La loi de vigilance sanitaire se heurte à celle du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, dans une décision du 9 novembre 2021, sur la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire. La presse a surtout mis l'accent sur la prorogation du passe sanitaire, question qui a mobilisé l'opinion publique durant le débat parlementaire. Cette prorogation a été déclarée conforme à la Constitution. Mais la loi n'est tout de même pas sortie intacte du Conseil constitutionnel, et les parlementaires requérants ont obtenu une satisfaction non négligeable avec la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions permettant aux chefs d'établissements scolaires d'avoir accès au statut virologique des élèves.

 

La prorogation du passe sanitaire

 

Les parlementaires auteurs de la saisine contestaient ainsi les articles 1er, 2 et 6 du texte qui prorogent jusqu'au 31 juillet 2022 l'applicabilité du régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, la période durant laquelle le Premier ministre peut prendre des mesures en se fondant sur la loi de sortie de l'état d'urgence sanitaire, et enfin l'application Stop Covid. Au coeur de la discussion, se trouvait évidemment la prorogation du passe sanitaire, dispositif élaboré dans la loi de sortie de l'état d'urgence.

Le Conseil estime que les dispositions contestées "opèrent une conciliation équilibrée" entre l'objectif constitutionnel de protection de la santé et les libertés. Pouvait-il en décider autrement ? Sans doute pas, car l'appréciation de la situation sanitaire incombe au législateur, et le Conseil n'exerce sur ce point qu'un contrôle de l'erreur manifeste. La remontée actuelle de l'épidémie démontre qu'il n'est pas absurde d'envisager des mesures restrictives des libertés et le Conseil prendrait un gros risque en empêchant l'intervention du gouvernement, alors que les travaux parlementaires seront largement interrompus au printemps 2022, en raison des élections présidentielles en avril, puis des législatives en juin. On imagine mal une situation où personne ne pourrait prendre les mesures nécessitées par la situation sanitaire.

 

Les enfants s'ennuient le dimanche. Charles Trenet. 1939

 

L'accès au statut virologique des élèves

 

Le Conseil donne tout de même une satisfaction de taille aux requérants. Il déclare non conforme à la Constitution la disposition qui permettait aux directeurs des établissements scolaires, jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours, d'avoir accès aux informations sur le statut virologique des élèves, leurs contacts avec des personnes contaminées et leur statut vaccinal.

Sur ce point, le Conseil sanctionne surtout une disposition très mal écrite.  La finalité affirmée par le législateur était la protection de la santé par la mise en oeuvre de protocoles sanitaires dans les établissements scolaires. En soi, elle n'a rien d'illicite, mais le problème réside dans les mesures envisagées par rapport à cette finalité. Pour établir un protocole sanitaire, il est sans doute utile de connaître le statut vaccinal et virologique des élèves, mais la constitution d'un fichier contenant des données de santé demeure soumis au principe du consentement éclairé des élèves intéressés, ou de leurs représentants légaux s'ils sont mineurs.

Les données de santé relèvent en effet de la vie privée, que le Conseil constitutionnel a considéré comme une "liberté individuelle" susceptible d'être protégée au titre de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans sa décision du 22 mars 2012, il précise même que "par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif". Certes, le Conseil ne cite pas le Règlement général de protection des données, mais il n'en demeure pas que ce principe du consentement à la conservation et à la diffusion des données personnelles constitue le socle de la protection des données en droit européen. Pour le Conseil, une mise en oeuvre "adéquate" est précisément celle qui est conforme à ce principe.

Mais ce n'est pas le seul grief énoncé par le Conseil constitutionnel à l'encontre de cette disposition. Il reproche au législateur d'avoir porté atteinte au secret médical. Certes, ce dernier n'a rien d'absolu et l'article L 1110-4 al 3 du Code de la santé publique autorise le partage d'informations concernant un patient au sein d'une équipe médicale. Cette pratique était d'ailleurs considérée comme licite par le Conseil d'État dès un arrêt Crochette du 11 février 1972, intégré ensuite dans une circulaire du 20 avril 1973. Elle énonce que "l'obligation de secret professionnel lie nécessairement tous les auxiliaires du médecin qui sont ses confidents indispensables. Le secret est alors partagé entre ces diverses personnes et prend le caractère collectif".  

Précisément, le secret médical ne peut être partagé qu'entre l'équipe médicale et ses "confidents indispensables". Or le législateur de 2021 ne prend pas la peine de dire que les directeurs des établissements scolaires sont des "confidents indispensables". Pire, il autorise l'accès à ces données par des "personnes qu'ils habilitent spécialement à cet effet". Autrement dit, le directeur aurait pu donner accès à ces données à toutes les personnes employées au sein de l'établissement. 

Cette disposition est ainsi l'exemple même du texte mal rédigé. Imaginons un instant qu'une procédure de recueil des consentements ait été organisée et que les données n'aient été accessibles qu'au médecin scolaire. La constitutionnalité de la disposition devenait tout-à-fait probable. 

Les ordonnances de l'article 38 

 

Pour faire bonne mesure, le Conseil constitutionnel profite de l'occasion qui lui est donnée pour rappeler à l'ordre le gouvernement dans son recours aux ordonnances de l'article 38. Il résulte de ces dispositions que seul le gouvernement peut demander au parlement l'autorisation de prendre des ordonnances. Or, en l'espèce, la procédure se ramène à un gigantesque cafouillage. Le gouvernement avait demandé deux habilitations. La première, dans le projet initial portait sur les indemnités versées par l'employeur en cas d'arrêt de travail. La seconde, introduite par amendement gouvernemental, "pour limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, atténuer les effets de la baisse d'activité et favoriser la reprise d'activité (...)". 

Ces deux demandes d'habilitation ont ensuite été supprimées par le Sénat, et la Commission mixte paritaire a été un échec. Le texte est donc revenu à l'Assemblée nationale et ces deux demandes d'habilitation ont été réintroduites, non pas par le gouvernement, mais par un amendement déposé par un député LaRem. Hélas, il n'avait sans doute pas lu l'article 38 et le Conseil sanctionne donc ces dispositions, puisque la demande d'habilitation n'était pas le fait du gouvernement. Une telle décision était pourtant probable, si l'on considère que, dans une décision du 1er juillet 2021 portant sur le règlement du Sénat, le Conseil avait validé une modification énonçant que "les amendements présentés par les sénateurs ne sont pas recevables s’ils tendent à autoriser le gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, à rétablir ou à étendre une telle autorisation". Cette décision aurait dû être analysée comme un avertissement, mais les députés LaRem ont-ils connaissance de la jurisprudence du Conseil ? 

La décision du 9 novembre 2021 ne doit sans doute pas donner lieu à de grands débats sur le passe sanitaire et le secret médical. La seule chose certaine est qu'elle sanctionne une certaine forme d'amateurisme bien surprenante à la fin d'une législature.

Sur l'urgence sanitaire : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel