Le "Féminicide" ou la communication par le droit

A la veille du "Grenelle des violences conjugales" organisé par Marlène Schiappa, on voit se multiplier les prises de position en faveur de l'intégration dans le droit pénal de la notion de "féminicide". Nul ne conteste l'inquiétante croissance des meurtres de femmes par leur conjoint, ou leur ex-conjoint, et le premier objet de la réunion devrait être de renforcer les instruments de nature à aider les victimes de violences conjugales et à punir leurs auteurs. Rien de plus insupportable en effet que de voir qu'une femme meurt, à peu près tous les trois jours, sous les coups de son conjoint, sans que le système juridique soit capable d'apporter une réponse. 

Un fait

Considéré en ces termes, le "féminicide" est un fait, et un fait incontestable. Son usage, provenant de la doctrine anglo-saxonne, tend à se banaliser. Le "féminicide désigne alors, très simplement, le meurtre d'une femme, parce qu'elle est une femme. L'OMS en dresse une sorte de typologie, distinguant quatre types de "féminicides" : 

1. Le "féminicide intime", c'est-à-dire commis par le conjoint ; 
2. Le "féminicide au nom de l'honneur", qui désigne l'assassinat d'une femme ou d'une jeune fille par un membre de sa famille, parce qu'elle aurait commis une transgression sexuelle ou comportementale. Le meurtrier estime alors protéger la réputation de sa famille et suivre les traditions ; 
3. Le "féminicide lié aux pratiques culturelles", par exemple lorsqu'une jeune mariée est assassinée car sa dot n'a pas été payée ; 
4. Le "féminicide sexuel", intervenu lors d'une agression sexuelle.

La Commission consultative nationale des droits de l'homme (CNCDH) affirme, dans un avis de 2016 que "l'usage du terme doit être encouragé, à la fois sur la scène internationale dans le langage diplomatique, mais aussi dans le vocabulaire courant, en particulier dans les médias". Il est en effet censé accélérer la prise de conscience du problème, empêcher que ce type d'acte soit banalisé par intégration dans l'ensemble plus vaste des violences conjugales. 

Un concept juridique opératoire ?

L'intégration du "féminicide" dans le code pénal pose une autre série de problèmes, sur lesquels ses promoteurs ne se sont guère penchés.  

D'une part, la notion porte en elle-même une appréciation du mobile du meurtre : la femme a été tuée parce qu'elle est une femme. La motivation de l'auteur est donc clairement affirmée, si ce n'est que ce n'est pas toujours aussi simple. Un mari tue sa femme parce qu'elle veut le quitter : c'est clairement un "féminicide". Certes, mais si on s'aperçoit que l'épouse avait une confortable assurance-vie, établie au profit de son mari ? S'agit-il toujours d'un "féminicide" ? A-t-elle été tuée parce qu'elle est une femme ou parce qu'elle est riche ? Faudra-t-il calculer le pourcentage de "féminicide" dans un assassinat ? 

D'autre part, et c'est sans doute plus grave, l'existence d'un crime de "féminicide" est porteuse, en soi, d'une atteinte au principe d'égalité devant la loi pénale, dès lors qu'elle ne viserait que l'identité féminine de la victime. Quel serait en effet l'intérêt de criminaliser un tel fait si ce n'était pas pour alourdir la peine ? Un féminicide serait-il ainsi réprimé par une peine plus sévère qu'un homicide ? En d'autres termes, il serait plus grave de tuer une femme que de tuer un homme, dans des circonstances identiques. 

Il convient à ce égard de rappeler l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui affirme que "la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse". La jurisprudence du Conseil constitutionnel admet certes que le législateur peut déroger au principe d'égalité, soit lorsqu'il s'agit de régler des situations différentes, soit dans l'intérêt général à la condition que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi (par exemple : décision du 18 mars 2009). En l'état actuel du droit, rien ne dit que le Conseil constitutionnel accepterait un traitement différencié des homicides, fondé sur le genre. 

C'est d'autant plus vrai que le Conseil constitutionnel demeure attaché au principe d'égalité des sexes, formulé dans le Préambule de 1946. Dans une décision du 9 janvier 2014, il sanctionne sur ce fondement des dispositions différenciées entre les hommes et les femmes dans le cas de la perte de la nationalité française résultant de l'acquisition volontaire d'une nationalité étrangère.

Femmes battues. Pierre Perret. 2010

La CEDH

De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) laisse aux Etats une large autonomie dans ce domaine et ne leur impose, en aucun cas, l'intégration du féminicide dans leur ordre juridique. Certes, le mot est mentionné dans l'arrêt Talpis c. Italie du 2 mars 2017, mais seulement dans un développement consacré au droit international pertinent, pour se référer aux travaux du Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes (CEDAW). Or ses recommandations sont dépourvues de valeur contraignante pour les Etats, et la CEDH ne les reprend pas dans le fond de sa décision. En l'espèce, elle se borne à sanctionner les autorités italiennes, qui avaient fait preuve d'une trop grande inertie dans le traitement d'une affaire de violences conjugales. Plus récemment, dans son arrêt Kurt c. Autriche du 4 juillet 2019, la CEDH ne mentionne même plus le mot "féminicide". 

Il est vrai que le "féminicide" n'est pas d'origine européenne. Il a d'abord figuré dans le code pénal mexicain en 2007 et est maintenant puni dans 14 Etats d'Amérique latine. Les Etats européens se montrent beaucoup plus réticents, même si des propositions de loi vont dans ce sens, notamment en Belgique.

Une circonstance aggravante

Dans le cas français, ces réticences peuvent parfaitement s'expliquer. Sur le plan strictement pénal, le "féminicide" est en effet inutile. La loi du 27 janvier 2017 érige  en circonstance aggravante le fait, pour un délit ou pour un crime, d'être commis en raison du sexe ou du genre de la victime (art. 132-77 du code pénal). La peine est alors alourdie : une infraction punie de trente ans de réclusion est passible de la perpétuité, une infraction passible de vingt ans est portée à trente ans etc.

Pour les partisans de la reconnaissance du "féminicide", le droit devrait donc renoncer à cette circonstance aggravante pour créer une infraction autonome. L'idée est séduisante, mais force est de constater qu'une telle évolution réduirait l'espace de protection contre les violences sexistes. En effet, la circonstance aggravante ne s'intéresse pas à l'identité de la victime, elle peut être une femme, un homme, un transgenre. Seul importe le caractère sexiste de l'agression. Ces dispositions permettent donc, exactement comme le "féminicide" de mieux punir les meurtres de femmes commis parce qu'elles sont des femmes mais aussi tous les meurtres liés au sexe et à l'identité sexuelle.

La loi du 27 janvier 2017 s'inscrit d'ailleurs dans une histoire du droit pénal qui tend à refuser les infractions autonomes et à ne prévoir qu'une infraction de droit commun, assortie de circonstances aggravantes. C'est ainsi, par exemple, que le crime de parricide a disparu du code pénal en 1994, remplacé par une circonstance aggravante lorsque le crime concerne les ascendants.

Ce texte est parfaitement suffisant, mais il a tout de même un inconvénient : voté relativement discrètement en janvier 2017, il n'est pas du tout médiatique. Il ne peut pas être utilisé comme un instrument de communication. Alors que le "féminicide" permet d'afficher une posture féministe, de faire plaisir aux militantes, de diffuser dans les médias une image positive. Tout cela pour un coût extrêmement modeste, plus modeste. Bref, toute une série d'avantages qui permettront de faire oublier qu'il ne sert à rien.

Révision constitutionnelle : Où est le "renouveau de la vie démocratique" ?

La révision constitutionnelle "pour un renouveau de la vie démocratique" s'analyse juridiquement comme un paquet comportant trois textes, un projet de loi constitutionnelle, un projet de loi organique et un projet de loi ordinaire. L'ensemble a été déposé à l'Assemblée nationale le 29 août 2019. Le même jour, le gouvernement a rendu public l'avis du Conseil d'Etat sur les deux projets de loi, organique et ordinaire. Celui sur le projet de loi constitutionnelle avait, quant à lui, été diffusé dès le 20 juin 2019.

Ce choix d'un paquet témoigne sans doute d'une volonté de mener à bien rapidement la réforme des institutions, mais il est aussi source de complexité. L'articulation entre les textes n'est pas évidente, et le lecteur peut être surpris de s'apercevoir que les réformes les plus essentielles, en particulier la réduction du nombre des parlementaires, figurent non pas dans la loi constitutionnelle mais dans la loi organique.

