter l'IAM à ceux qui sont déjà "condamnés comme casseurs violents" ou qui "connus" comme tels. Dans le premier cas, l'IAM est inutile car il suffit que les juges prononcent de manière plus ou moins systématique la peine complémentaire déjà prévue par le code de la sécurité intérieure pour écarter le risque de nouvelles violences. Dans le second cas, on se demande d'où viendront les données permettant de considérer qu'une personne est "connue" comme "casseur violent". La question n'est pas anodine, si l'on considère que l'intéressé se voit privé de sa liberté de manifester par une simple décision administrative, le juge judiciaire étant exclu de la procédure.

Ecartant ces questions, le rapport affirme la régularité juridique d'une telle mesure. L'analyse est cependant très lacunaire. Il est peut-être utile de l'approfondir un peu, pour nuancer cet optimisme. Penchons-nous donc un instant sur les arguments avancés.

Une constitutionnalité très douteuse

Aux yeux du rapporteur, la décision du Conseil constitutionnel du 21 janvier 1995 fonde, à elle seule, la constitutionnalité de la mesure. Cette décision porte précisément sur la peine complémentaire d'interdiction de manifester prévue par l'article L 211-13 du code de la sécurité intérieure. Le Conseil estime qu'une telle peine "ne porte pas atteinte au principe de proportionnalité des sanctions", mentionnant au passage qu'elle est limitée dans le temps à trois années. Certes, mais le rapporteur oublie que le Conseil ajoute comme critère de proportionnalité le fait que cette peine soit prononcée par le juge pénal. Or l'IAM est prononcée par le ministre de l'intérieur.

L'article 66 de la Constitution énonce : "Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi". Dans sa décision du 16 juin 1999, le Conseil a clairement affirmé une définition étroite du champ d'application de cette compétence judiciaire, précisant qu'elle concernait le principe de sûreté, c'est-à-dire la situation dans laquelle la personne n'est ni arrêtée ni détenue et dispose de la liberté de ses mouvements. Celui ou celle qui fait l'objet d'une IAM est privé de sa liberté de circulation, d'autant que l'efficacité de cette mesure ne peut être garantie que par des arrestations préventives ou des assignations à résidence. On doit en déduire que la compétence du juge judiciaire s'impose et que la constitutionnalité de l'IAM est bien loin d'être acquise.

La jurisprudence administrative

Le rapporteur affirme ensuite que l'IAM est conforme à la jurisprudence du Conseil d'Etat, s'appuyant sur la décision Dieudonné du 9 janvier 2014 qui avait affirmé qu'il "appartient à l'autorité administrative de prendre des mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises". Comme dans l'affaire Dieudonné, il s'agit donc d'interdire de manière préventive l'exercice d'une liberté. 

On peut certes regretter que des parlementaires dont la mission est de protéger les libertés fassent si peu de cas d'un régime libéral pourtant solidement ancré dans nos traditions républicaines. On peut aussi regretter qu'ils n'aient pas regardé avec un peu plus de soin la jurisprudence du Conseil d'Etat. Dans une seconde décision du 6 février 2015, également rendue à propos d'un spectacle de Dieudonné, le Conseil est revenu sur son ordonnance de 2014 et a sanctionné une interdiction disproportionnée par rapport à l'atteinte à l'ordre public que le spectacle était susceptible de susciter. Autant dire que la référence à la décision de 2014 est pour le moins aventurée.

Et la Cour européenne des droits de l'homme ?

Reste la question de la conformité à la Convention européenne des droits de l'homme, question que le rapport n'envisage pas.

La Cour européenne exerce un contrôle de proportionnalité sur les mesures de police privatives de liberté. Dans un arrêt Austin c. Royaume-Uni du 15 mars 2012, la Cour a ainsi été saisie des nouvelles techniques développées à l'occasion des différents G8, consistant à créer une "bulle" autour de l'évènement. Mettant en oeuvre le procédé du "kettling" ("mise en bouilloire"), les forces de l'ordre britannique avaient retenu des manifestants alter-mondialistes mais aussi quelques passants malchanceux, pendant sept heures à l'intérieur d'un cordon de police. Cette pratique a néanmoins été considérée comme proportionnée à la menace pour l'ordre public par la Cour européenne. Cette jurisprudence est-elle transposable au cas de l'IAM ? Sans doute pas, car le ketlling ne s'analyse pas comme une interdiction préventive. Il concerne des personnes définies par leur seule présence sur les lieux de la manifestation. En l'état actuel du droit, il n'est donc guère possible d'anticiper ce que serait la jurisprudence de la Cour européenne sur l'IAM.

Aux yeux du rapporteur, l'argument essentiel en faveur de l'introduction en France d'une telle procédure réside dans le fait qu'elle existe déjà en Belgique et en Allemagne. La première prévoit une "arrestation administrative préventive", la seconde une "rétention policière". Le rapport présente ces législations comme des exemples, mais il serait peut-être utile de poser la question. Pour le moment, le rapport Mamère-Popelin reste un rapport. Il ne reste plus qu'à espérer qu'il subira le sort de la plupart des rapports.

La motivation du verdict de la Cour d'assises : une vison globale du procès pénal

Dans son arrêt Lhermitte c. Belgique rendu le 26 mai 2015, la Cour européenne des droits de l'homme revient une nouvelle fois sur la question de la motivation du verdict d'un jury de cour d'assises. Elle précise sa jurisprudence dans le sens d'une certaine souplesse : la motivation est suffisante tout simplement lorsqu'elle permet à l'intéressé de comprendre les raisons de sa condamnation. Et cette explication peut être produite tout au long de la procédure pénale.

La requérante purge actuellement une peine de réclusion à perpétuité dans la prison de Forest (Belgique). En février 2007, elle avait égorgé ses cinq enfants, et avait ensuite vainement tenté de mettre fin à ses jours. 

Circonstances atténuantes, ou pas

Les experts psychiatres avaient rendu des conclusions contradictoires. Dans un premier temps, ils avaient estimé l'accusée responsable au moment des faits même si "un état anxio-dépressif sévère avait favorisé le passage à l'acte et altéré profondément, sans l'abolir, son discernement". Durant le procès devant la Cour d'assises du Brabant wallon en décembre 2008, ce même collège de trois psychiatres était revenu sur sa première expertise, considérant cette fois que l'accusée était, au moment des faits, "dans un état grave de déséquilibre mental la rendant incapable du contrôle de ses actions". Le jury a sans doute été davantage convaincu, en son âme et conscience, par la première expertise. Il a déclaré la requérante coupable des faits qui lui étaient reprochés et l'a condamnée à la réclusion à perpétuité. 

Devant la Cour de cassation belge, puis devant la Cour européenne, la requérante invoque une violation de son droit au procès équitable, consacré par l'article 6 § 1 de la Convention européenne. Elle estime que le verdict n'a pas été suffisamment motivé. En l'espèce, le droit belge prévoit une série de questions posées au jury. L'une d'entre elles, la dernière, demandait si l'accusée était en état de démence la rendant incapable du contrôle de ces actions. Le jury a répondu par la négative et la Cour a donc rendu un verdict de culpabilité. Pour la requérante, cette motivation est insuffisante, dans la mesure où le jury n'explique pas pour quelles raisons il ne retient pas les circonstances atténuantes. 

Médée. Chérubini. Air : "Dei tuoi Figli"

Enregistré le 10 décembre 1953, sous la direction de Leonard Bernstein

 

Le jury populaire

Pour apprécier la conformité de cette motivation à l'article 6 § 1 de la Convention, la Cour européenne s'appuie sur sa jurisprudence Taxquet c. Belgique du 16 novembre 2010. Le problème posé à la Cour était identique. Richard Taxquet, condamné à vingt ans de prison pour avoir assassiné le ministre belge André Cools et tenté d'assassiner sa compagne, invoquait déjà le défaut de motivation du verdict. Les questions posées au jury à son propos étaient au nombre de quatre, deux sur la culpabilité pour chaque crime, deux sur la préméditation. Le jury avait répondu "oui" aux quatre questions. 

La Cour européenne avait alors considéré, et c'est sans doute l'élément essentiel de la décision, qu'il ne lui appartenait pas de remettre en cause le choix d'un Etat de recourir au jury populaire pour juger des crimes. Au demeurant, ce jury populaire existe dans une dizaine d'Etats parties à la Convention européenne, et la Cour n'a pas pour mission d'uniformiser le droit pénal. Sur ce point, l'opinion dissidente des juges  hongrois, danois et suisse révèle plutôt la tentation inverse. Dans ces trois pays, la justice est rendue par des juges professionnels (depuis 2011 pour la Suisse), et ils considèrent manifestement que le jury populaire devrait disparaître dans les Etats membres du Conseil de l'Europe.

Si la Cour refuse de mettre en cause le jury populaire, il lui appartient néanmoins d'apprécier si la procédure respecte le droit au procès équitable. Sur ce point, la Cour n'exige pas de procédure particulière, mais s'assure que le condamné a pu comprendre le verdict retenu. Dans l'arrêt Taxquet, elle reconnaît que ni l'acte d'accusation, ni les questions posées au jury ne  permettaient au condamné de connaître les éléments retenus à l'appui de son implication  dans les faits qui lui étaient reprochés. Ce défaut d'information apparaissait d'autant plus fâcheux que le système belge de l'époque ne permettait pas de faire appel contre les décisions des cours d'assises.

L'acte d'accusation et les questions posées au jury

Dans deux arrêts du 10 janvier 2013, la Cour a mis en oeuvre cette jurisprudence. Dans la célèbre affaire Agnelet c. France, elle considère que l'acte d'accusation laissait subsister beaucoup d'incertitudes, le corps de la victime n'ayant jamais été retrouvé. Les questions posées au jury, quant à elles, se montraient très laconiques, se bornant à demander si l'accusé était coupable d'homicide et s'il y avait préméditation. Aux yeux de la Cour, elles étaient insuffisantes, compte tenu à la fois de la complexité de l'affaire et du fait que l'accusé avait été auparavant acquitté par un premier procès. 

A l'inverse, dans l'arrêt Legillon c. France rendu le même jour, la Cour estime que l'affaire ne présente aucune complexité particulière, les viols et agressions sexuelles  de l'accusé sur ses filles mineures étant avérés. La Cour observe que l'acte de mise en accusation est particulièrement circonstancié. A l'issue du procès, une douzaine de questions a été posée au jury, très individualisées afin d'établir avec précision la responsabilité pénale du requérant. L'arrêt Legillon emporte donc un constat d'absence de violation de l'article 6 § 1, ces éléments permettant à l'accusé, comme aux parties civiles, de comprendre parfaitement les motifs de la condamnations.

Depuis ces deux décisions, le droit français a évolué avec la loi du 10 août 2011 qui prévoit une "feuille de motivation". Selon l'article 365-1 du code de procédure pénale, la motivation "consiste dans l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises".

De la combinaison de ces décisions, il ressort que les motifs susceptibles de convaincre le jury proviennent de l'ensemble du dossier, de l'acte d'accusation, des plaidoiries des avocats, et d'une manière générale de l'ensemble des débats.

L'arrêt Lhermitte c. Belgique apporte une nouvelle précision dans ce domaine. La Cour reconnaît ignorer dans quelle mesure l'acte d'accusation a pu influencer le jury, mais observe qu'il était parfaitement étayé, notamment au regard des expertises psychiatriques. Les questions, en revanche, ne permettaient sans doute pas à la requérante de comprendre sur quels fondements le jury avait écarté la thèse de son irresponsabilité. En revanche, la Cour de cassation a repris, dans sa décision, tous les motifs ayant justifié sa responsabilité. Pour connaître les motifs de sa condamnation, l'intéressée devait donc tout simplement "faire une lecture combinée" de l'arrêt de la Cour d'assises et de la décision de la Cour de cassation.

Une motivation a posteriori

La motivation de la condamnation peut donc résulter, non pas d'une décision unique mais de l'ensemble d'une procédure pénale, incluant l'appel désormais possible contre une décision de Cour d'assises, jusqu'au recours en cassation. Comme souvent, la Cour apprécie le caractère équitable du procès à travers l'information fournie tout au long des débats, et le bilan n'intervient qu'à l'issue du dernier recours interne. Cette perspective globale de la procédure pénale permet au juge européen de ne pas pénétrer dans le détail de l'organisation juridictionnelle des Etats. 

Le prix à payer est celui de la motivation en quelque sorte a posteriori de la décision du jury d'assises. En l'espèce, la Cour reconnait que la requérante n'est convenablement informée qu'à l'issue de son recours en cassation. Sur ce point, la solution n'est guère satisfaisante, dans la mesure où la personne condamnée devrait, en principe, connaître les motifs de sa condamnation avant de décider si elle doit, ou non, former un pourvoi en cassation.

La liberté d'entreprendre et le duel taxis-VTC

Dans une décision du 22 mai 2015, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) posées par la société Uber, entreprise gérant un parc de "voitures de tourisme avec chauffeur" (VTC). C'est évidemment un nouvel épisode du conflit opposant ce type de transport aux taxis, conflit déja marqué par une première QPC du 17 octobre 2014 initiée par la chambre syndicale des cochers chauffeurs de taxi CGT.  Le Conseil constitutionnel avait alors admis la conformité à la Constitution de la loi du 22 juillet 2009, organisant le régime juridique de l'exploitation des VTC et, par là-même, entériné l'existence d'une dualité des professions chargées du transport particulier des personnes à titre onéreux, d'un côté les taxis, de l'autre les VTC.

Aujourd'hui, c'est la principale entreprise de VTC qui est l'origine des QPC portant sur différentes dispositions législatives du code des transports. Elles établissent le régime juridique des deux professions. L'article L 3120-2 du code des transports (c. transp.) distingue entre les taxis qui peuvent prendre en charge un client sur la voie publique et les VTC qui doivent faire l'objet d'une réservation préalable. Au regard des tarifs, les taxis facturent leur course a posteriori par rapport à la distance parcourue, alors que les VTC doivent, en principe, faire connaître au client le prix total de la prestation au moment de la réservation (art. L 3122-2 c. transp.). Enfin, l'article L 3122-9 c.transp. interdit au chauffeur de VTC de stationner sur la voie publique, et le contraint donc à rentrer dans le parking de son entreprise lorsqu'il n'est pas en course. D'une manière générale, la société Uber conteste ainsi tout ce qui différencie le régime juridique des VTC de celui des taxis.

A l'appui de ces recours, la société Uber s'appuie sur deux moyens essentiels, d'une part l'atteinte au principe d'égalité, d'autre part l'atteinte à la liberté d'entreprendre. Le Conseil constitutionnel se livre à une appréciation nuancée, admettant la différence de régimes juridiques en matière de "maraude" et de "retour à la base" mais sanctionnant l'atteinte à la liberté d'entreprendre des entreprises de VTC en matière de fixation du prix de la course.

La maraude

La loi du 1er octobre 2014 rappelle l'interdiction faite à tous les transporteurs particuliers à titre onéreux de pratiquer la maraude sur la voie publique, y compris dans les gares et les aéroports. La maraude peut se définir simplement comme le fait de prendre des clients sur la voie publique, en dehors même des stations réservées aux taxis. La seule exception, mais elle est de taille, existe au profit des taxis circulant dans leur zone de rattachement. 

Cette interdiction s'applique aussi, et c'est l'un des apports de la loi de 2014, à la maraude dite "électronique", le client appelant un VTC qui circule dans son quartier au moyen d'une application téléchargée sur son smartphone. Elle s'applique enfin aux "racoleurs", c'est-à-dire aux chauffeurs démarchant directement les clients à la descente du train ou de l'avion. Cette interdiction de la maraude est assortie d'une peine pénale d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.

