La Cour européenne et le droit au logement

Un arrêt de chambre du 27 septembre 2011, Bah c. Royaume Uni, rendu par la Cour européenne des droits de l'homme suscite la réflexion sur la distinction entre l'aide au logement et le droit au logement.

En l'espèce, la législation contestée est la loi britannique, et plus précisément le House Act de 1977 révisé en 1996, qui impose aux collectivités locales de procurer un logement permanent aux personnes en situation de précarité. La requérante, Mme Husenatu Bah, est une ressortissante de Sierra-Leone arrivée en 2000 sur le territoire britannique, et qui dispose depuis 2005 d'un titre de séjour permanent. Son fils, né en 1994, a été autorisé à la rejoindre en 2007, à la condition qu'il ne solliciterait aucune aide financière auprès de l'administration britannique.

Ce regroupement familial a suscité quelques désagréments à Madame Bah, puisque le propriétaire qui lui louait une chambre dans le secteur privé n'a pas renouvelé son bail, en raison sans doute de l'exiguïté des lieux. Elle a donc demandé aux autorités de Southwark l'attribution d'un logement social, attribution prioritaire selon le House Act pour les personnes involontairement privées de domicile et ayant à leur charge des enfants mineurs. Un refus lui a pourtant été opposé, au motif que son fils étant entré sur le territoire à la condition de ne solliciter aucune aide, elle ne pouvait invoquer sa présence pour obtenir un logement prioritaire. C'est évidemment cette décision négative qu'elle conteste devant la Cour. 

Aide au logement et non pas droit au logement

La requérante s'appuie sur les dispositions combinées de l'article 8 et de l'article 14 de la Convention. Le premier consacre le droit à la vie privée et familiale. Le second énonce que les droits et libertés reconnus par la Convention s'exercent sans discrimination. 

Il n'aurait pas été impossible de considérer que le logement est l'abri de la vie privée et n'en est pas dissociable. Il existerait alors un "droit au logement" dont chaque individu en situation précaire et à la recherche d'une habitation pourrait se prévaloir. Ce n'est pourtant pas le raisonnement suivi par la Cour qui prend bien soin de préciser que l'article 8 ne garantit pas un droit à l'attribution d'un logement social. Aux yeux de la Cour, et c'est le terme qu'elle emploie, le logement constitue une "prestation", l'aide au logement étant finalement un service public. 

Pour ce qui est de l'article 14 et du principe de non discrimination qu'il impose, la Cour examine de manière très concrète les dispositions du House Act britannique. Elle note que la législation étatique peut, sans violer les dispositions de la Conventions, poser des conditions et réserver le traitement prioritaire dans l'attribution d'un logement à certaines catégories de demandeurs, par exemple les bénéficiaires du droit d'asile ou les ressortissants communautaires. Madame Bah n'a pas fait l'objet d'un traitement discriminatoire, dans la mesure où les conditions d'accueil de son fils lui avaient été signifiées, et qu'elle les avait acceptées. 

Fenêtre sur cour. Alfred Hitchcock 1954

De cette analyse, on peut déduire que le logement n'est pas un droit mais l'objet d'un service public visant à aider les plus démunis. Compte tenu de la pénurie de logements sociaux, il n'est pas illicite, au regard de la Convention, de fixer des critères objectifs pour leur obtention, et de mettre en oeuvre une oligation de moyens. 

Et le droit au logement opposable ? 

Face à ce réalisme, la législation française peut apparaître dogmatique, comme si l'objet était d'abord d'affirmer un droit de proclamation sans trop se préoccuper de sa mise en oeuvre effective. Dès la loi Quilliot du 22 juin 1982, a été consacré un "droit à l'habitat" considéré comme "fondamental". Ensuite, la loi Mermaz du 6 juillet 1989 puis la loi Besson du 31 mai 1990 ont proclamé le "droit au logement" devenu "droit au logement décent" avec la loi SRU de 2000. Enfin, la dernière avancée conceptuelle réside dans l'affirmation d'un "droit au logement opposable" avec la loi du 5 mars 2007, qui affirme l'existence d'une obligation de résultat à la charge de l'Etat. 

Derrière ces formules déclaratoires se cache une législation qui n'est guère éloignée du House Act britannique. Comme lui, le "droit au logement opposable" (DALO) est réservé à certaines catégories de population,  les nationaux français et les étrangers qui y résident de manière permanente. Si le demandeur ne peut se loger par ses propres moyens et a déposé une demande de logement social, il pourra, à l'issue d'une procédure marquée par l'intervention d'une commission de médiation, obtenir un logement de manière prioritaire. 

Comme au Royaume Uni, l'objectif de cette législation est d'assurer le traitement prioritaire des dossiers de ceux qui sont dans une situation particulièrement précaire. L'objet est louable, mais pourquoi le présenter comme un droit dont les plus démunis pourraient se prévaloir auprès des autorités publiques ? D'une part, ce "droit" n'est assorti d'aucune sanction réelle. D'autre part, nul n'ignore que l'insuffisance du nombre de logements sociaux rend illusoire sa mise en oeuvre concrète. 

On peut alors s'interroger sur la formule qui doit être privilégiée. La Cour européenne s'efforce de faire en sorte que le service de l'aide au logement soit exercé sans discriminations, démarche utile même si elle demeure modeste. Le droit français consacre, à grand renfort de communication, un droit purement cosmétique, qui n'est pas en mesure de tenir ses promesses... Le débat est ouvert. 

Pages Jaunes, La CNIL voit rouge

Comme la plupart des autorités indépendantes, la CNIL préfère user de la médiation, de la persuasion plutôt qu'utiliser les pouvoirs de sanction qu'elle tient de l'article 45 de la loi sur 6 janvier 1978. Elle a fait pourtant exception par une délibération du 21 septembre 2011"portant avertissement à l'encontre de la société Pages Jaunes". Cet avertissement est assorti d'une publicité destinée aux utilisateurs d'internet, ceux dont la vie privée a précisément malmenée par les agissements de la société Pages Jaunes. 

En l'espèce, la société Pages Jaunes, et plus particulièrement son service Pages Blanches, avait mis en place un système "Webcrawl" qui va collecter des informations auprès des différents réseaux sociaux, notamment Facebook, Copains d'avant, Viadéo, Linkeln, Twitter et Trombi. Outre les informations habituelles figurant sur l'annuaire, on trouvait donc dans les Pages blanches la photo de la personne, sa profession, son cursus scolaire etc.. Ces données étaient diffusées, y compris celle concernant les mineurs ou les abonnés au téléphone ayant choisi de figurer sur la Liste Rouge. 

La sévérité de la sanction infligée par la CNIL s'explique d'abord par des manquements particulièrement visibles aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978, et plus spécialement au principe de loyauté. Mais elle peut aussi trouver son origine dans un certain agacement de la commission à l'égard d'une entreprise qui s'efforçait de justifier des pratiques illégales en s'abritant derrière des dispositions bien peu protectrices de la vie privée que Facebook impose à ses utilisateurs. 

Le principe de loyauté

Il est affirmé par l'article 6 al. 1 de la loi, selon lequel "les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite". Le principe est donc que les données nominatives, celles qui permettent d'identifier une personne et donnent des éléments d'information sur sa vie privée, sont collectées auprès de l'intéressé lui-même. Il doit alors être informé des motifs de cette collecte, et de l'utilisation qui sera faite de ces informations. Seuls les fichiers gérés par les services chargés du maintien de l'ordre et de la lutte contre le terrorisme ne sont pas soumis à cette observation d'information, mais leur mise en oeuvre doit alors impérativement être précédée d'une demande d'avis conforme auprès de la CNIL. 