Le débat parlementaire n'est pas encore commencé, et il est aujourd'hui bien difficile de prévoir ce que deviendra cette réforme. Pour le moment, le paquet constitutionnel reflète surtout la volonté réformatrice du Président de la République et du gouvernement, volonté parfois tempérée par le réalisme du Conseil d'Etat. On y retrouve nombre de dispositions figurant déjà dans le premier projet de 2018, dont la discussion avait été abandonnée à la suite de l'affaire Benalla.

Il est évidemment impossible, dans le cadre limité d'un blog, de faire une analyse exhaustive de cet ensemble. On se limitera à étudier les dispositions qui touchent directement aux libertés publiques, et à mettre en évidence les axes essentiels de la réforme, ceux-là mêmes qui sont susceptibles de provoquer les débats les plus vifs, tant au parlement que dans l'opinion.

L'environnement

Certains reprocheront sans doute au projet d'enterrer l'environnement. Le texte original soumis au Conseil d'Etat prévoyait d'inscrire au premier alinéa de l'article 1er de la Constitution : "La France agit pour la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et contre les changements climatiques". Le Conseil d'Etat n'a pas montré d'enthousiasme excessif à l'égard de cette disposition, faisant observer que "l’article 1er de la Constitution n’a pas, en principe, vocation à accueillir l’énoncé de politiques publiques". Il reconnaît toutefois que le "caractère prioritaire de la cause environnementale" peut justifier une dérogation.

En revanche, la rédaction a suscité des réserves plus profondes. L'emploi du verbe "agir" lui a semblé dangereux, dans la mesure où il impose une obligation d'agir à l'Etat, tant au plan interne qu'international. Il risque donc d'avoir des conséquences tout-à-fait imprévisibles, la responsabilité de l'Etat risquant d'être engagée dès qu'il serait accusé d'inaction. Il a donc suggéré une autre rédaction : "La France favorise la préservation de l’environnement, la diversité biologique et l’action contre les changements climatiques". Le verbe "favoriser" implique un engagement pour la cause environnementale et son intégration dans les politiques publiques, sans pour autant engager directement la responsabilité de l'Etat.

Cette nouvelle rédaction est celle qui figure dans l'article 1er du projet de révision constitutionnelle. A dire vrai, n'ajoute rien au cadre constitutionnel du droit de l'environnement. L'article 34 de la Constitution confie déjà à la loi le soin de déterminer les principes fondamentaux de sa préservation. La Charte de l'environnement, intégrée au bloc de constitutionnalité en 2005, affirme en même temps que  « la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ». La nouvelle rédaction de l'article 1er est donc sans conséquences juridiques, et n'a sans doute pas d'autre objet que de donner satisfaction à un mouvement écologiste de plus en plus actif.

Reste qu'il serait tout de même nécessaire que l'Exécutif relise ses projets avant de les transmettre au parlement. La rédaction choisie dans l'article 1er n'est, en effet, pas identique à celle annoncée dans l'exposé des motifs. Celui-ci énonce en effet, dans une sorte de cote mal taillée, que la France "favorise la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et agit contre les changements climatiques". En principe, les parlementaires seront toutefois invités à débattre du texte de la loi et non pas de l'exposé des motifs.

Affiche, circa 1930

Le référendum  

La manière dont est traitée la question du référendum relève de l'exercice de rhétorique. Il s'agit d'affirmer un attachement au référendum, instrument de démocratie directe qui était au coeur des revendications des Gilets jaunes. Mais en même temps, car il y a toujours un "en même temps", le projet révèle une grande méfiance à l'égard de la démocratie directe, une recherche constante de faire en sorte que le référendum n'existe que "sur le papier".

Le champ du référendum de l'article 11 est élargi aux "pouvoirs publics territoriaux" et aux "questions de société". La première mention est purement redondante car l'article 11 mentionnait déjà les "pouvoirs publics" et il était facile d'en déduire que les pouvoirs locaux en faisaient partie. La référence aux "questions de société" manque, quant à elle, de précision. D'ores et déjà, l'exposé des motifs semble craindre une interprétation trop large. Il précise donc que ces "questions de société n'incluent pas les matières fiscale et pénale". Les motifs de ce refus sont pour le moins embarrassés et le gouvernement invoque à la fois leur "nature particulière" et notre "tradition constitutionnelle". Le Conseil d'Etat, qui recommandait cette réserve, n'était pas plus clair sur sa motivation, expliquant que l'utilisation du référendum en matière pénale et fiscale "appelle (...) prudence et précaution". Disons-le franchement, l'idée générale est que le peuple ne doit pas se saisir de questions qu'il convient de laisser aux spécialistes.