Dans sa décision rendue sur QPC du 7 juin 2013, à propos cette fois des motos taxis,  le Conseil constitutionnel avait déjà estimé que l'interdiction de stationner sur la chaussée en quête de clients imposée à ces véhicules ne portait pas une atteinte "manifestement disproportionnée" aux libertés de circulation et d'entreprendre, "eu égard aux objectifs (...) de police de la circulation (...)". De même, dans sa décision du 17 octobre 2014, déjà rendue à propos des VTC, le Conseil s'était borné à affirmer qu'en réservant aux taxis l'activité de maraude, "le législateur n'a pas porté à la liberté d'entreprendre (...) une atteinte disproportionnée eu égard des objectifs d'ordre public poursuivis". La décision du 22 mai 2015 ne fait que reprendre une nouvelle fois cette jurisprudence, considérant que les nécessités de la police de la circulation justifient une telle mesure. 

 Les Tontons Flingueurs. Georges Lautner 1963. Lino Ventura et Charles Lavialle

Le "retour à la base"

L'obligation de "retour à la base" posée par l'article L 3122-9 c.transp. fait l'objet d'une analyse comparable. Pour le Conseil constitutionnel, cette obligation faite aux VTC de rentrer dans le parking de leur entreprise lorsqu'ils ne sont pas en course est la conséquence directe de l'interdiction de la maraude : c'est parce qu'il ne peuvent chercher le client sur la voie publique ni stationnement dans les espaces réservés aux taxis qu'ils doivent effectuer ce "retour à la base". 

Cette fois, c'est sur le principe d'égalité que se fonde la société Uber pour contester cette disposition. Le Conseil constitutionnel écarte ce moyen, en affirmant que les taxis sont également soumis à cette règle qui s'applique non seulement aux VTC mais aussi aux taxis qui se trouvent en dehors de leur zone de rattachement. Autrement dit, hors de sa zone de maraude, le taxi est exactement dans la même situation juridique que le VTC. De cette situation, le Conseil constitutionnel déduit qu'il n'y a pas atteinte au principe d'égalité.

La fixation du prix

La décision du 22 mai 2015 marque cependant les limites de cette jurisprudence. S'il est possible de porter atteinte à la liberté d'entreprendre pour des motifs liés à la police de la circulation et donc à la sécurité publique, l'atteinte est moins justifiée lorsqu'il s'agit tout simplement de définir le prix d'une prestation. La société Uber conteste ainsi l'interdiction qui lui est faite de facturer ses clients à partir d'une tarification horokilométrique, semblable à celle appliquée au client d'un taxi. 

Dans sa décision du 23 mai 2013, le Conseil a été confronté à une loi imposant une majoration du prix de la prestation de transport de marchandises pour compte d'autrui, et il a considéré que cette mesure ne "portait pas une atteinte disproportionnée" à la liberté d'entreprendre. Autant dire qu'une intervention de la loi dans les modalités de fixation d'un prix emporte bien une atteinte à cette liberté, même s'il appartient au Conseil constitutionnel d'en apprécier le bien-fondé. Dans ce domaine, le contrôle du Conseil est donc celui de la disproportion manifeste, dont on sait qu'il conduit rarement à la censure (par exemple : décision du 13 janvier 2000).

La question ne manque pas de pertinence. Il y a effectivement atteinte à la liberté d'entreprendre dès lors que la société de VTC ne peut définir elle-même ses modalités de facturation. Et il faut bien reconnaître que le motif d'intérêt général sur lequel repose cette restriction demeure peu clair. Il ne s'agit pas de protéger le consommateur, car la prévisibilité du prix n'est pas différente de celle qui existe dans un taxi. Quant à la volonté de différencier le régime juridique des VTC de celui des taxis, elle existe sans doute mais ne repose pas sur un motif d'intérêt général clairement établi. On comprend bien qu'aux yeux de l'entreprise Uber, cette disposition vise seulement à protéger le marché des taxis en leur évitant la concurrence directe des VTC.

Sur ce point, le Conseil constitutionnel donne satisfaction à l'entreprise requérante en estimant que l'interdiction faite aux VTC de facturer ses clients en fonction de la distance parcourue porte une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre.

Ce dernier épisode du conflit entre VTC et taxis s'achève donc par une décision nuancée qui entérine finalement la différence de régimes juridiques entre les deux secteurs. Il est probable que le conflit va désormais se déplacer, sans doute vers le droit de la concurrence ou vers le droit fiscal. Le premier devra résoudre la question de l'existence d'un marché unique du transport de voyageurs ou de deux marchés non substituables. Le second devra sans doute s'interroger sur le statut des entreprises de VTC généralement domiciliées à l'étranger et payant fort peu d'impôts dans notre pays. A suivre.

Enfants nés à l'étranger d'une GPA : normalisation en cours

Le 13 mai 2015, le tribunal de grande instance de Nantes a ordonné au procureur de la République de cette ville la transcription sur les registres d'état-civil des actes de naissance de trois enfants nés en Ukraine, en Inde et aux Etats-Unis d'un père français et d'une mère porteuse. Observons d'emblée que ce recours à la gestation pour autrui (GPA) était en l'espèce le choix de couples hétérosexuels, couples dont la femme n'était pas en mesure, pour des raisons médicales, de porter un enfant. Ces décisions montrent donc, une nouvelle fois, que le débat sur la GPA est totalement indépendant de celui sur les droits des couples homosexuels.

La jurisprudence Mennesson

A dire vrai, le jugement n'a rien de surprenant. Dans deux importantes décisions Mennesson c. France et Labassee c. France rendues le 26 juin 2014, la Cour européenne avait déjà affirmé que l'intérêt supérieur des enfants nés aux Etats Unis d'une gestation pour autrui (GPA) était d'avoir un état civil français, élément de leur identité au sein de la société de notre pays. Le tribunal de Nantes applique donc purement et simplement la jurisprudence de la Cour européenne.

De son côté, le Conseil d'Etat a adopté une position très proche dans un arrêt du 12 décembre 2014, dirigé contre la circulaire Taubira du 25 janvier 2013 qui porte sur la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger de parents français, y compris « lorsqu’il apparaît, avec suffisamment de vraisemblance qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui ».  L'article 18 du code civil énonce qu'"est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français". Dès lors que sa filiation avec un Français est établie, sa nationalité française est un droit, quelles que soient les circonstances de sa naissance, circonstances dont il n'est en aucun cas responsable. Dans ce cas, le Conseil d'Etat s'appuie sur le droit au respect de la vie privée de l'enfant, le droit d'avoir la nationalité de ses parents et de pouvoir l'attester étant précisément un élément de cette vie privée.

Certes, la jurisprudence du Conseil d'Etat concerne la nationalité, mais le raisonnement peut parfaitement s'appliquer à l'état-civil. Le fait, pour un enfant, d'avoir un état-civil américain, ukrainien ou indien alors qu'il réside en France avec ses parents ne porte-t-il pas atteinte de la même manière à sa vie privée ?

La construction jurisprudentielle semble donc solide, et on peut s'étonner que le procureur de Nantes ait cru bon d'annoncer un appel contre la décision du TGI. S'agit-il d'une démarche purement idéologique manifestant une opposition personnelle à la GPA ? Ce n'est pas impossible, à moins qu'il espère le maintien par la Cour de cassation de sa jurisprudence antérieure à l'arrêt Mennesson de la Cour européenne.

La position traditionnelle de la Cour de cassation

Saisie le 17 décembre 2008 de l'affaire Mennesson, la Cour de cassation avait développé un raisonnement aussi simple qu'implacable : dès lors que la naissance est l'aboutissement d'un processus frauduleux comportant une convention de GPA, tous les actes qui en résultent sont entachés d'une nullité d'ordre public. Par la suite, cette position bien peu soucieuse de l'intérêt supérieur de l'enfant avait été confirmée dans deux décisions du 13 septembre 2013, dans lesquelles la première Chambre civile avait  refusé la transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance d'enfants nés d'une GPA à Mumbay (Inde). 