H.G. Clouzot. Le Corbeau. 1943

Collectées à l'insu des personnes, sans information préalable, les données étaient donc stockées par les Pages Jaunes en violation du principe de loyauté. Il est vrai que la société a tenté de démontrer que l'obligation d'information était satisfaite, dès lors qu'après avoir effectué sa recherche sur les Pages blanches, le lecteur trouvait un avertissement mentionnant que "les données figurant sur cette pages ont été trouvées sur les site Facebook etc..".

Le lecteur pouvant ensuite cliquer sur un lien pour demander la suppression de ces informations, à la condition toutefois de remplir un formulaire abscons, de mentionner l'URL du profil à supprimer, d'envoyer une copie de sa pièce d'identité dans un format informatique imposé etc. Le problème est que personne ne cherche jamais son propre numéro de téléphone sur les Pages blanches et n'a donc que peu de chances de connaître les données diffusées sur se compte. Si par hasard un abonné avait néanmoins cette curiosité, les formalités imposées par la société Pages Jaunes risque fort de le dissuader de toute demande de suppression.. La CNIL estime donc, fort logiquement, que cette information de la personne fichée est à la fois tardive et inadaptée.

Nemo auditur Facebook turpitudinem...

La société Pages Jaunes n'a pas pu davantage invoquer les agissements de Facebook comme support juridique de ces pratiques. Les réseaux sociaux informent en effet leurs utilisateurs que s'ils ne restreignent pas l'accès à leur profil, les données personnelles qui y sont stockées "peuvent être indexées par des moteurs de recherche tiers (...) sans restriction de confidentialité". Autrement dit, celui qui a omis de cocher la case restreignant la communication de ses données privées serait présumé avoir donné son accord à leur diffusion urbi et orbi. 

La CNIL a évidemment refusé d'entrer dans un raisonnement qui aurait conduit à considérer que des dispositions conventionnelles imposées à ses utilisateurs par Facebook l'emportent sur la loi française. Comment un tiers, la société Pages Jaunes, pouvait il d'ailleurs invoquer les dispositions d'un contrat auquel il n'est pas partie ? Au demeurant, cet argument reposait sur une interprétation tout à fait erronée de la disposition invoquée, puisque le service fourni par les Pages Blanches, prestataire d'un service d'annuaire, ne saurait être qualifié de "moteur de recherche". 

Sur ce point, on touche au détournement de finalité, tout aussi illégal au regard de la loi du 6 janvier 1978. En effet, la CNIL rappelle que l'article R 10-4-2 du code des postes et des télécommunications électroniques (CPCE) interdit l'usage de listes d'abonnés "à d'autres fins que la fourniture d'annuaires universels ou de services universels de renseignements téléphoniques". L'utilisation des profils Facebook ou Viadéo est donc sans lien avec les finalités assignées aux Pages Blanches.

Cet avertissement n'est donc pas seulement adressé à la société Pages Jaunes, mais à tous ceux qui considèrent que les réseaux sociaux constituent une mine d'informations que chacun peut piller à son aise. 

La loi sur le voile face au militantisme judiciaire

Le tribunal de police de Meaux a condamné à des amendes de 120 et 80 € deux femmes portant le niqab , c'est-à-dire le voile intégral, dans des lieux publics. La décision a été largement commentée dans les médias, parce que cette  condamnation est la première intervenue depuis l'entrée en vigueur de la loi du 11 octobre 2010  interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public. Entendons nous bien, certaines femmes avaient déjà été verbalisées sur la voie publique, mais c'était la première fois qu'un dossier parvient au tribunal de police. 

Des condamnations fortement médiatisées

 Les médias s'y sont surtout intéressés car ils ont été alertés par l'association étrangement nommée "Touche pas à ma Constitution", qui s'est d'ailleurs engagée à payer toutes les amendes infligées sur le fondement de ce texte. Cette association n'est pas seulement riche, elle est aussi fort active. Alors que la loi était entrée en vigueur le 11 avril, ces deux jeunes femmes, déjà soutenues par l'association, se sont présentées entièrement voilées le 5 mai à la mairie de Meaux, la presse dûment alertée, pour offrir un gâteau au maire, M. Jean François Copé. Une telle provocation ne pouvait évidemment être ignorée, dans la ville même de l'initiateur de la loi, et ces jeunes femmes, refusant de s'acquitter de l'amende, ont finalement été déférées au tribunal.

Il est vrai que la loi est appliquée avec bienveillance par les autorités de police, qui préfèrent généralement sensibiliser les contrevenantes plutôt que les verbaliser. Qu'importe ! Les militantes du niqab, ou ceux qui les instrumentalisent, ont donc décider de provoquer les pouvoirs publics, afin d'obtenir des condamnations aussi médiatisées que possible. Celle-ci a d'ailleurs été l'occasion pour Mme Kenza Drider, l'une des contrevenantes, d'annoncer sa candidature à l'Elysée, le président de son comité de soutien étant précisément le responsable de l'association "Touche pas à ma Constitution".

Vers la Cour européenne des droits de l'homme

Au-delà de cette instrumentalisation de la justice, on doit s'interroger sur les motifs juridiques susceptibles d'expliquer cette course à la condamnation. Ils figurent dans les déclarations des contrevenantes et de leurs avocats qui annoncent leur intention de porter l'affaire devant la Cour européenne des droits de l'homme. Il est donc indispensable d'épuiser au préalable les voies de recours interne.

Un premier recours auprès de la Cour avait pourtant été introduit immédiatement après le vote de la loi, par un couple de Français musulmans, qui avait choisi de s'exiler en Grande Bretagne plutôt que de respecter la législation française. Une fois de l'autre côté du Channel, ils avaient saisi la Cour pour faire reconnaître le caractère "inutile, disproportionné et illégal" du texte, et obtenir en outre 10 000 livres de dommages-intérêts. Le problème est que ce recours n'était précédé d'aucune action contentieuse, ni en France, ni en Grande Bretagne. Pour le moment, la Cour n'a pas encore statué, mais on peut penser qu'elle utilisera la possibilité qui lui est désormais offerte de rejeter directement des requêtes manifestement irrecevables, particulièrement lorsque le requérant n'a pas épuisé les voies de recours internes. 

Nos deux requérantes de Meaux, et surtout l'association qui les soutient, ont donc décidé de reprendre la procédure un peu plus sérieusement.. 

Des chances de succès très minces

Les chances de succès devant la Cour européenne sont pourtant bien minces. Les requérantes s'appuient évidemment sur l'article 9 § 1 de la Convention qui énonce que "toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté (...) de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites". Bien entendu, le port du niqab peut être considéré comme un élément du droit de manifester sa religion, principe admis par la Cour dans sa décision Leyla Sahin c. Turquie du 28 novembre 2005.

Mais les requérantes auraient bien tort de considérer que cette seule invocation de l'article 9 § 1 suffirait à faire constater l'inconventionnalité de la loi française. Il y a en effet un article 9 § 2 qui permet aux Etats de mettre en oeuvre des restrictions à la liberté de manifester sa religion, dès lors qu'elles sont "prévues par la loi" et "constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". De cette formulation, la Cour a déduit l'existence de trois conditions susceptibles de justifier une ingérence étatique dans la liberté de manifester sa religion.

La première condition, celle de l'intervention du législateur, ne pose aucune difficulté, dès lors que l'interdiction de dissimuler son visage dans les lieux publics est effectivement prévue par une loi, celle du 11 octobre 2010. 

La seconde condition est celle du "but légitime" poursuivi par cette législation. En l'espèce, il s'agit de l'ordre public. A une époque où la sécurité et la lutte contre le terrorisme apparaissent comme des priorités, il est difficile de contester une mesure qui peut être justifiée par le seul fait de ne pouvoir effectuer un contrôle d'identité sur une personne dont on ne voit pas le visage, ou de laisser entrer dans des bâtiments publics quelqu'un entièrement recouvert d'un vêtement susceptible de dissimuler un engin explosif.