Le référendum d'initiative partagée (RIP) fait l'objet d'un traitement tout aussi ambigu. Certes, il fera l'objet d'un nouvel article 69, figurant dans un nouveau titre XI, intitulé "De la participation citoyenne". Les seuils de mise en oeuvre seront abaissés à 1/10è des parlementaires et un million d'électeurs (au lieu des 4 700 000 signatures actuellement exigées). L'initiative pourrait même être inversée, le recueil des signatures précédans la résolution parlementaire.

Fort bien, mais tout cela ne modifie en rien le veto parlementaire. Comme aujourd'hui, le parlement pourra écarter le RIP, soit au stade de l'initiative, soit en refusant formellement le recours au référendum. Et le peuple ne dispose d'aucun moyen pour contourner ce veto. La démocratie directe ne peut donc s'exercer que sous le contrôle parlementaire.

Surtout, il est prévu une "clause anti-ADP". La proposition de loi soumise à un RIP ne pourra en effet avoir ni pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins de trois ans (et non un an comme aujourd'hui), ni porter sur le même objet qu'une disposition en cours d'examen au parlement ou définitivement adopté et non encore promulguée. Cette mesure est motivée en ces termes : "La participation citoyenne doit constituer un outil démocratique pour mettre à l'agenda politique des questions qui touchent les Français. Elle ne doit pas apparaître comme un mode de déstabilisation des institutions représentatives ou un moyen d'en contester constamment les décisions". La formulation est claire : l'intervention directe du peuple par référendum est perçue comme une "déstabilisation" et la durée de trois ans permet à un Président de développer son programme à peu près librement, sans être dérangé par une démocratie directe intempestive. De même, il suffira de laisser s'enliser un débat parlementaire pour empêcher la mise en oeuvre d'un RIP. Derrière l'élargissement du RIP se cache en réalité une forme d'assassinat par enthousiasme.

Ajoutons que le projet comporte la création d'un "Conseil de la participation citoyenne", institution au joli nom destinée à succéder au Conseil économique, social et environnemental. Il constituera l'image idéale de la participation médiatisée, indirecte et surtout totalement dépourvue de tout pouvoir décision, la future institution n'ayant qu'une fonction consultative.

La Justice

Sur ce point, le projet de 2019 ne diffère pas beaucoup de celui de 2018.  L'article 5 du projet de révision supprime la disposition de l'article 56 de la Constitution aux termes de laquelle les anciens présidents de la République sont membres de droit du Conseil constitutionnel. On ne peut que s'en féliciter, mais déplorer en même temps que le caractère inabouti de la réforme. L'exposé des motifs inscrit en effet cette disposition dans un paragraphe intitulé : "Renforcer l'indépendance de notre justice". Peut-on vraiment considérer le Conseil constitutionnel comme une instance juridictionnelle indépendante et impartiale, alors que ses membres sont nommés exclusivement par des autorités politiques ? Poser la question revient malheureusement à y répondre.

Moins contestée est la réforme du Parquet, dont les membres seront désormais nommés sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature et non plus sur avis simple. Sans la supprimer tout-à-fait, cette disposition réduit le poids de l'exécutif dans la procédure de nomination, allant dans le sens des garanties exigées par la Cour européenne des droits de l'homme. De même, la suppression de la Cour de justice de la République était-elle envisagée depuis longtemps, la responsabilité pénale des ministre pouvant être engagée dans les conditions du droit commun, devant la Cour d'appel de Paris. Un filtrage sera toutefois mis en oeuvre, destiné à éviter les plaintes uniquement destinées à déstabiliser un adversaire politique.

Le Parlement

Les dispositions les plus contestées ne figurent pas dans la loi constitutionnelle, mais dans la loi organique. Elle concernant la réduction de 25 % du nombre de parlementaires. Le nombre de députés passerait de 577 à 433, le nombre de sénateurs de 343 à 261.  Le Conseil d'Etat ne s'y oppose pas, précisant toutefois que les parlementaires doivent conserver une représentation démographique équitable. Il rappelle également les dispositions de l'article 46 de la Constitution qui énoncent que "les lois organiques relatives au Sénat doivent être votées dans les mêmes termes par les deux assemblées". On sent le doute vis à vis d'une réforme qui impose que le Sénat vote la suppression de 25 % de ses membres.