Cette sévérité résultait d'une application rigoureuse de l'adage "Fraus omnia corrumpit", depuis longtemps intégré dans la jurisprudence de la Cour de cassation, et qui lui permet de prononcer la nullité de tous les actes issus d'une fraude. Le problème est tout de même que la fraude, qu'elle soit civile ou pénale, se définit par la volonté de nuire, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les parties à un contrat de gestation pour autrui n'ont pas réellement le désir de nuire à qui que ce soit, seulement celui de mettre un enfant au monde.
Depuis la décision Mennesson, celle rendue par la Cour européenne des droits de l'homme en 2014, la Cour de cassation n'a pas eu l'occasion de se prononcer sur l'état-civil d'un enfant né d'une GPA à l'étranger. Le procureur de Nantes pouvait donc espérer que la juridiction suprême française maintiendrait sa position, envers et contre tous.

Gelück. Le Chat 1999,9999. 1999

Vers une évolution jurisprudentielle ?

Rien n'est moins sûr, du moins si l'on en croit les informations diffusées dans la presse, à propos de deux pourvois que la Cour de cassation devrait prochainement examiner. Ils sont dirigés contre deux décisions rendues par la Cour d'appel de Rennes à propos de l'état-civil d'enfants nés par GPA en Russie. Le 19 mai, le procureur près la Cour de cassation, Jean-Claude Marin, a fait savoir qu'il demanderait l'inscription de ces enfants à l'état-civil français. Reprenant l'argument du Conseil d'Etat, il affirme que "le droit au respect de la vie privée de l’enfant justifie que son état civil mentionne le lien de filiation biologique à l’égard de son père à condition que ce lien soit incontestablement établi". En d'autres termes, il suffira d'une expertise biologique prouvant la filiation paternelle avec un Français pour que l'inscription soit acquise.

Si les réquisitions du procureur sont suivies, la Cour de cassation fera un grand pas en avant dans le sens de la jurisprudence européenne. Il demeure tout de même deux interrogations.

La première réside dans cette répugnance un peu surprenante, que la Cour de cassation partage avec le Conseil d'Etat, à l'égard de la notion d'intérêt supérieur de l'enfant. Or, cette notion figure dans la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant, pourtant signée et ratifiée par la France. Son article 3 énonce que dans "toutes les décisions qui concernent les enfants (...) l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale". De toute évidence, les juges suprêmes internes préfèrent se référer à une notion tirée du droit interne, en l'espèce celle de vie privée. 

La seconde interrogation porte sur la situation des couples qui ont besoin non seulement d'une mère porteuse mais aussi d'une fécondation hétérologue. Autrement dit, ils ne peuvent procréer qu'avec des gamètes données par un tiers, soit par insémination avec donneur (IAD), soit par fécondation in vitro. Ces pratiques sont parfaitement licite en droit français. Or, l'exigence d'un lien de filiation biologique risque de conduire à interdire la reconnaissance de l'état-civil de l'enfant, s'il est né à la suite d'un tel don. L'objet d'une telle exigence n'est évidemment pas d'exclure les couples homosexuels, car rien ne les empêche de procéder à l'insémination de la mère porteuse avec les gamètes de l'un des conjoints. Cette exigence conduit cependant à empêcher la reconnaissance de l'état-civil français d'un enfant né par GPA à l'étranger d'un père stérile. Doit-on établir une discrimination uniquement fondée sur cette stérilité, alors que l'intervention d'un donneur est parfaitement licite ? C'est la question actuellement posée. Ceci dit, elle ne résout pas le problème du procureur de Nantes dont la position se trouve singulièrement affaiblie par l'annonce du procureur près la Cour de cassation.

D'une manière générale, ces hésitations jurisprudentielles, voire ces combats d'arrière-garde, ne modifient guère un mouvement global qui tend à reconnaître aux enfants nés à l'étranger par GPA les mêmes droits que les autres enfants nés de parents français. C'est, en soi, une évolution favorable. L'intérêt supérieur de l'enfant ne constitue peut-être pas le fondement de la jurisprudence mais il en est la conséquence.

Lutte contre la corruption et confiscation des biens, en Adjarie

Dans son arrêt du 12 mai 2015 Goguitidzé et autres c. Géorgie, la Cour européenne déclare conforme à la Constitution le droit géorgien qui prévoit la confiscation  des biens d'une personne condamnée pour corruption. Bien plus, elle décerne une sorte de satisfecit à cet Etat pour avoir mis en place une procédure qui a "largement permis à la Géorgie d'évoluer dans la bonne direction, dans son combat contre la corruption".

Sergio Goguitidzé fut vice-ministre de l'intérieur de la République autonome d'Adjarie (RAA), située à l'ouest de la Géorgie, de 1994 à 1997. Il fut ensuite Président de la Chambre des comptes de cette même République autonome, de novembre 1997 à 2004. A la suite de la "révolution adjare des roses" intervenue en 2002, le requérant est accusé d'excès de pouvoir et d'extorsion. En 2004, le procureur de la RAA engage à son encontre une procédure de confiscation de ses biens mobiliers et immobiliers, procédure prévue par le droit géorgien. Il estime que le salaire mensuel d'un peu plus de 7000 € que le requérant touchait pendant l'exercice de ses fonctions officielles n'a pu lui permettre de financer les 450 000 € de biens acquis durant cette période. La procédure est étendue aux deux fils et au frère du requérant qui semblent avoir également profité de cette période faste et qui se joignent à la requête.

Droit au respect des biens et droit de propriété

Les requérants invoquent au premier chef la violation de l'article 1er du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme qui énonce que "toute personne a droit au respect de ses biens". Certes, ce texte n'emploie pas formellement le mot "propriété", mais c'est tout de même de cela dont il s'agit. La Cour européenne affirme ainsi, dans son arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, que "le droit de disposer de ses biens constitue un élément traditionnel fondamental du droit de propriété". A partir de la décision Sporrong et Lönnroth c. Suède du 23 septembre 1982, la notion de propriété va d'ailleurs largement se substituer à celle de "droit au respect des biens" dans la jurisprudence de la Cour.

En l'espèce, il n'est pas contesté que la procédure de confiscation constitue une "ingérence" dans le droit de propriété. Les requérants considèrent que la loi qui leur est appliquée viole les principes d'égalité des armes et de non-rétroactivité, et qu'elle est disproportionnée au sens de la jurisprudence de la Cour. Après un recours devant la Cour suprême adjare en septembre 2004, puis devant la Cour constitutionnelle géorgienne en 2005, ils ont donc saisi la Cour européenne des droits de l'homme.

Confiscation "administrative"

La procédure de confiscation est qualifiée d'"administrative"  par le droit géorgien. Une loi du 3 février 2004 l'introduit en effet dans le code de procédure administrative géorgien, et la confiscation des biens des requérants est engagée en août 2004.

La qualification de confiscation "administrative" vise seulement à affirmer que cette procédure est indépendante de toute peine pénale. C'est ainsi que l'entend le droit géorgien et la Cour européenne ne remet pas en cause cette terminologie, évoquant cependant la "so-called administrative confiscation". Le caractère administratif renvoie uniquement à l'initiative de la procédure qui appartient à l'Etat, celui-ci décidant de saisir un bien acquis avec l'argent de la corruption. Le contentieux porte cependant sur "des droits et obligations de caractère civil" au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne, et la personne victime de cette confiscation peut saisir les tribunaux de l'ordre judiciaire.

Vera Rockline. Vue de Tiflis. 1919

Le renversement de la charge de la preuve

La loi géorgienne prévoit ainsi un renversement de la charge de la preuve. Il appartient  à la personne visée par une procédure de confiscation de prouver que le bien a été acquis régulièrement. En l'espèce, les tribunaux d'Adjarie ont ainsi retiré de la liste certains biens de l'un des requérants, celui-ci étant parvenu à démontrer la licéité de leur acquisition.

Pour la Cour européenne, ce renversement de la charge de la preuve est licite, dès lors que le contentieux n'est précisément pas de nature pénale. Elle en avait déjà jugé ainsi dans son arrêt Raimondi c. Italie du 22 février 1994 à propos de la législation italienne permettant la confiscation des biens acquis avec l'argent de la mafia. Dans une affaire récente Abouffada c. France du 27 novembre 2014, rendue cette fois à propos de la confiscation de biens achetés avec des fonds provenant du trafic de stupéfiants, la Cour a même admis ce renversement de la charge de la preuve dans le cas d'une peine complémentaire. La culpabilité des intéressés était déjà prononcée par une peine pénale prononcée à l'issue d'une procédure respectueuse de la présomption d'innocence.

La non-rétroactivité

Dès lors que la procédure de confiscation n'est pas de nature pénale, la question de la rétroactivité de la loi de 2004 est rapidement écartée. La Cour européenne fait observer que le droit géorgien de lutte contre la corruption permet de contraindre les personnes à justifier les moyens d'acquisition de leurs biens depuis 1997. Le texte de 2004 est donc une loi de procédure qui se borne à organiser cette confiscation concrètement.

Il reste à la Cour à s'interroger sur la confiscation elle-même et sur sa conformité au Protocole additionnel. 

L'atteinte au droit de propriété

Pour être licite, la confiscation des biens acquis par des actes de corruption doit d'abord être prévue par la loi. Ce point n'est pas contesté, puisqu'une loi géorgienne de 2004 l'organise de manière très précise.

La Cour s'assure ensuite que cette législation poursuit un "but légitime". Sur ce point, la Cour dispose d'un argument particulièrement puissant, puisqu'elle a eu à connaître du cas d'une des victimes de l'ancien ministre de l'intérieur d'Adjarie. Le requérant de l'époque avait en effet dû, sous la contrainte, céder sa propriété au ministre pour une somme équivalent à 300 €.  Dans son arrêt Tchitchinadze c. Géorgie du 27 mai 2010, la Cour fait observer que la législation géorgienne a pour objet essentiel de restituer des biens à leur légitime propriétaire. C'est seulement si cette restitution est impossible que les biens sont confisqués au profit de l'Etat.

Enfin, la Cour contrôle la proportionnalité de l'atteinte à la propriété par rapport à ce but légitime. Sur ce point, la Cour se limite à réaffirmer la légitimité de la lutte contre la corruption. La mesure de confiscation organisée par le droit géorgien est autorisée par l'article 31 de la Convention des Nations Unies de 2005 sur la lutte contre la corruption, par la Convention du Conseil de l'Europe de 2005 relative au blanchiment et (...) à la confiscation des produits du crime (...)". D'une manière générale, la Cour constate ainsi que la Géorgie, en prévoyant une mesure de confiscation dans son droit interne, ne fait que se conformer au droit international de la lutte contre la corruption.

La Cour encourage ainsi les Etats à développer leur arsenal juridique dans le cadre de la lutte contre la corruption et surtout à en faire usage. C'est ce qu'a fait le droit français, et le principe de confiscation des avoirs criminels est désormais une réalité, notamment depuis la loi du 9 juillet 2010 qui crée l'Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC). Il n'en demeure pas moins que cette confiscation n'est guère utilisée qu'en matière de grande criminalité et non pas pour lutter contre la corruption du monde politique. Il est vrai que les ministres de l'intérieur corrompus ne se rencontrent qu'en Adjarie.

Le projet de loi renseignement ou l'effet d'aubaine du terrorisme

Le 5 mai 2015, l'Assemblée nationale a adopté en première lecture le projet de loi relatif au renseignement. De ce vote, il est possible de tirer deux enseignements.

D'abord, il faut le reconnaître, le texte a obtenu une très large majorité : 438 députés ont voté pour, 86 contre, et 42 se sont abstenus. Si l'opposition au texte a investi l'espace médiatique avec l'intervention de bon nombre d'ONG et d'experts, l'espace politique, lui, est demeuré globalement favorable au texte.

Ensuite, le vote a montré que les divergences passent à l'intérieur des partis politiques. Entre les "frondeurs" du PS  qui ont voté contre ou se sont abstenus (10 votes contre et 17 abstentions) et les 143 députés UMP qui se sont prononcés pour le texte, l'habituelle bipolarisation de notre vie politique semble quelque peu malmenée. Il n'en demeure pas moins que la classe politique, dans son ensemble, semble plutôt favorable au texte.

Une politique publique du renseignement

Cette forme de consensus mou peut être expliqué par plusieurs facteurs. Certains éléments du texte ont incontestablement un aspect positif. Tel est le cas de l'article 1er qui consacre l'existence d'une "politique publique du renseignement" qui relève de "la compétence exclusive de l'Etat". La formule n'est pas seulement déclaratoire, car elle affirme que l'activité de renseignement ne peut pas être délégué à des personnes privées. Une précision utile à une époque où le développement d'officines spécialisées dans le domaine de l'intelligence économique a parfois conduit à une certaine forme de privatisation du renseignement. De la même manière, il n'est sans doute pas inutile de donner un cadre juridique à l'activité de services qui opéraient jusqu'à aujourd'hui dans une relative opacité juridique.

Un champ d'application extrêmement large

Ce cadre juridique se caractérise cependant par une volonté de laisser à ces services une large autonomie dans leur activité.

Le champ des activités de renseignement est ainsi défini à travers les finalités poursuivies. Le nouvel article 811-3 du code de la sécurité intérieure (csi) y intègre à la fois ce qui touche à la défense et à la sécurité, aux intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs, à la prévention du terrorisme, à celle des atteintes à la forme républicaine des institutions, sans oublier la criminalité organisée et de la prolifération des armes de destruction massive. La référence aux "violences collectives de nature à porter gravement atteinte à la paix publique" a néanmoins été supprimée durant le débat parlementaire, en raison de son imprécision.

Au regard des services concernés, la loi vise les services de renseignement traditionnellement identifiés comme tels : Direction générale de la  sécurité extérieure (DGSE), Direction générale de la  sécurité intérieure (DGSI), Direction du renseignement militaire (DRM), Direction de la protection de la sécurité et de la défense (DPSD). On y trouve aussi les services douaniers (Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières) et Tracfin, chargé de lutter contre les circuits financiers clandestins. En soi, ce n'est pas anormal car la notion de défense englobe aussi bien la sécurité extérieure et intérieure que les intérêts économiques fondamentaux.

Les données accessibles aux services de renseignement sont également largement définies, englobant finalement toutes les données échangées par les utilisateurs connectés et toutes celles susceptibles de les identifier ou de les repérer. Le support utilisé importe peu, ce qui peut aussi être expliqué car la loi doit pouvoir s'adapter aux évolutions technologiques.

Cette recherche d'un fondement et d'un encadrement juridiques est évidemment positive. Le problème est qu'elle ne doit pas se réduire à l'octroi d'un blanc-seing permettant aux services de s'affranchir des procédures les plus élémentaires de l'Etat de droit.

Un débat technique

Les professionnels de l'internet, comme d'ailleurs les associations de défense des droits de l'homme, se sont surtout intéressés aux modalités d'accès à ces données. Elles ont beaucoup débattu de questions techniques, rendant sans doute le débat peu lisible pour le simple quidam, celui qui utilise internet sans trop savoir comment il fonctionne. On a ainsi évoqué les algorithmes des "boîtes noires", formulation évocatrice de catastrophe. Il renvoie à un dispositif qui récupère les données de connexion et les traite dans le but de repérer une menace potentielle. De la même manière, on s'est inquiété des "IMSI catcher", matériel qui ressemble à une antenne-relais mobile, et qui permet d'intercepter toutes les conversations sur téléphones mobiles qui passent par ce relais. Autrement dit, on intercepte à la fois ceux que l'on veut écouter, et ceux dont les conversations passent par là par hasard.