La troisième condition repose sur la "nécessité" de la mesure "dans une société démocratique" c'est à dire de la proportionnalité entre le "but légitime" poursuivi et l'atteinte à la liberté religieuse qu'il impose. En simplifiant le propos de la Cour, on peut affirmer qu'elle n'admet que les atteintes strictement nécessaires à la poursuite de l'intérêt général.

La Cour européenne a été appelée à se prononcer sur  la loi du 15 mars 2004 sur le port des signes religieux à l'école. En l'espèce, deux très jeunes filles (elles entraient en 6è) s'étaient présentées voilées, à la rentrée 2004, dans leur collège de Flers, en présence de la présence de la presse également convoquée par différentes associations. Elles avaient ensuite refusé de retirer leur voile, y compris durant les activités sportives. Finalement exclues de l'établissement, elles avaient achevé leurs études par l'enseignement à distance. 

La Cour européenne a rendu le 14 décembre 2008 deux décisions identiques, Dogru c. France et Kervanci c. France, dans lesquelles elle rappelle qu'il incombe "aux autorités nationales de veiller avec une grande vigilance à ce que, dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, la manifestation par les élèves de leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ne se transforme pas en acte ostentatoire, qui constituerait une source de pression et d'exclusion". Dans ces conditions, la Cour laisse aux Etats une grande latitude pour définir les principes gouvernant la liberté de manifester sa religion.  Sur ce point, cette décision est directement inspirée de l'arrêt Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005, qui avait déjà admis la conformité à l'article 9 de la Convention de la loi turque interdisant le port du voile dans les universités de ce pays.

Dans le cadre du modèle français de laïcité, le fait de considérer que le port d'un foulard islamique n'est pas compatible avec la pratique du sport, pour des raisons d'hygiène ou de sécurité, n'est pas déraisonnable, affirme la Cour. En l'espèce, la mesure est tout à fait proportionnée à l'intérêt général poursuivi, d'autant que ces jeunes filles ont pu finalement poursuivre leurs études par correspondance et que les autorités françaises ont longuement négocié pour essayer de les maintenir dans le système scolaire . La Cour fustige d'ailleurs au passage "le refus de compromis de la famille et l'envie de ne se placer que sur le terrain juridique".

La loi de la République est donc la loi de la République... et la Cour européenne manifeste sa volonté de respecter le modèle français de laïcité, surtout face à des militants qui souhaitent davantage éprouver la résistance de l'Etat de droit que promouvoir les droits des femmes...

L'Elysée, la séparation des pouvoirs et le secret de l'instruction

Les mises en examen de Messieurs Thierry Gaubert et Nicolas Bazire ont suscité un communiqué officiel de l'Elysée dont l'objet essentiel est d'affirmer que le Président de la République ne connaît pas ces personnes, ou si peu. Sans entrer dans le commentaire politique de ce texte, on ne peut s'empêcher de constater une interprétation tout à fait surprenante de la séparation des pouvoirs et du secret de l'instruction.

Reprenons le texte de ce communiqué : "S'agissant de l'affaire dite de "Karachi", le nom du chef de l'Etat n'apparaît dans aucun des éléments du dossier. Il n'a été cité par aucun témoin ou acteur de ce dossier. Il est donc totalement étranger d'autant plus qu'à l'époque où il était ministre du Budget, il avait manifesté son hostilité à ce contrat comme cela apparaît dans les pièces de la procédures".

La séparation des pouvoirs

"Comme cela apparaît dans toutes les pièces de la procédure"...  Le chef de l'Etat aurait donc eu accès au dossier de l'instruction ? On ne peut pas y croire, car il s'agit là d'une violation du principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. L'article 64 de la Constitution fait d'ailleurs du Président de la République le "garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire". Principe essentiel, l'indépendance des juridictions se mesure à l'aune de celle de ses membres.

Dès sa décision du 9 juillet 1970, le Conseil constitutionnel a affirmé la valeur constitutionnelle du principe d'indépendance des juges. Il a annulé une disposition législative qui autorisait les élèves de l'école nationale de la magistrature à participer à des activités juridictionnelles avec voie délibérative. Quand bien même l'exercice serait utile à leur formation, il viole en effet le principe de séparation des pouvoirs, dans la mesure où ces élèves sont placés, pendant leurs études, sous l'autorité hiérarchique du directeur de l'école et du ministre de la justice. Or, il est impossible d'admettre que la fonction juridictionnelle soit exercée par des agents placés sous l'autorité de l'Exécutif.

En l'espèce, le fait que l'Elysée reconnaisse s'être procuré le dossier implique une ingérence dans le pouvoir judiciaire.

On objectera que cette indépendance du pouvoir judiciaire n'est pas absolue, puisque les magistrats du parquet restent soumis à l'Exécutif. Cette subordination est d'ailleurs vivement critiquée par la Cour européenne des droits de l'homme qui, dans une célèbre décision Moulin du 23 novembre 2010, a condamné la France, au motif que le procureur de la République ne constituait pas une "autorité judiciaire" au sens de la Convention.

Mais le communiqué de l'Elysée fait référence au dossier d'instruction de personnes mises en examen, évidemment aux mains du juge chargé d'instruire l'affaire de Karachi. Le principe de séparation des pouvoirs interdit évidemment tout contact entre l'Exécutif et le juge d'instruction, dont l'indépendance est garantie par la loi. N'a t il pas été question récemment de supprimer une institution aussi dérangeante ?

Le secret de l'instruction

En précisant que le nom du Président de la République ne figure pas dans le dossier, l'Elysée commet une violation du principe du secret de l'instruction. Celui-ci est garanti par l'article 11 du code de procédure pénale, et il a pour objet de protéger les droits de la défense et le principe de la présomption d'innocence. 

Bien sur, le secret de l'instruction est souvent battu en brèche, pour ne pas dire bafoué, par des journalistes qui savent se référer aux "sources judiciaires proches du dossier" et qui sont désormais largement protégés par la loi du 4 janvier 2010 sur le secret des sources, par des avocats aussi qui utilisent souvent l'opinion publique à l'appui des intérêts de leurs clients. 

Aux termes de l'article 11, toute personnes qui concourt à l'enquête ou à l'instruction est soumise au secret. Les magistrats sont donc les premiers concernés, mais il faut leur ajouter les greffiers, les officiers et agents de police judiciaires, les personnes requises (témoins, interprètes) et les experts nommés. En revanche, en sont dispensés les parties à l'affaire (personnes mises en examen, témoins assistés, parties civiles). De toute évidence, le Président de la République ne fait pas partie du groupe et n'est donc pas dispensé de respecter le secret de l'instruction. Les citoyens ne sont-ils pas fondés à attendre de lui un comportement vertueux dans ce domaine ? 

Il est vrai qu'il n'est pas fréquent que les communiqués de l'Elysée reconnaissent, avec une belle naïveté, de telles violations de principes qui constituent le socle de notre procédure pénale. 

L'expression syndicale, droit de l'homme ou du syndicat ?

La liberté d'expression syndicale est-elle une modalité d'exercice de la liberté d'expression détenue par chaque citoyen ou l'accessoire indispensable de l'exercice du droit syndical ? On serait tenté de répondre que la question est futile dès lors que l'expression syndicale peut librement s'exercer.