Il se montre moins enthousiaste encore à l'égard de la disposition visant à injecter une dose de proportionnelle dans l'élection des députés. Le projet prévoit en effet que, parmi les 433 députés, 87 seront élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle dans une circonscription nationale unique. Seront également élus au scrutin de liste, dans une circonscription unique, les députés élus par les Français établis hors de France. Le Conseil d'Etat estime qu'il n'a pas à se prononcer sur le choix politique d'introduire une part limitée de représentation proportionnelle. Il s'interroge en revanche sur les motifs invoqués à l'appui de cette réforme, en l'espèce une meilleure représentation de la diversité des formations politiques. Or, seules pourront participer à la répartition des sièges les listes ayant obtenu plus de 5 % des suffrages, seuil qui exclut les petites formations politiques. En d'autres termes, la représentation proportionnelle permettra sans doute au Rassemblement national d'être mieux représenté au parlement, mais elle jouera essentiellement en faveur des grands partis.

Ce seuil de 5 %, comme bien d'autres éléments du projet de révision, sera certainement l'objet d'un débat. Reste que le texte même du projet laisse le lecteur sur sa faim. Intégration de l'environnement, mais purement cosmétique. Réforme du Conseil constitutionnel, mais seulement pour les membres de droit. Réforme du RIP, mais avec une immense méfiance à l'égard de la démocratie directe. Réforme du champ du référendum mais en interdisant au peuple d'intervenir dans des questions essentielles. Réforme du mode de scrutin, mais seulement au profit des grands partis. A ce stade, il est évidemment impossible d'envisager ce que deviendra cette réforme. Tout au plus peut-on rêver à ce qu'elle aurait pu être.

Le premier manuel de Libertés sur internet

Le manuel de "Libertés publiques" publié sur Amazon présente l'originalité d'être accessible sur papaier, mais aussi par téléchargement sur internet pour la somme de six euros. Il peut être lu sur n'importe quel ordinateur.

Ce choix d'élargir le support d'un ouvrage universitaire s'explique par la volonté d'offrir aux étudiants un manuel adapté à leur budget mais aussi à leurs méthodes de travail. Ils trouvent aujourd'hui l'essentiel de leur documentation sur internet, mais ils ne sont pas toujours en mesure d'en apprécier la pertinence. Bien souvent, ils piochent un peu au hasard, entre des informations anciennes ou fantaisistes.

Le manuel de "Libertés publiques" proposé sur Amazon répond aux exigences académiques et il est actualisé au 10 août 2019. Il fait l'objet d'une actualisation en temps réel, grâce au site "Liberté Libertés Chéries" qui suit et analyse l'actualité des libertés dans notre pays. Le manuel et le site sont donc conçus comme complémentaires.

Nombre d'écrits sur les libertés et les droits de l'homme relèvent aujourd'hui de la rhétorique et du militantisme, au risque de déformer la réalité juridique.  Cette publication propose une approche juridique, qui ne s'adresse pas seulement au public universitaire,  étudiants et enseignants, mais aussi à tous ceux qui ont à pratiquer ces libertés. Une connaissance précise du droit positif en la matière est nécessaire, aussi bien sur le plan académique que sur celui de la citoyenneté. C'est un panorama très large des libertés et de la manière dont le droit positif les garantit qui est ici développé. En témoigne, le plan détaillé de l'ouvrage que LLC met à disposition de ses lecteurs.

TABLE DES MATIÈRES

I – LES LIBERTES PUBLIQUES   2 COMME OBJET JURIDIQUE   2

A – Diversité des terminologies. 2

B – Caractère évolutif. 4

C – Contenu des libertés publiques. 8

II – LES TECHNIQUES JURIDIQUES   14DE MISE EN ŒUVRE   14 DES LIBERTES PUBLIQUES   14

A – L’autorité de la règle.. 15

B – Le respect des procédures. 16

C – L’idée de justice ou d’équité

.. 17

PREMIÈRE PARTIE. 21 LE DROIT. 21 DES LIBERTES PUBLIQUES

. 21

CHAPITRE 1. 23 LA CONSTRUCTION. 23 DES LIBERTÉS PUBLIQUES

. 23

SECTION 1 : EVOLUTION HISTORIQUE   24

§ 1 – Les doctrines individualistes et la prédominance du droit de propriété. 24

. 35

§ 2 – Les doctrines des droits sociaux. 39

. 46

§ 3 – La « Troisième génération des droits de l’homme ». 52

SECTION 2   L’INTERNATIONALISATION    54 DES DROITS DE L’HOMME  54

§ 1 – Les limites de l’approche universelle. 55

. 61

§ 2 – Le succès de l’approche européenne. 63

A – Les droits garantis : le parti-pris libéral 64

B – La protection : Le recours devant la Cour européenne des droits de l’homme   67