Ces technologies sont certes inquiétantes, mais cette inquiétude même va plutôt dans le sens de la nécessité d'une intervention législative pour définir le cadre juridique de leur utilisation.

En réalité, le débat est passé à côté des questions essentielles. Le projet de loi sur le renseignement est l'étape la plus récente d'un mouvement de fond engagé depuis de longues années et qui se caractérise par deux éléments. D'une part, le juge judiciaire se voit de plus en plus privé de sa mission de protection des libertés individuelles, mission qui lui est pourtant attribuée par l'article 66 de la Constitution, au profit d'autorités indépendantes à l'efficacité incertaine et d'un juge administratif considéré comme plus protecteur de la puissance publique. D'autre part, la menace terroriste devient un élément contextuel qui irrigue l'ensemble du droit positif et sert à justifier des atteintes de plus en plus importantes aux libertés.

Ennemi d'Etat. Tony Scott. 1998. Will Smith et Gene Hackman

Le juge judiciaire, écarté de la protection des libertés

L'article 66 de la Constitution énonce que l'autorité judiciaire est "gardienne de la liberté individuelle". On pouvait donc espérer que le législateur, soucieux de la protection des libertés prévoie l'intervention du juge judiciaire pour autoriser l'accès aux données personnelles. Mais il a préféré, hélas, prévoir des modalités de contrôle qui ont comme caractéristique de l'exclure de l'ensemble du dispositif.

Pour encadrer les pratiques des services de renseignement, le projet prévoit la création d'une nouvelle autorité administrative indépendante : la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Elle doit remplacer l'actuelle Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) créée par la loi du 10 juillet 1991. Elle est composée de treize membres, dont six parlementaires, trois membres du Conseil d'Etat, trois magistrats de la Cour de cassation et une personnalité qualifiée. Les trois magistrats de l'ordre judiciaire sont donc des membres comme les autres d'une autorité administrative.

La CNCTR, autorité administrative

En tout état de cause, le pouvoir de décision de la CNCTR est pour les moins limité. Certes, l'accès aux données personnelles fait désormais l'objet d'une procédure d'autorisation sensiblement identique à celle mise en oeuvre par la loi de 1991 dans le cas des écoutes téléphoniques. Cette autorisation est donnée par le Premier ministre et la CNCTR donne seulement un avis préalable. Il s'agit donc d'une procédure consultative ordinaire et le Premier ministre peut suivre, ou cet avis. Lorsque la procédure est marquée par l'urgence, la CNCTR n'est même pas saisie pour avis mais informée a posteriori. Quoi qu'il en soit, si elle n'est pas d'accord avec une autorisation, elle peut toujours faire au Premier ministre une "recommandation".

Le recours devant le Conseil d'Etat

Et si la "recommandation" n'est pas suivie ? Dans ce cas, la CNCTR peut saisir le Conseil d'Etat, seul habilité à exercer un contrôle contentieux dans ce domaine. Les recours seront traités par une formation spécialisée composée de membres habilités secret-défense. Dans l'hypothèse où une le recours pose une question de droit d'un intérêt particulier, il sera possible néanmoins de saisir la section du contentieux.

Pour la personne qui se pense surveillée, la saisine du Conseil d'Etat ne présente qu'un intérêt symbolique. Comme en matière d'accès aux fichiers de sécurité publique, elle ne dispose que d'un "droit d'accès indirect", notion sans doute inventée par un humoriste, puisque la procédure ne donne aucun accès, ni direct ni indirect, aux données recueillies sur son compte. L'intéressé peut seulement obtenir que des "vérifications" soient effectuées. A l'issue de la procédure, il sait que lesdites "vérifications" ont été effectuées, mais il ne sait toujours pas s'il est surveillé, ou pas.

Le législateur a donc choisi de privilégier un contrôle par le juge administratif plutôt que respecter la lettre de l'Article 66 de la Constitution. Depuis la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 23 janvier 1987, il est entendu qu'un tel choix peut être réalisé, à la condition qu'il soit justifié par une préoccupation de "bonne administration de la justice". Reste à se demander si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République de la loi sur le renseignement, estimera que la compétence du juge administratif en matière de renseignement répond à une telle préoccupation. Ce choix revient en fait à affirmer que le renseignement relève de la puissance publique et doit, à ce titre, échapper au juge judiciaire.

L'effet d'aubaine du terrorisme

Le rapport de J.J. Urvoas précise que le texte "n'est pas un texte antiterroriste", rappelant qu'il s'agit de définir un cadre juridique à l'ensemble des activités de renseignement. Sans doute, mais cela n'empêche pas le Premier ministre, sur son site, de le présenter comme un élément de la lutte contre le terrorisme, article illustré par une belle photo des militaires de Vigipirate patrouillant sous la Tour Eiffel. Soyons clairs : la loi n'a pas pour objet de lutter contre le terrorisme, mais la menace terroriste permet de "faire passer le texte" dans l'opinion. C'est l'effet d'aubaine du terrorisme, formule aujourd'hui largement employée, et dont l'origine se trouve dans un article paru dans l'Annuaire français des relations internationales, en 2008. 

Le projet de loi ne concerne que marginalement la lutte contre le terrorisme. Celui-ci est utilisé comme élément de langage, pour conférer une légitimité à l'action des services de renseignement sans avoir à susciter le débat, tant le terrorisme apparaît comme une justification indiscutable. Au nom du terrorisme, on fait accepter les fichages, les investigations dans la vie privée, les instruments de repérage, la vidéo-surveillance rebaptisée en vidéo-protection, biométrie etc etc..

Elint vs Humint (Electronic Intelligence vs Human Intelligence)

Sur ce plan, le projet de loi est aussi le constat d'un échec. La réforme des services de renseignement réalisée en 2008 à l'initiative de Nicolas Sarkozy a plus ou moins détruit le renseignement humain (Humint) qui constituait le socle de notre système de renseignement. La fusion de la DST (Direction de la surveillance du territoire) et des RG (Renseignements généraux) s'est traduite par un affaiblissement du renseignement sur le territoire. Il n'y avait plus alors d'autre solution que de se tourner vers Elint (renseignement électronique), en mettant en oeuvre un système de surveillance généralisée des réseaux, inspiré du modèle américain. Le projet de loi s'inscrit évidemment dans ce projet visant désormais à privilégier Elint sur Humint.

Etat de droit vs Terrorisme

D'une manière générale, cette évolution conduit à une véritable inversion du rapport entre l'individu et l'Etat. Voici quelques décennies, on protégeait la vie privée des citoyens et on réclamait la transparence des structures étatiques. Aujourd'hui, le rapport s'est inversé : on rétablit le secret pour lutter contre le terrorisme, et on demande de plus en plus de transparence aux individus qui doivent accepter un repérage permanent de leurs activités, au nom d'une approche sécuritaire désormais assumée. Mais ce désir de sécurité doit-il nécessairement conduire à une mise en cause des libertés fondamentales ? La réponse à cette question est essentielle, car accepter un abaissement du niveau des libertés accordées au citoyen revient à donner une victoire inespérée aux terroristes, c'est-à-dire à ceux là mêmes qui veulent détruire l'Etat de droit.

Les statistiques ethniques ou religieuses : en avoir ou pas

L'affaire des "statistiques" du maire de Béziers est en train de s'effondrer, du moins sur le plan juridique. Le tribunal administratif de Montpellier a rejeté, le 11 mai 2015, la requête présentée par la Coordination contre le racisme et l'islamophobie. Cette décision était parfaitement prévisible.