La Cour européenne des droits de l'homme réunie en Grande Chambre vient pourtant de relancer le débat dans une décision Palomo Sanchez et a. c. Espagne rendue le 12 septembre 2011. Appelée à statuer sur le licenciement d'un groupe de syndicalistes qui avaient diffusé un dessin et des articles particulièrement insultants pour des cadres de l'entreprise, la Cour estime en effet que cette sanction ne constitue pas une violation de l'article 10 de la Convention européenne relatif à la liberté d'expression. 

Cette décision a suscité en France un certain nombre de critiques. Dès lors que le licenciement d'un représentant syndical est beaucoup plus difficile que celui d'un salarié non protégé, on considère implicitement que cette rupture du contrat de travail ne saurait intervenir pour des motifs tirés de l'usage de leur liberté d'expression par ces représentants syndicaux. 

On retrouve l'écho de ce raisonnement dans les  protestations et autres "appels à rassemblement" qui circulent actuellement sur internet pour contester la condamnation en mars 2011 d'un représentant de SUD du ministère du travail,  pour "injures publiques envers une administration publique". Il avait en effet appelé, dans un texte largement diffusé, à "brûler l'INT" (Institut nationale du travail).  Ces prises de position illustrent une tendance à considérer l'expression syndicale comme un élément du droit syndical, bénéficiant d'une protection identique. De fait, cette catégorie particulière de la liberté d'expression serait un droit du citoyen, de l'"homme situé", pour reprendre une formule chère à  Georges Burdeau, c'est à dire un droit de l'individu défini à travers la relation qu'il entretient avec son travail. 

Affiche des Jeunesses ouvrières chrétiennes (JOC) 1936

L'analyse est séduisante, mais juridiquement fausse. La liberté d'expression,  syndicale ou non, est un droit de l'homme, attaché à l'individu, et désigne simplement une des conditions d'exercice de la liberté d'expression. C'est un droit de l'homme, attaché à l'individu, consacré par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui considère "la libre communication des pensées et des opinions" comme "l'un des droits les plus précieux de l'homme".

De fait, la liberté d'expression, syndicale ou non, s'exerce dans le cadre des lois qui la réglementent. Selon le droit français, chaque citoyen a le droit de s'exprimer librement, à la condition de ne pas tenir des propos racistes, discriminatoires ou négationnistes, injurieux ou diffamatoires, toutes restrictions prévues par la rédaction actuelle de la célèbre loi du 29 juillet 1881 sur la presse. Il en est exactement de même pour les représentants syndicaux et l'article L 2142-5 du code du travail prévoit, en termes très clairs, que "le contenu des affiches, publications et tracts est librement déterminé par l'organisation syndicale, sous réserve de l'application des dispositions relatives à la presse". 

La Cour européenne ne dit pas autre chose, dans sa décision Palomo Sanchez. Elle se livre en l'espèce à une lecture de l'article 10 sur la liberté d'expression à la lumière de l'article 11 sur "la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats". Pour le juge européen, le droit syndical trouve ses limites dans la "bonne foi" qui doit exister dans les relations de travail. Une atteinte à l'honorabilité des personnes par des expressions grossièrement insultantes ou injurieuses a des effets perturbateurs sur ces relations, et justifient donc une sanction très lourde. 

Cette décision aura t elle pour effet de limiter la liberté d'expression syndicale ? On espère que non, car ce serait considérer qu'il n'est pas possible de diffuser ses idées, même les plus audacieuses, sans attaquer personnellement et de manière injurieuse des individus. 

DSK face au choeur antique

Le 3 juin dernier, alors que DSK était encore emprisonné chez lui, portant un bracelet électronique, placé sous la surveillance constante de systèmes de vidéo-surveillance, il semblait indispensable de rappeler que le système pénal américain repose davantage sur un statut de l'accusé que sur un véritable respect de la présomption d'innocence. Celle-ci n'est pas ignorée, mais elle n'intervient que tardivement, après la mise en accusation par un jury. De fait, au moment où l'on nous exhibait avec complaisance le directeur général du FMI menotté, ses avocats n'avaient pas encore accès au dossier, et les services du procureur faisaient une enquête à charge, leur mission étant de trouver des éléments permettant la mise en accusation.

L'abandon des poursuites pénales aux Etats-Unis

A l'époque, une large partie de la presse française clamait son admiration pour la procédure pénale d'outre Atlantique. Quel magnifique exemple que ce procureur qui n'hésite pas à mettre en prison les puissants pour protéger les plus faibles... Ce beau discours, repris en choeur par les mouvements féministes, a cependant fait long feu, lorsque le procureur Vance a lui même reconnu que son dossier s'effondrait. 

Et voilà que DSK parle 24 minutes à la télévision.. 24 minutes, ce n'est pourtant pas bien long, surtout si on considère que tout le monde affirmait que la France entière attendait ses explications, et qu'il avait dû se taire pendant quatre mois, quatre mois durant lesquels il a fait l'objet de campagnes de presse souvent violentes. 

Quoi qu'il en soit, ces 24 minutes ont suscité des réactions analogues à celles de mai dernier, comme si personne n'avait rien appris. La justice américaine est toujours louée : quel magnifique exemple que ce procureur qui a su renoncer aux poursuites avec dignité, dès lors que la fiabilité de son témoin principal s'effondrait sous le poids de ses mensonges et que les rapports de police scientifique n'offraient aucune preuve convaincante !

Sans doute... mais le discours dominant d'aujourd'hui consiste à dire que DSK n'est pas "blanchi", que cet abandon des charges n'a rien à voir avec un non lieu, une relaxe ou un acquittement,  rien à voir avec quoi que ce soit de connu dans notre code pénal. En clair, DSK doit pouvoir être présenté comme coupable, d'une manière ou d'une autre.

Le déni médiatique de la présomption d'innocence en France

Examinons donc les termes employés. Les féministes affirment volontiers que DSK n'est pas "blanchi".  A leurs yeux, peu importe qu'il soit coupable ou innocent, il doit demeurer l'instrument d'une mobilisation féministe. On lui demande de s'excuser, encore et toujours, du crime commis envers Mme Diallo et, à travers elle, envers toutes les femmes. Et l'on affirme urbi et orbi que DSK n'est pas "blanchi". Ce terme est cependant dépourvu de contenu juridique, à l'exception du "blanchiment" d'argent, qui est sanctionné par le code pénal et qui n'a rien à voir avec l'affaire DSK.

On peut douter que de dignes représentantes d'associations féministes aient employé le verbe "blanchir" dans deux autres sens, l'un qui relève de la cuisine et qui désigne le fait de porter à ébullition un produit pour le refroidir ensuite, l'autre qui relève de la lessive, lorsque l'on lave du linge blanc. Ce dernier sens nous rapproche cependant du sens figuré qui renvoie à l'idée que les charges retenues contre un accusé sont désormais levées, lui permettant de redevenir un citoyen qui, comme tous les autres, bénéficie de la présomption d'innocence. N'est-ce pas le cas de DSK, dès lors que le procureur a renoncé à toute poursuite pénale ? 

Le directeur de la rédaction du célèbre "tabloïd" mis en cause par DSK affirmait ce matin, lors d'une émission spécialisée dans les discussions de comptoir, que cet abandon des poursuites n'est pas assimilable à un non-lieu. Sur le plan juridique, son ignorance n'affectait évidemment en rien son assurance.

Masques tragique et comique. Mosaïque romaine. IIè siècle apr. JC.

Le non-lieu se définit tout de même comme l'abandon d'une action judiciaire en cours de procédure par le juge, lorsqu'il s'aperçoit que les éléments rassemblés lors de l'enquête ne permettent pas de poursuivre l'instruction. Décidé par le juge, le non-lieu se distingue de l'opportunité des poursuites, qui permet au parquet d'abandonner les poursuites avant le projet. Bien entendu, les procédures américaine et française ne seront jamais totalement comparables. Dans la procédure inquisitoire française, la décision appartient au juge d'instruction. Dans la procédure accusatoire américaine, l'initiative est venue du procureur mais la décision a été finalement prise par le juge, dans le cadre d'une audience publique et contradictoire. En dehors de cette différence minime liée à l'absence de juge d'instruction, force est de constater que DSK a bénéficié de quelque chose qui ressemble fort à un non-lieu.