C – L’Union européenne et les droits de l’homme. 73

CHAPITRE 2 : L’AMÉNAGEMENT. 79 DES LIBERTES PUBLIQUES. 79

SECTION 1 : LE RÉGIME RÉPRESSIF   85

§ 1 – La liberté est la règle, la restriction l’exception.. 85

§ 2 – Le contrôle a posteriori du juge pénal. 86

SECTION 2 : LE RÉGIME PREVENTIF  89

§ 1 – La compétence liée.. 91

§ 2 – Le pouvoir discrétionnaire. 92

SECTION 3   94 LE RÉGIME DE DÉCLARATION PRÉALABLE   94

§ 1 – Des principes libéraux. 94

§ 2 – Des remises en cause insidieuses. 95

.. 97

CONCLUSION   99

LE DROIT DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES   99

§ 1 – L’article 16 de la Constitution.. 99

§ 2 – L’état de siège.. 100

§ 3 – L’état d’urgence. 101

CHAPITRE 3. 105 LES GARANTIES JURIDIQUES. 105 CONTRE LES ATTEINTES AUX LIBERTÉS. 105

SECTION 1 : LES TRAITÉS INTERNATIONAUX   107

§ 1 – La primauté de la Constitution sur les traités non ratifiés. 107

§ 2 – La primauté de la Constitution sur les traités ratifiés. 109

SECTION 2 : LES LOIS   111

§ 1 – Le Conseil constitutionnel ou la conquête du statut juridictionnel. 111

.. 117

§ 2 – L’élargissement du contrôle de constitutionnalité : la QPC.. 120

. 129

SECTION 3   137 LES ACTES DE L’ADMINISTRATION   137

§ 1 – Les autorités administratives indépendantes. 138

. 141

§ 2 – La protection juridictionnelle.. 144

150

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE   156

LA CLASSIFICATION    156

DES LIBERTES PUBLIQUES   156

§ 1 – Les classifications fondées sur le rôle de l’Etat. 157

§ 2 – Les classifications fondées sur le contenu des libertés. 158

DEUXIÈME PARTIE. 163 LES LIBERTES DE LA VIE INDIVIDUELLE. 163

CHAPITRE 4 LA SURETE. 165

SECTION 1   166 LE DROIT COMMUN DE LA SÛRETÉ   166

§ 1 – Les principes généraux du droit pénal 169

A – La légalité des délits et des peines. 169

B – Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale.. 174

C – La présomption d’innocence. 177

D – L’indépendance et l’impartialité des juges. 183

§ 2 – Principes généraux de la procédure pénale.. 189

A – Le droit au juge.. 192

B – Le débat contradictoire. 200

SECTION 2   LES GARANTIES PARTICULIÈRES   203 DE LA SÛRETÉ   203

§ 1 – Les atteintes à la sûreté antérieures au jugement. 203

A – Le contrôle et la vérification d’identité.. 204

B – La garde à vue. 211

C – La détention provisoire. 220

§ 2 – Les atteintes à la sûreté sans jugement. 225

A – La rétention des étrangers. 226

B – L’hospitalisation des malades mentaux sans leur consentement. 230

C – La rétention de sûreté.. 236

CHAPITRE 5 LA LIBERTÉ D’ALLER ET VENIR. 239

SECTION 1   242 LA LIBRE CIRCULATION DES NATIONAUX   242

§ 1 – Le droit de circuler sur le territoire.. 242

A – Les arrêtés « anti-mendicité ».. 244

B – La circulation des « hooligans ». 245

C – Les « couvre-feu » des mineurs. 247

D – La circulation des gens du voyage. 249

§ 2 – Le droit de quitter le territoire. 251

A – Le retrait de passeport. 252 sur le fondement du décret du 7 décembre 1792.. 252

B – L’interdiction de quitter le territoire.. 253 et la lutte contre le terrorisme.. 253