On se souvient qu'à l'émission Mots croisés du 5 mai 2015, Robert Ménard annonce avoir recensé 64, 6 % d'enfants musulmans dans les écoles de Béziers. Ses propos ont immédiatement eu l'effet attendu. On voit se multiplier les réactions dénonçant un fichage ethnique et religieux illégal, susceptible de conduire à sa condamnation à cinq années de prison. Une perquisition de la mairie est organisée, à la recherche du fichier.. L'élu provocateur se réjouit certainement de cette médiatisation qui lui permet de se présenter comme une victime, celui qui, le premier, ose dire la vérité et violer le tabou des statistiques ethniques. Quand on se veut anti-système, c'est déjà une belle victoire.

Le fichage ethnique et religieux des enfants de Béziers recouvre probablement une autre réalité. L'élu se fait communiquer la liste nominative des enfants inscrits "dans quelques écoles", formule employée par l'avocat de Robert Ménard. Il fait ensuite une sorte de pointage, sur le coin de son bureau. Lorsqu'il trouve un prénom qu'il considère comme étant de consonance étrangère, il classe l'enfant comme musulman. A la fin de l'opération, il fait le compte. Ensuite, à l'émission Mots croisés, il annonce fièrement ce nombre de 64, 6 %. La précision fait sourire si l'on considère le caractère totalement fantaisiste de la méthode employée : le choix des écoles étudiées ne semble pas avoir été déterminé de manière à constituer un échantillon représentatif, le lien établi entre le patronyme et la religion n'a vraiment rien de scientifique. De toute évidence, les propos de Robert Ménard ne relèvent pas de la statistique ethnique ou religieuse, mais de la posture politique.

 

L'affaire, aussi ridicule soit-elle, permet de mettre en lumière les incertitudes du droit positif. Certes, le droit consacre une interdiction de principe des statistiques ethniques. Mais en même temps, il admet des dérogations qui les rendent possibles, sous certaines conditions.

Le tabou des statistiques ethniques

Le droit français interdit, en principe, les statistiques ethniques.  Dans sa décision du 15 novembre 2007, le Conseil constitutionnel a été saisi de l'article 63 de la loi relative à la maîtrise de l'immigration qui autorisait "pour la conduite d'études sur la mesure de la diversité des origines, de la discrimination et de l'intégration", et sous réserve d'une autorisation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), la réalisation de traitements de données à caractère personnel faisant « apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques » des personne. En clair, il s'agissait d'autoriser en France les statistiques ethniques, comme celles qui existent, par exemple, aux Etats Unis ou au Royaume-Uni. 

Le Conseil constitutionnel déclare cette disposition non conforme à la Constitution, mais pour un tout autre motif que l'éventuelle discrimination provoquée par un tel fichage. Il estime en effet que la disposition, ajoutée par un amendement, n'a pas suffisamment de rapport avec le texte en discussion. En revanche, il ajoute une réserve d'interprétation qui n'est pas sans importance : "Si les traitements nécessaires à la conduite d'études sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l'intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l'article 1er de la Constitution, reposer sur l'origine ethnique ou la race". En clair, les statistiques peuvent reposer sur une donnée objective comme la nationalité mais pas sur l'origine ethnique ou raciale, notion au contenu trop peu rigoureux et donc, en soi, discriminatoire. Sur ce point, la décision du Conseil constitutionnel ne fait, en réalité, que rappeler le droit positif.

Robert Ménard expliquant ses statistiques à la presse

 La loi du 6 janvier 1978

L'article 8 - I de la loi du 6 janvier 1978 dite Informatique et Libertés énonce en effet qu'il "est interdit de collecter ou de traiter des données à caractère personnel qui font apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques (...)". Ce que la Commission nationale de l'informatique et des libertés appelle le "profilage communautaire" est donc prohibé, et l'article 226-19 du code pénal prévoit une peine de 300 000 € d'amende et cinq années d'emprisonnement pour ceux qui se livreraient à ce type de fichage. Par ailleurs, la CNIL dispose d'un pouvoir de sanction qui lui est propre (art. 45 de la loi du 6 janvier 1978). C'est sur ce fondement qu'elle a condamné, par une délibération du 31 janvier 2008, à une sanction pécuniaire de 15 000 € une entreprise d'assurance qui avait utilisé à des fins de prospection commerciale un fichier mentionnant les origines ethniques des personnes.

De ces différentes dispositions, les commentateurs ont déduit que Robert Ménard risquait une peine de cinq années de prison au seul motif qu'il s'était livré à un fichage ethnique. L'analyse se heurte à une difficulté matérielle, déjà évoquée. Le document qu'il a utilisé est en effet la liste des élèves de "certaines écoles" de sa ville, liste qui n'a rien d'ethnique en soi et que le maire de la commune est fondé à consulter. Quant au "pointage", le retrouvera-t-on et sera-t-il possible de démontrer qu'il s'agit d'un "profilage communautaire" ? Rien n'est moins certain.

Les dérogations à l'interdiction

L'analyse se heurte aussi à une difficulté juridique, car les statistiques ethniques ou religieuses peuvent être licites, dans les conditions extrêmement rigoureuses définies par l'article 8 - II de cette même loi du 6 janvier 1978. Une  dérogation concerne ainsi les traitements réalisés par l'INSEE ou l'un des services statistiques ministériels (art. 8 - II al. 7). Ils doivent être réalisés dans le respect de la loi du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques. Ils sont soumis à une double procédure, d'une part un avis du Conseil national de l'information statistique (CNIS) et d'autre part une autorisation de la CNIL.

Les statistiques ethniques sont-elles pour autant interdites dans les institutions qui ne sont pas l'INSEE ou un service ministériel de statistiques ? La loi du 6 janvier 1978 ne l'exclut pas, à la condition que le fichage respecte, là encore, de rigoureuses conditions. 

C'est ainsi qu'un groupement religieux peut logiquement détenir un fichier de ses membres (art. 8 - II al. 3). De la même manière une association sans but lucratif peut conserver des données ethniques si elles sont conformes à son objet social. Le 31 janvier 2007, le Conseil représentatif des associations noires (CRAN) a commandé et diffusé le premier sondage effectué par la SOFRES sur "les discriminations à l'encontre des populations noires" . Personne ne l'a alors accusé de conserver des données ethniques, tout simplement parce que cette conservation était conforme à son objet social.

De la même manière, dans une décision du 30 septembre 2008, la chambre criminelle de la Cour de cassation a été saisie d'une plainte pour discrimination contre l'Office public de HLM d'une commune, accusé de pratiquer un fichage ethnique pour exclure certaines familles de l'accès aux logements sociaux. En l'espèce, la Cour a constaté que le fichage en question ne contenait que des données anonymisées et que, dès lors, elles ne pouvaient être considérées comme constitutives de discriminations. L'anonymisation permet ainsi de développer une connaissance statistique de données ethniques ou religieuses.

Il ne serait donc pas juridiquement impossible à la mairie de Béziers de développer un traitement statistique, à la condition qu'il repose sur des données objectives comme la nationalité, et que les données soient anonymisées. Sur le plan de la procédure, l'autorisation de la CNIL permettrait de s'assurer que la finalité du traitement n'est pas la discrimination mais au contraire la lutte contre les discriminations. 

L'affaire de Béziers a évidemment quelque chose de ridicule : pour s'exonérer des poursuites, le maire n'a en effet pas d'autre solution que de plaider le fait que ses chiffres reposent sur une évaluation "au doigt mouillé" et non pas sur des statistiques fiables.

Elle témoigne aussi des contradictions du droit lui-même, contradictions déjà apparues lors de la tentative d'introduire le CV anonyme, considéré comme le moyen de lutter contre les discriminations à l'embauche. Une expérimentation avait montré que les candidats issus de l'immigration ont une chance sur 22 d'obtenir un entretien lorsque leur CV est anonyme, et une chance sur 10 lorsqu'il n'est pas anonyme. La lutte contre la discrimination conduisait ainsi à renforcer la discrimination.

