La Libye, Khadafi, la DCRI, les juges... et le secret défense

Dans son numéro daté du 3 avril 2014, le Monde affirme que les juges Tournaire et Grouman ont interrogé Patrick Calvar, le successeur de Bernard Squarcini à la tête de la Direction centrale du renseignement intérieur (DCRI) du ministère de l'intérieur. Cet entretien apparait comme une nouvelle péripétie dans l'affaire des écoutes. En effet, c'est en écoutant Nicolas Sarkozy que les juges ont appris que l'ancien Président avait téléphoné deux fois à ce haut fonctionnaire en juin 2013 et janvier 2014. Il cherchait à savoir, nous dit-on, si la DCRI était chargée d'enquêter sur les soupçons de financement occulte de sa campagne électorale par le régime de Kadhafi.

Rien de très surprenant, si ce n'est que l'évènement donne l'occasion de s'intéresser à l'opposabilité au juge du secret de la défense nationale. Alors que les deux magistrats demandaient à Patrick Calvar si la DCRI enquêtait effectivement sur ces questions, le haut fonctionnaire leur a opposé le secret de la défense nationale. Sa décision est absolument conforme à un droit positif extrêmement favorable à l'Exécutif en ce domaine. 

Un privilège de l'Exécutif

Favorable à l'Exécutif, tout d'abord parce que c'est l'Exécutif qui décide seul de ce qui est considéré comme relevant du secret de la défense nationale. Loin d'être limité au domaine militaire, il peut s'appliquer à toute information ou document concernant la "sécurité nationale" (art. 7 du décret n° 78-78 du 25 janvier 1978). Les procédures de classification relèvent de la compétence du Premier ministre, assisté du Secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale "qui propose, diffuse, fait appliquer et contrôler les mesures nécessaires à la protection de la sécurité nationale". Chaque ministre assume ensuite au niveau de son département les responsabilités relatives à la protection du secret qui lui incombent. C'est donc l'ensemble de l'Exécutif et des services qui lui sont rattachés comme la DCRI qui sont chargés de la protection des informations sensibles.

C'est également l'Exécutif qui décide librement de l'étendue du secret de la défense nationale. L'article 413-9 du code pénal le définit en ces termes : "Présentent un caractère de secret de la défense nationale (...) les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion". C'est la mesure de protection qui crée la confidentialité. On ne peut affirmer plus clairement qu'une information est secrète, lorsque l'autorité publique la considère comme telle. 

Enfin, c'est encore l'Exécutif qui décide de l'intensité de la protection, en choisissant le niveau de classification, confidentiel défense, secret défense, ou très secret défense (décret du 17 juillet 1998). Aucun contrôle n'est exercé sur ce choix, pas plus que sur la durée de cette confidentialité.

L'opposabilité au juge

Dès 1955, l'arrêt Coulon du Conseil d'Etat avait affirmé que le pouvoir de la juridiction administrative d'ordonner la communication de certaines pièces "comporte une exception pour tous les documents dont l'autorité compétente croit devoir affirmer que leur divulgation (...) est exclue par les nécessités de la défense nationale", principe réaffirmé par un avis consultatif du 19 juillet 1974. 

Le secret s'oppose de la même manière au juge judiciaire. De l'affaire des micros du Canard Enchaîné jusqu'à aujourd'hui le financement éventuel de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy par Khadafi, bon nombre de juges d'instruction se sont heurtés au secret de la défense nationale. Certes, depuis la loi du 8 juillet 1998, ils peuvent s'adresser  à la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), autorité réputée indépendante, pour lui demander un avis sur l'éventuelle déclassification des pièces dont ils ont besoin. Encore s'agit-il d'un avis purement consultatif, que les autorités détentrice des pièces demandées peuvent ignorer purement et simplement.

Quimper. Henriot. Assiette polychrome. 1917

Les perquisitions

Dans l'état actuel du droit, le secret de la défense nationale est donc parfaitement opposable au juge et le responsable de la DCRI pouvait, et même devait, refuser de répondre aux questions portant sur les enquêtes menées par ses services. Pour le moment, cette prérogative de l'Exécutif n'est guère contestée, même pas par le Conseil constitutionnel.