Ce rapprochement s'impose d'autant plus que la situation de DSK ne saurait être assimilée à une relaxe ou un acquittement, le premier prononcé par le tribunal correctionnel, le second par la Cour d'assises. Dans les deux cas, cependant, la décision est acquise à l'issue d'un procès, ce qui n'est évidemment pas le cas de DSK, puisque le procureur Vance a précisément décidé de ne pas aller au procès.

De ce fait, DSK, n'en déplaise aux sycophantes, se retrouve dans la position d'un citoyen bénéficiant de la présomption d'innocence. Et, jusqu'à présent, l'affaire Banon n'y change rien. En effet, la presse a fait preuve d'une remarquable absence de curiosité sur la procédure suivie. Pourquoi DSK a t il été entendu comme témoin et n'a t il pas été mis en garde en vue ? Tout simplement parce que cette procédure ne peut être mis en oeuvre que si les enquêteurs constatent l'existence d'"une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner l'intéressé d'avoir commis ou tenté de commettre une infraction punie d'une peine d'emprisonnement" (art. 62-2 cpp).  Ces raisons plausibles existent-elles ? La procédure suivie laisserait plutôt entrevoir la légèreté du dossier.

L'affaire DSK illustre ainsi une tendance générale à l'utilisation des termes juridiques à des fins purement politiques, voire polémiques. Ce n'est pas tant M. Strauss-Kahn qui en est victime que la justice elle-même, désormais considérée comme un simple instrument de communication.

Les peines plancher survivent à la QPC

On se souvient qu'en juin 2011, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait transmis au Conseil constitutionnel une QPC posée par la société Locawatt, portant sur la constitutionnalité de l'article 530-1 du code de procédure pénale. Celui-ci fixe un minimum de peine, une peine plancher, que le juge doit prononcer lorsqu'il condamne une personne qui conteste une amende forfaitaire ou une amende forfaitaire majorée.

LLC avait alors attiré l'attention de ses lecteurs sur le dilemme auquel se trouvait confronté le Conseil constitutionnel. Soit il faisait prévaloir le principe constitutionnel d'individualisation de la peine, et, dans ce cas, il mettait en question le principe même des peines plancher. Soit il écartait le principe d'individualisation de la peine, admettait la constitutionnalité des peines plancher... au risque de malmener quelque peu l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

C'est cette seconde option qui a été choisie par le Conseil, à partir d'un argumentation à la fois juridique et pragmatique.

Le principe d'individualisation interprété a minima

Selon une jurisprudence constante, le principe d'individualisation des peines est déduit de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Dans sa décision du 22 juillet 2005 portant sur la loi mettant en oeuvre le "plaider-coupable", le Conseil a même consacré "le principe d'individualisation des peines qui découle de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen". 

Il est vrai, et nous entrons dans le coeur du raisonnement du Conseil, que le principe d'individualisation des peines est loin d'être absolu. Dans une première décision sur les peines planchers, rendue sur la loi relative à la lutte contre la récidive le 9 août 2007, il considère que, compte tenu de la gravité de l'état de récidive légale, "l'instauration de peines minimales d'emprisonnement prononcées par la juridiction ne méconnait pas le principe de nécessité et d'individualisation des peines".  

Surtout, le Conseil considère que le principe d'individualisation est garanti de manière suffisante lorsque le juge conserve une possibilité, même minime, de moduler l'exécution de la peine. Dans une décision QPC du 29 septembre 2010, M. Thierry B., il est conduit à se prononcer sur la constitutionnalité de l'article L 234-13 du code de la route qui contraint le juge à prononcer l'annulation du permis de conduire avec interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis, lorsque les contrevenants sont récidivistes, auteurs d'infractions graves au code de la route. Le Conseil estime en l'espèce que le principe d'individualisation est respecté, dans la mesure où le juge peut librement apprécier la durée de l'interdiction dans la limite de trois ans. 

Dans l'affaire Locawatt, la situation juridique est à peu près identique. La disposition contestée n'établit pas une peine obligatoire ni une peine automatique, mais un seuil de peine. Le juge ne peut prononcer une peine inférieure au montant de l'amende forfaitaire ou de l'amende forfaitaire majorée. Rien ne lui interdit, en revanche, de dispenser l'intéressé de peine, si les trois conditions posées par l'article 132-59 du code pénal sont réunies (si le reclassement du coupable est acquis, le dommage causé réparé,  et si le trouble résultant de l'infraction a cessé). Il n'est pas davantage interdit au juge de moduler la peine entre le seuil ainsi imposé et le maximum encouru. 

Le principe d'individualisation est donc interprété a minima... mais il n'a pas disparu.

Caillebotte. Les raboteurs de parquet. 1875

L'argument pragmatique : la bonne administration de la justice

Disons le franchement. Le Conseil aurait sans doute été critiqué s'il avait déclaré inconstitutionnelle une loi prévoyant des peines-plancher pour sanctionner les chauffards, alors que, quelques années auparavant, il avait admis ces mêmes peines-plancher à l'encontre de multirécidivistes de droit commun..

On sait que la sécurité routière est considérée comme une priorité nationale, et que toute mesure visant à adoucir les peines infligées aux mauvais conducteurs est toujours mal perçue par les pouvoirs publics, et notamment par les services qui ont en charge cette sécurité. On se souvient de la levée de boucliers de septembre 2010, lorsque les sénateurs ont voté un amendement à la Loppsi 2, visant à réduire la durée de récupération des points perdus sur le permis de conduire..Nul doute que le Conseil ne souhaitait pas apparaître à son tour comme le protecteur des chauffards.

Une petite phrase de la décision témoigne de ce pragmatisme du Conseil. Il affirme en effet que "le législateur a, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice et pour assurer la répression effective des infractions, retenu un dispositif qui fait obstacle à la multiplication des contestation dilatoires". Les peines plancher ont donc pour objet de dissuader les recours dilatoires.

Le principe de bonne administration de la justice est certes sollicité pour justifier une préoccupation très pragmatique visant à ne pas encombrer les prétoires. Cette "bonne administration de la justice" est un "objectif de valeur constitutionnelle" surtout utilisé, sans fondement textuel bien défini, lorsqu'il s'agit d'unifier les règles de compétence juridictionnelle pour faciliter les démarches contentieuses du requérant, voire pour alléger certaines formes afin d'accélérer les procédures. Il est donc généralement invoqué dans l'intérêt de l'administré ou du requérant. Dans l'affaire Locawatt, le Conseil s'y réfère cependant dans l'intérêt de des autorités chargées de gérer un contentieux particulièrement abondant.

Cette décision illustre la difficulté pour le Conseil constitutionnel de concilier des intérêts contradictoires, ceux des pouvoirs publics qui veulent, à juste titre, des sanctions exemplaires en matière de sécurité routière, mais aussi ceux des justiciables qui doivent pouvoir contester la sanction qui les frappe.

M. Hortefeux, injures publiques, injures privées

Brice Hortefeux, a été relaxé le 15 septembre 2011 par la Cour d'appel de Paris dans l'affaire des "Auvergnats". Lors de l'Université d'été de l'UMP organisée à Seignosse dans le département des Landes, en septembre 2009, il discutait avec un groupe de militants, parmi lesquels M. Amine Benalia-Brouch présenté par une responsable locale du parti comme "notre petit Arabe". M. Hortefeux, alors ministre de l'intérieur, avait répondu : "Il en faut toujours un. Quand il y en a un, ça va. C'est quand il y en a beaucoup qu'il y a des problèmes". Il avait ensuite affirmé qu'il parlait des Auvergnats... 