Aujourd'hui, dans le but de lutter contre les discriminations, le droit interdit tout simplement de les mesurer. C'est ainsi, par exemple, que l'administration pénitentiaire est invitée à nommer des aumôniers musulmans dans les prisons, sans dresser la liste des personnes incarcérées de confession musulmane. De la même manière, il serait sans doute intéressant de mesurer le nombre de personnes issues des minorités visibles dans les conseils d'administration. De telles études ont déjà été faites pour mettre en lumière les discriminations envers les femmes. Pourquoi les personnes issues des minorités visibles ne pourraient elles bénéficier de ce type de politique ?

La statue de Ploërmel ou la religion sur la place publique

Dans un jugement du 30 avril 2015, le tribunal administratif (TA) de Rennes annule le refus du maire de Ploërmel de "faire disparaître de tout emplacement public le monument consacré au pape Jean-Paul II, érigé Place Jean-Paul II à Ploërmel". Il prononce également une injonction ordonnant à l'élu de procéder, dans un délai de six mois, au retrait du monument de son emplacement actuel.

Un chemin de croix contentieux

Contrairement à ce qui a parfois été dit, cette décision de justice n'est pas le fruit d'un recours isolé et militant de la Fédération morbihannaise de la libre pensée. Le tribunal a été saisi de deux autres recours d'habitants de la ville, les trois ayant finalement été joints. La décision n'est pas davantage le résultat d'une prise de conscience tardive, la statue ayant été érigée en 2006.

Depuis 2006, les opposants à la statue se sont engagés dans une sorte de chemin de croix contentieux, dont la présente décision n'est que la dernière station. Mais ce n'est sans doute pas l'ultime, car le maire de Ploërmel, Patrick Le Diffon (UMP) a déjà annoncé sa volonté de demander un sursis à exécution avant de faire appel de la décision.   

Dans un premier jugement du 31 décembre 2011, le TA de Rennes avait annulé la délibération du 20 octobre 2006 du conseil général du Morbihan accordant une subvention de 4500 € à la Communauté de communes de Ploërmel pour financer le socle de l'oeuvre, c'est à dire une arche surmontée d'une croix, l'ensemble faisant huit mètres de haut. La statue elle-même avait été cédée par l'artiste, le sculpteur russe Zourab Tseretli. La convention entre la commune et l'artiste mentionnait d'ailleurs une "volonté de défendre les intérêts généraux de la religion catholique", formulation un peu surprenante dans un contrat de doit public. Quoi qu'il en soit, dans son jugement de 2011, le tribunal avait considéré que cette croix présentait, par ses dimensions mêmes, un caractère ostentatoire méconnaissant à la fois les dispositions de la Constitution et celle de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat.

A la suite du jugement de 2011, la subvention a été remboursée par la Communauté de communes. Les requérants ont alors fait un recours gracieux auprès du maire pour que la statue soit retirée du domaine public. Ils n'ont obtenu aucune réponse et ont donc de nouveau saisi le tribunal administratif, contestant cette fois la décision de rejet implicite qui leur avait été opposée.

La décision du 30 avril 2015 ne fait donc que reprendre les motifs de celle du 31 décembre 2011. Ils sont d'ailleurs assez simples, puisqu'ils reposent sur le respect du principe de laïcité.

La laïcité

Le jugement s'appuie d'abord sur l'article 1er de la Constitution qui énonce que "la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". Dans sa décision du 19 novembre 2004, le Conseil constitutionnel considère ainsi que le principe de laïcité, qui a valeur constitutionnelle, "interdit à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers". Le tribunal s'appuie aussi sur l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905 qui interdit "à l'avenir" d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur "quelque emplacement public que ce soit", à l'exception des édifices servant au culte,  des cimetières ainsi que des musées ou expositions. 

En l'espèce, le tribunal administratif refuse de se prononcer sur la représentation même du pape défunt. Ne pourrait-il être considéré comme un leader d'opinion, indépendamment de toute approche religieuse ?  Le tribunal n'a pas besoin d'entrer dans le débat. Il lui suffit de constater l'existence d'une croix érigée postérieurement à la loi de 1905, croix qui, par ses dimensions mêmes, présente un caractère "ostentatoire". L'atteinte à l'article 1er de la Constitution et aux dispositions de l'article 28 de la loi de 1905 est donc confirmée, dans un raisonnement qui reprend à la lettre la décision antérieure de 2011.

Le Pardon de Ploërmel. Mayerbeer.

Ombre légère. Nathalie Dessay

Les précédents

Dans une décision du 30 novembre 2011, le tribunal administratif d'Amiens avait déjà considéré comme non conforme à la loi de 1905 l'installation d'une crèche de Noël sur la place d'un village. Aux yeux du juge, une telle installation méconnaît à la fois "la liberté de conscience assurée à tous les citoyens par la République et la neutralité du service public à l'égard des cultes". Le 14 novembre 2014, dans une décision très médiatisée, le tribunal de Nantes avait sanctionné pour les mêmes motifs l'installation d'une crèche de Noël dans les locaux du Conseil général de Vendée.

Dans le cas des crèches, on doit sans doute s'interroger sur la maladresse d'élus qui ont préféré affirmer une sorte de militantisme catholique plutôt qu'invoquer le caractère provisoire d'une installation qui pouvait être considérée comme une "exposition" au sens de la loi de 1905. Pour la statue de Ploërmel, la loi de 1905 s'impose à l'évidence. En effet, la statue n'a aucune caractère provisoire et il apparaît dans le dossier que des cultes ont été célébrés devant elle, sur une place qui désormais a été rebaptisée en "Place Saint Jean-Paul II". 

Et la Cour européenne ?

Le maire annonce qu'il fera appel, démarche peut-être un peu téméraire car ses chances de succès sont modestes. La jurisprudence de la Cour européenne ne lui offre guère de perspective favorable.

Certes l'arrêt Lautsi c. Italie du 18 mars 2011 estime que le crucifix suspendu au mur des classes des écoles publiques italiennes ne porte pas atteinte à la liberté de conscience des élèves. Mais la Cour ajoute que cette tolérance repose sur le fait que ce crucifix est  "un symbole essentiellement passif " qui ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement et n'impose aux élèves aucune pratique religieuse. Son influence est donc pour le moins réduite, pour ne pas dire inexistante. 

Il y a pourtant bien peu de chances que la jurisprudence Lautsi soit applicable au cas de la statue de Ploërmel. D'une part, entre un crucifix sur un mur d'école et une croix de huit mètres de haut, il existe une différence d'échelle. Le caractère ostentatoire de la croix et de la statue qu'elle surplombe interdit de la considérer comme "un symbole essentiellement passif ". D'autre part, l'Italie est un Etat concordataire, et la révision du Concordat intervenue en 1984 affirme que "les principes du catholicisme font partie du patrimoine historique du peuple italien". La France, en revanche, a fait du principe de laïcité un élément essentiel du régime républicain. Les rapports entre l'Etat et la religion sont donc d'un autre ordre et, d'une manière générale, la Cour européenne s'interdit tout intervention dans ces choix de société. Les Etats membres conservent ainsi une très large latitude dans la définition du statut des religions.

Le jugement du 30 avril 2015 a donc bien peu de chances d'être annulé. Il s'inscrit dans une jurisprudence constante qui permet, au fur et à mesure des décisions, de définir le cadre de l'application actuelle de la loi de 1905. Reste au maire de Ploërmel à envisager le déplacement de la statue, puisqu'il paraît que le socle et la croix ne sont pas dissociables de l'effigie du pape. Celle-ci pourra être placée sur une propriété religieuse, église ou couvent par exemple. Quant aux propriétaires de terrains privés proches de la Place Saint Jean-Paul II, ils ont d'ores et déjà fait connaître leur refus, jugeant l'oeuvre trop "inesthétique". Au moment où le débat religieux réinvestit l'espace public, il n'est pas sans saveur de voir que le juge interdit d'afficher la religion sur la place publique.