Il est vrai que celui-ci, dans sa décision du 10 novembre 2011, a déclaré inconstitutionnelles les dispositions issues de la loi de programmation militaire (LPM) du 29 juillet 2009 autorisant la classification non plus des seules informations, mais aussi des lieux les abritant. Non sans hypocrisie, les promoteurs de ce texte affirmaient vouloir mettre à l'abri les juges d'instruction de toute poursuite pour violation du secret défense. En pénétrant dans un tel lieu, le juge ne risquait-il pas de se saisir de pièces classifiées dépourvues de lien avec l'affaire sur laquelle il enquêtait ? Il pouvait alors être, malgré lui, l'auteur d'une compromission du secret de la défense nationale. 

Tant de sollicitude à l'égard du pouvoir judiciaire a quelque chose d'attendrissant. On comprend mieux si l'on observe que la procédure prévue par la LPM soumettait les perquisitions dans des lieux classifiés à des contraintes très importantes. La déclassification temporaire des lieux pouvait être obtenue en effet, après avis de la CCSDN dont a vu l'absence d'indépendance, lui-même communiqué au service visé par la perquisition. Ce dernier était donc parfaitement informé de la perquisition et avait largement le temps de faire disparaître les pièces susceptibles d'intéresser le magistrat instructeur.

Derrière la sollicitude se cachent donc des préoccupations plus terre-à-terre, l'Exécutif voulant surtout se mettre à l'abri de perquisitions intempestives. Le Conseil constitutionnel a sans doute bien compris la démarche et a estimé que le législateur avait opéré une "conciliation qui est déséquilibrée" entre les exigences du procès équitable et le respect de la séparation des pouvoirs.

La séparation des pouvoirs

Sans doute, mais précisément le Conseil constitutionnel n'est pas allé au bout de son raisonnement. Car la levée du secret défense au profit du juge demeure soumis à la procédure faisant intervenir la CCSDN, puis la décision du ministre concerné. Dans tous les cas, l'accès du juge à l'information indispensable à son instruction est donc conditionnée par l'avis d'une autorité administrative suivie d'une décision tout aussi administrative. C'est donc la décision de l'Exécutif qui empêche le pouvoir judiciaire d'exercer sa fonction. On conviendra que la conformité de cette procédure au principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 est loin d'être évidente.

Dans sa décision du 10 novembre 2011, le Conseil constitutionnel avait traité l'argument un peu légèrement. Il estimait alors "qu'en raison des garanties d'indépendance conférées à la commission ainsi que des conditions et de la procédure de déclassification et de communication des informations classifiées, le législateur a opéré, entre les exigences constitutionnelles précitées, une conciliation qui n'est pas déséquilibrée".  Bref, pour le Conseil constitutionnel, la CCSDN était qualifiée d'autorité indépendante, ce qui suffisait à la rendre indépendante.

On en conviendra, tout cela n'est guère satisfaisant, d'autant que le parlement ne dispose d'aucun moyen de contrôle, le secret défense lui étant également opposable. Il est vrai qu'une loi du 9 octobre 2007 a créé une délégation parlementaire au renseignement, dont les membres sont habilités à recevoir communication d'informations classifiées, mais son activité demeure cantonnée au renseignement et il n'est pas certain qu'elle ait accès à toutes les informations utiles à son contrôle. Ce texte n'a pas remis en cause le principe de l'opposabilité du secret de  la défense nationale aux parlementaires. Les commissions d'enquête ne peuvent ainsi obtenir la communication de pièces couvertes par le secret (ordonnance du 17 novembre 1958), prohibition confirmée par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 27 décembre 2001.

On le voit, le responsable de la DCRI appliquait simplement le droit en vigueur, qu'aucun gouvernement n'a réformé de manière substantielle pour permettre aux juges et au parlement d'exercer de manière satisfaisante leurs missions de contrôle. Le seul moyen à leur disposition est de profiter d'une conjoncture politique, ce qui est le cas actuellement. En effet, ce que l'Exécutif a classifié, il peut le déclassifier. Rien n'interdit donc au ministre de l'intérieur de communiquer aux juges Tournaire et Grouman les informations qu'ils réclament sur l'existence, ou non, d'une enquête de la DCRI portant sur le financement de la campagne Sarkozy par la Libye de Khadafi. C'est même l'un des bienfaits de l'alternance de permettre ce type d'évolution, l'intérêt politique coïncidant avec l'intérêt des poursuites judiciaires. Reste que cette situation n'est bonne pour personne, car elle laisse subsister l'impression qu'une enquête pénale dans un domaine couvert par le secret défense ne peut être menée à bien que par une sorte de connivence politique entre l'Exécutif et les juges. Le pouvoir judiciaire comme l'Exécutif s'en trouvent nécessairement affaiblis.