Poursuivi par le MRAP, il avait été condamné à 750 € d'amende par le tribunal correctionnel en juin 2010 pour injures non publiques à caractère racial. A l'époque, les commentaires portaient surtout sur la condamnation du ministre de l'intérieur en exercice... mais personne ne s'était intéressé à la requalification de l'infraction, passant de l'injure publique qui est un délit (art. 23 de la loi du 29 juillet 1881)  à l'injure non publique qui est une contravention (art. R 624-5 c. pén.). Or, le débat en appel a précisément eu lieu à propos de cette requalification et des conséquences qu'elle emporte. 

L'injure 

La Cour d'appel ne conteste pas le caractère injurieux des propos tenus par M. Hortefeux. L'injure, au sens juridique du terme, est définie par l'article 29 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881 comme "toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait". L'article 33 de la même loi définit un peine de 12 000 € d'amende, qui peut être étendue à un an d'emprisonnement et/ou 45 000 € d'amende lorsque l'injure est prononcée "envers une personne ou un groupe de personnes, à raison de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (...)". 

Le juge se penche d'abord  sur une phrase prononcée par M. Hortefeux que le MRAP considère comme injurieuse. En réponse à une militante qui affirme que le jeune Amine "parle l'arabe", est "catholique", "mange du cochon" et "boit de la bière", M. Hortefeux s'exclame : "Ah mais, ça ne va pas du tout, alors il ne correspond pas du tout au prototype alors. C'est pas du tout ça". La Cour fait observer que ces propos témoignent d'un "évident manque de culture" et que "le ministre, notamment en charge des cultes, s'offre un malheureux trait d'humour...". Aussi détestable soit-il, cet humour n'est pas considéré comme outrageant ou méprisant, dès lors que les personnes d'origine arabe se voient seulement imputer une pratique généralisée de la religion musulmane.

Il n'en est pas de même des autres propos poursuivis, ceux qui avaient précisément été réprimés en première instance :  "Il en faut toujours un. Quand il y en a un, ça va. C'est quand il y en a beaucoup qu'il y a des problèmes". Pour le juge, cette formule "qui vient conforter l'un des préjugés qui altèrent les liens sociaux, est outrageant et méprisant à l'égard de l'ensemble du groupe formé par les personnes d'origine arabe stigmatisées du seul fait de cette appartenance". L'injure est donc constituée. 

Mais s'il y a effectivement injure, pourquoi M. Hortefeux est-il finalement relaxé ? 

L'élément de publicité de l'injure

Selon l'article 23 de la loi sur la presse, le délit d'injures publiques est constitué lorsque les propos ont été "proférés dans les lieux ou réunions publics" ou exposés au regard du public par n'importe quel support, écrit, audiovisuel ou internet.

Les critères définissant le caractère public de l'injure sont au nombre de deux.

Le premier est l'absence de communauté d'intérêts entre les participants à la réunion. La terrasse d'un restaurant est ainsi considérée comme un lieu public (Cass. Crim. 15 mars 1983) car ceux qui y sont installés n'ont pas de lien entre eux. En revanche, une injure  figurant sur un document distribué aux seuls membres d'un parti politique n'est pas "publique" au sens de la loi car elle ne sort pas d'un groupe fermé (Cass. Crim. 27 mai 1999). Le second critère est le caractère intentionnel de la publicité. En clair, il faut qu'il existe une intention coupable de rendre publics les propos injurieux. Si les propos ont été tenus dans un lieu public, mais sans aucune volonté de publicité, le délit n'est pas constitué.

En l'espèce, le juge observe qu'il existe une communauté d'intérêts entre les participants à l'Université de l'UMP, et qu'ils pouvaient espérer que les propos de M. Hortefeux ne sortiraient pas du petit groupe qui les a entendus. Et il est vrai que la scène a été filmée à l'issue des acteurs. De fait, la publicité réalisée est donc dépourvue de tout caractère intentionnel.

Sur ce point, la position de la Cour est tout à fait soutenable... mais la position inverse l'aurait été tout autant. En effet, nul ne pouvait ignorer, parmi les dirigeants de l'UMP présents à cette manifestation, que les journalistes avaient été autorisés à y assister, et que les propos tenus risquaient fortement de sortir du cercle des militants..

Quoi qu'il en soit, le juge opère une requalification d'injure publique en injure non publique, et il en tire toutes les conséquences.

Irrecevabilité du recours du MRAP

L'article 48 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881 autorise les associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans, et se proposant par ses statuts "d'assister les victimes de discrimination" à se porter partie civile dans un certain nombre de délits de presse, notamment ceux liés au négationnisme, à la haine raciale, à l'injure publique.... mais pas à l'injure non publique. De fait, dès lors que l'injure incriminée n'est pas publique, le recours du MRAP devient tout simplement irrecevable. Elle ne serait recevable que dans l'hypothèse où la qualification d'injure publique serait retenue, ce que la Cour de cassation pourrait éventuellement décider si elle était appelée à se prononcer.

Et M. Hortefeux est en conséquence relaxé. Il va pouvoir se consacrer avec sérénité à la préparation de la campagne du Président de la République.

L'Europe du renseignement, chantier en cours

Deux informations publiées cette semaine montrent que l'Europe de la police et du renseignement se construit... lentement. 

Les évolutions récentes

Dans le domaine de la lutte contre la grande criminalité, une ordonnance vient d'être présentée au conseil des ministres du 7 septembre 2011, visant à faciliter et accélérer l'échange d'informations et de renseignements entre les services de police et de douane. Il s'agit en fait de mettre en oeuvre la décision-cadre adoptée par l'UE le 18 décembre 2006, qui avait  été adoptée après les attentats de Madrid. Le texte exact de ce projet d'ordonnance n'est pas encore diffusé, mais le ministre de l'intérieur affirmé déjà qu'elle garantira "la confidentialité dans la transmission des informations".

Quelques jours après, le 12 septembre, le Conseil des affaires générales de l'Union européenne a approuvé la création d'une toute nouvelle "Agence européenne pour la gestion opérationnelle des systèmes d'informations à grande échelle dans le domaine de la liberté, de la sécurité et de la justice" qui devrait être installée à Tallin, en Estonie. Un "paquet législatif" adopté en juin 2009 comporte différents instruments juridiques nécessaires à cette création, à savoir un règlement du Parlement et du Conseil créant l'Agence et une décision du Conseil définissant ses missions.

Sur ce point, l'Agence sera, dès sa création en 2012, chargée de la gestion de trois grands fichiers : le Système d'information Schengen 2è génération (SIS II), le système d'information sur les visas (VIS) et le système Eurodac permettant la comparaison des empreintes digitales des demandeurs d'asile. Il s'agit là des tous premiers fichiers confiés à l'Agence, et elle se verra sans doute confier d'autres systèmes à grande échelle dans l'avenir. 

L'Agence aura en outre une fonction générale d'élaboration de véritables standards sur les conditions de développement des fichiers d'informations et de renseignements. Elle pourra ainsi adopter des mesures de sécurité et de contrôle, organiser des formations pour les agents ayant intérêt à en connaître, voire établir des rapports et publications sur son fonctionnement.

Michel Hazanavicius. OSS 117. Le Caire, nid d'espions. 2006

Une Europe du renseignement à deux étages


On assiste à la construction d'une Europe de l'information et du renseignement à deux étages. Le premier, illustré par l'ordonnance française met en oeuvre un système d'échange de données dans un but de coopération policière et de sécurité. Le second adopte au contraire une vision totalement intégrée, avec une gestion centralisée de fichiers communs. 

Comme l'ensemble de l'Union européenne, l'Europe des fichiers hésite entre ces deux mouvements de coopération et d'intégration. 

Le plus efficace des deux n'est pas nécessairement celui que l'on croit. L'intégration affichée par la création de la nouvelle Agence ne doit pas faire illusion, lorsque l'on sait à quel point les gouvernements sont réticents à échanger des données sensibles, particulièrement dans le domaine du renseignement. C'est ainsi que le "Centre de situation conjoint de l'Union européen" (SitCen), créé en 2001, n'est qu'une plate-forme d'analyse des informations que veulent bien transmettre les Etats membres, la collecte du renseignement restant le monopole des Etats. La lutte contre le terrorisme n'a d'ailleurs conduit qu'à la création d'un poste de "coordinateur". Son titulaire, le belge Gilles de Kerchove s'efforce de convaincre les Etats membres de la nécessité de coopérer dans ce domaine, sans réellement y parvenir. 

Le plus protecteur des deux n'est pas non plus nécessairement celui que l'on croit. Le système européen de protection des données a certes influencé le droit des Etats membres, dans la mesure où ils ont dû transposer les directives intervenues dans ce domaine. Mais l'intégration conduit souvent au nivellement sur le standard le moins exigeant. Elle crée en outre des vulnérabilités nouvelles liées à la centralisation qu'elle met en oeuvre.

Il ne reste plus à espérer que nous disposerons bientôt de davantage d'informations sur ces échanges d'informations...

Le droit de se défendre seul devant le juge pénal

A un moment où on constate un accroissement considérable du rôle des avocats dans la procédure pénale, et plus spécialement lors de la garde à vue, une décision rendue sur QPC le 9 septembre 2011, M. Hovanes A. vient opportunément rappeler que toute partie à un procès pénal a le droit de se défendre seule.

En l'espèce, la QPC portait sur l'article 175 du code de procédure pénale qui définit les règles applicables lorsque le juge d'instruction considère que ses investigations sont terminées. Il transmet alors le dossier au procureur qui dispose d'un mois si la personne poursuivie est en détention, ou de trois mois dans les autres cas, pour lui transmettre ses réquisitions motivées. Le juge d'instruction doit ensuite donner copie de ces réquisitions aux "avocats des parties", accusé et partie civile, par lettre recommandée. Les destinataires sont donc les avocats des parties, et exclusivement eux. 

Qu'en est il de la personne qui n'est pas représentée par un avocat lors d'un procès pénal ? L'hypothèse est loin d'être impossible, dès lors que le recours à un avocat n'est obligatoire que devant la Cour d'assises et la Cour de cassation. Rien n'interdit donc aux parties de se défendre elles-mêmes devant le tribunal correctionnel. Hélas, aux termes de l'article 175 du cpp, celui qui a choisi cette formule ne peut avoir communication des réquisitions du procureur.

La Cour de cassation choisit de sanctionner cette discrimination en fonction du mode de défense choisi, et déclare non conforme à la Constitution cette référence aux "avocat" des parties. Il exige purement et simplement la suppression du mot "avocats", l'article 175 devant se lire désormais comme imposant au juge d'instruction l'obligation d'envoyer aux "parties" ces réquisitions. 

L'intérêt de la décision réside dans le fondement choisi par le Conseil pour déclarer cette inconstitutionnalité. Il évoque en effet les droits de la défense et la règle du procès équitable mais s'appuie directement sur l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et sur le principe d'égalité devant la loi. Il rappelle que "si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au principe du contradictoire et au respect des droits de la défense". En l'espèce, rien ne justifie un traitement différencié selon que la personne se défend seule ou est défendue par un avocat. Aux termes de l'article 6, la loi doit donc "être la même pour tous". 

Les bonnes causes. Christian Jaque. 1963

Comme tous les bons raisonnements, celui-ci a l'avantage de la limpidité. En cela, la solution du Conseil constitutionnel s'oppose à une jurisprudence pour le moins alambiquée de la Cour européenne des droits de l'homme. 

La Cour a été amenée à statuer, non pas sur la communication des réquisitions prévue par l'article 175 cpp, mais sur le principe même de la communication aux parties du dossier de l'instruction. Elle opère en sur ce sujet une distinction entre la phase d'instruction et la phase de jugement. 

Au stade du jugement, les parties, accusé ou partie civile, représentées ou non par un avocat, ont le droit d'accéder à l'ensemble du dossier, solution acquise depuis un arrêt du 18 mars 1997, Foucher c. France. En l'espèce, l'accusé faisait cependant l'objet d'une citation directe, et il n'y avait pas de phase d'instruction proprement dite. Cette solution avait été confirmée par un arrêt Menet c. France du 14 juin 2005, qui concernait cette fois l'accès de la partie civile au dossier d'instruction. La Cour fait donc, dans ce cas, prévaloir le principe de l'égalité des armes figurant à l'article 6 de la Convention. 

Au stade de l'instruction, la jurisprudence est plus restrictive. La cour estime en effet que les Etats peuvent décider de limiter l'accès au dossier d'instruction aux seuls avocats. Dans l'affaire Frangy c. France du 1er février 2005, elle fait en effet prévaloir le secret de l'instruction sur l'égalité des armes. Elle observe en effet que l'accusé ou les parties civiles ne sont pas soumises au secret professionnel, alors que leurs avocats le sont. Afin de préserver cette confidentialité, la Cour estime donc possible de limiter aux avocats ce droit d'accès, quand bien même la loi du 30 décembre 1996 autorise, sous certaines conditions et avec l'accord du juge d'instruction, la communication de certaines pièces par l'avocat à son client. La Cour européenne choisit donc de faire prévaloir le secret de l'instruction sur l'égalité des armes, choix hautement discutable et qu'elle ne justifie pas réellement dans sa décision. 

Sur ce plan, le Conseil constitutionnel a le mérite de rendre une solution de bon sens, en rappelant que le principe d'égalité devant la loi doit l'emporter sur toute autre considération. 

Les porteurs de balise

Les séries américaines nous montrent aujourd'hui des enquêtes menées par de belles jeunes femmes ultra-diplômées, où les suspects sont identifiés et finalement arrêtés grâce aux ressources des ordinateurs et aux connaissances infinies de spécialistes de police scientifique et technique. De manière souvent caricaturale, ces feuilletons témoignent cependant du développement des nouvelles technologies qui interviennent à tous les stades de l'enquête et de l'instruction. 

Deux affaires récentes ont mis en lumière l'utilisation par les services de police de balises de géolocalisation. Placées par exemple sous le véhicule d'un suspect, elles permettent de le suivre à la trace sans courir le risque, inhérent à toute filature traditionnelle, d'être repéré. De même, la balise va donner aux forces de police l'opportunité de choisir le moment et le lieu d'une éventuelle arrestation, avantage appréciable lorsqu'il s'agit d'assurer un flagrant-délit, voire tout simplement de garantir la sécurité des riverains. Il ne viendrait à l'idée de personne de contester aux autorités de police l'utilisation de technologies qui présentent tant d'avantages pour des enquêtes criminelles.

Dans son édition des 10 et 11 septembre, Libération rappelle que la police avait placé une balise GPS sous la Mercedes du militant autonome Julien Coupat de Tarnac. Cette balise avait révélé un premier arrêt à coté de la voie du TGV, puis un second arrêt près d'une rivière dans le lit de laquelle on retrouva ensuite plusieurs objets susceptibles d'être utilisés pour saboter une caténaire (novembre 2008). De son côté, France Soir revient sur la mort de la jeune policière municipale de Villiers-sur-Marne, Aurélie Fouquet (mai 2010). Un GPS placé par la police sous un fourgon volé aurait en effet permis l'arrestation d'un membre du commando à l'origine de son décès. 

Dans les deux cas, les avocats des prévenus invoquent l'illégalité de l'utilisation de ces balises GPS pour contester l'ensemble des procédures diligentées contre leurs clients.  Et les malheureux policiers ou gendarmes chargés des enquêtes sont contraints d'utiliser ces technologies en catimini, sans les mentionner sur les procès verbaux.. Le résultat est que dans l'affaire Coupat, l'avocat n'hésite pas à porter plainte pour "faux en écriture publique". N'est-ce pas le rôle de l'avocat de faire feu de tout bois pour défendre son client... sans état d'âme ?

Quoi qu'il en soit, en l'espèce, les avocats ont raison. L'utilisation des balises de localisation dans l'enquête judiciaire se trouve placée à peu près dans la même situation que les écoutes téléphoniques... avant la loi de 1991. C'est dire qu'elles relèvent du non-droit. 

L'analogie se précise si l'on examine la conformité de cette utilisation aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme. Comme nous le rappelions récemment, la loi française du 10 juillet 1991 sur les interceptions de sécurité a été votée sous la pression bienfaisante de la Cour européenne. Celle-ci avait en effet annulé des procédures reposant sur des preuves apportées par des écoutes. A ses yeux, toute interception des communications doit être "prévue par la loi", dès lors qu'il y avait atteinte à la vie privée des personnes. 

La Cour a développé une jurisprudence absolument identique en matière d'utilisation des balises GPS. Dans une décision du 2 septembre 2010, Uzun c. Allemagne, la Cour a en effet été saisie de la conformité à la Convention de l'utilisation d'une balise pour repérer et appréhender deux hommes qui furent ensuite condamnés pour leur participation à divers attentats terroristes en 1995. Certes, la Cour reconnaît que le recours au GPS entraîne une atteinte à la vie privée moins importante que l'écoute téléphonique car "elle donne moins d'informations sur la conduite, les opinions ou les sentiments de la personne qui en fait l'objet". En l'espèce, elle admet donc l'ingérence dans la vie privée qu'elle considère comme relative bénigne au regard de l'intérêt de la poursuite et de l'arrestation d'individus soupçonnés de crimes graves. Elle exonère  donc les autorités allemandes de toute responsabilité. 

La Cour a reconnu la possibilité d'utiliser le GPS pour la localisation de suspects dans une enquête criminelle et on pourrait donc penser que tout va pour la mieux, et que la France peut se prévaloir de cette sympathique jurisprudence. Il n'en rien, car la Cour précise que l'utilisation des balises GPS, tout comme l'écoute téléphonique, doit être "prévue par la loi". C'est le cas en Allemagne... mais ce n'est pas le cas en France. 

Si les autorités françaises souhaitent échapper à des nouvelles condamnations par la Cour européenne, il est urgent de légiférer dans ce domaine. Il suffirait de modifier la loi du 10 juillet 1991 pour étendre son champ d'application au repérage par balise de géolocalisation. Et les avocats se verraient contraints de chercher d'autres moyens à l'appui de leur défense..

Les polices municipales ont accès au fichier des véhicules volés

Un arrêté du 18 août 2011 autorise les polices municipales à accéder au fichier des véhicules volés (FVV) géré par les ministères de l'intérieur et de la défense. Ce texte est passé pratiquement inaperçu, et il n'est guère mentionné dans la presse et sur internet que pour se féliciter des progrès qu'il apporte dans la lutte contre le vol de véhicules. Il permettra en effet aux policiers municipaux de participer au signalement des véhicules volés, voire de procéder à l'interpellation des voleurs. 

Jusqu'à aujourd'hui, le FVV était utilisé par les services de police et de gendarmerie, mais aussi par les autorités judiciaires, les douanes, les services de police étrangers liés à la France par des accords de coopération, les organismes de coopération internationale en matière de police judiciaire, et même les compagnies d'assurance ayant passé convention avec le ministère de l'intérieur. On observe d'ailleurs que ces différentes autorités ont su se montrer efficaces, puisque l'ONDRP, grand oracle de la statistique officielle de la délinquance, déclare que les vols de véhicules ont diminué de 5,7 % entre 2009 et 2010 (les statistiques pour 2011 ne sont pas encore publiées).

On nous dit que la décision du ministère de l'intérieur d'ouvrir le fichier aux policiers municipaux repose sur des considérations purement factuelles. Ces personnels sont en effet amenés à contrôler un grand nombre de véhicules quotidiennement puisque, aux termes de l'article L 2212-2 du Code général des collectivités locales, ils sont compétents pour "tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques". 



Bonnie and Clyde. Arthur Penn. 1967. Warren Beatty et Faye Dunaway



On doit cependant observer que les policiers municipaux ne sont pas officiers de police judiciaire (OPJ) ni même agents de police judiciaire (APJ). L'article 21 du code de procédure pénale les classe seulement parmi les agents de police judiciaire adjoints (APJA). Leur compétence judiciaire se limite à rendre compte à leurs chefs hiérarchiques des infractions dont ils peuvent avoir connaissance et à "recueillir les éventuelles observations du contrevenant". Il est vrai que l'arrêté du 18 août ne leur donne accès au FVV que "dans les limites du besoin d'en connaître". Mais en quoi consiste donc ce "besoin d'en connaître", dès lors que le statut d'APJA leur interdit de mener des enquêtes de police judiciaire ? 

On ne peut s'empêcher de penser que l'Exécutif s'efforce, de manière plus ou moins subreptice, de renforcer les compétences des policiers municipaux, alors même que la loi du 15 avril 1999 ne leur accorde que des pouvoirs restreints, essentiellement limités à la police administrative. Cette évolution est évidemment le fruit d'un certain désengagement de l'Etat, qui préfère laisser aux collectivités territoriales la responsabilité de la sécurité locale plutôt que renoncer à réduire les effectifs de police et de gendarmerie. 

L'élargissement constant des compétences attribuées aux policiers municipaux se heurte cependant à une réelle réticence des juges. 

Le Conseil d'Etat avait ainsi annulé le 2 septembre 2009 un premier décret du 22 septembre 2008 autorisant les policiers municipaux à utiliser le pistolet à impulsions électriques (Taser). Il sanctionnait ainsi l'absence de formation à l'utilisation d'une telle arme. Dans un second arrêt du 1er juin 2011, il a finalement validé un second décret sur l'usage du Taser du 26 mai 2011, non sans avoir contrôlé de manière très méticuleuse que ce texte précisait les conditions d'emploi et de contrôle de l'arme, ainsi que l'exigence de formation pour ses utilisateurs. 

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, pose le problème essentiel de ce recours aux policiers municipaux en matière de police judiciaire. Dans sa décision du 10 mars 2011 sur la Loppsi 2, il censure deux articles relatifs aux pouvoirs des policiers municipaux. Le premier conférait la qualité d'agent de police judiciaire à certains policiers municipaux sans qu'ils soient mis à disposition des officiers de police judiciaire. Le second autorisait les agents de police municipale à effectuer des contrôles d'identité. Le Conseil estime alors que ces deux dispositions violent l'article 66 de la Constitution, qui impose que la police judiciaire soit placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire. C'est donc le principe de séparation des pouvoirs qui fonde la décision, le Conseil rappelant qu'une activité de police judiciaire ne saurait être placée sous le contrôle d'une autorité administrative, en l'espèce l'exécutif communal.

Derrière un simple arrêté reposant sur une volonté affichée d'améliorer la lutte contre le vol de véhicules se cache donc un tout autre débat..celui de la garantie de la séparation des pouvoirs.