SECTION 2   LES RESTRICTIONS  255 A LA CIRCULATION DES ÉTRANGERS  255

§ 1 – L’entrée sur le territoire.. 256

. 264

§ 2 – La sortie du territoire.. 268

A – L’étranger en situation irrégulière. 268

B – L’étranger, menace pour l’ordre public : l’expulsion.. 273

C – L’étranger condamné : 278 l’interdiction du territoire français. 278

D – L’étranger demandé par un autre Etat. 279 pour des motifs d’ordre pénal 279

CHAPITRE 6 LE DROIT DE PROPRIÉTÉ.. 289

SECTION 1 LA CONSÉCRATION    292 DU DROIT DE PROPRIÉTÉ  292

§ 1 – Le droit de propriété et les valeurs libérales. 292

294

§ 2 – La dilution du droit de propriété. 296

A – Le déclin du caractère individualiste du droit de propriété. 296

B – Le déclin du caractère souverain.. 298 de la propriété immobilière.. 298

SECTION 2   300 LES ATTEINTES AU DROIT DE PROPRIÉTÉ   300

§ 1 – La privation de propriété.. 301

. 305

§ 2 – Les restrictions à l’exercice du droit de propriété.. 306

. 307

CHAPITRE 7. 311 LE DROIT A L’INTÉGRITÉ de la PERSONNE.. 311

SECTION 1 LE DROIT HUMANITAIRE   318

§ 1 – La torture. 320

. 322

§ 2 – Les « peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ».. 324

.. 326

§ 3 – Les crimes contre l’humanité et les génocides. 330

. 334

SECTION 2   LE RESPECT DU CORPS HUMAIN    339

§ 1 - Le droit à la vie. 340

. 343

§ 2 – L’inviolabilité du corps humain.. 345

.. 356

§ 3 – Indisponibilité du corps humain.. 360

A – L’esclavage. 361

B – Gestation pour autrui et intérêt de l’enfant. 366

C – Les organes et produits du corps humain.. 370

SECTION 3   373 LES DROITS ATTACHÉS À LA PROCRÉATION   373

§ 1 – Le droit de ne pas avoir d’enfant. 374

A – Le contrôle des naissances : La contraception.. 374

B – Le refus de procréer : L’interruption volontaire de grossesse.. 378

§ 2 – Vers un droit d’avoir des enfants ?. 384

A – Un régime d’autorisation. 385

B – Les bénéficiaires de l’AMP. 386

 CHAPITRE 8 LES LIBERTÉS DE LA VIE PRIVÉE. 389

SECTION 1   392 LA SANTÉ ET L’ORIENTATION SEXUELLE   392

§ 1 - La santé et le secret médical. 392

§ 2 – L’orientation sexuelle.. 393

.. 395

SECTION 2   LA FAMILLE   397

§ 1 – La liberté du mariage. 398

A -  L’ouverture du mariage aux couples de même sexe. 399

B - Mariage et ordre public. 400

§ 2 – Le secret des origines. 404

SECTION 3 LE DOMICILE   406

§ 1 – Les perquisitions. 407

. 409

§ 2 – Le « droit à l’incognito ».. 411

SECTION 4   LE DROIT A L’IMAGE   413

§ 1 – Principes fondateurs du droit à l’image. 413

A – Lieu de la captation. 414

B – Le consentement de l’intéressé.. 415

C – Le débat d’intérêt général 417

§ 2 – La vidéoprotection. 419

A – De la vidéosurveillance à la vidéoprotection. 419

B – L’effet d’aubaine du terrorisme. 420

SECTION 5 LA PROTECTION DES DONNÉES   422

§ 1 – L’« Habeas Data ». 423

. 426

§ 2 – La création des fichiers. 429

.. 430

§ 3 – Le contrôle des fichiers. 430

. 433

§ 3 – Big Data et intelligence artificielle. 435

TROISIEME PARTIE. 439 LES LIBERTES DE LA VIE COLLECTIVE. 439

CHAPITRE 9 LA LIBERTÉ D’EXPRESSION.. 441

SECTION 1 : L’EXPRESSION POLITIQUE   443

§ 1 – Le droit de suffrage. 443

A – Les titulaires du droit de suffrage.. 444

B – Les restrictions au droit de suffrage.. 445

C – La campagne électorale et les « Fake News ». 446

§ 2 – Les droits de participation et de dénonciation.. 447

.. 449

SECTION 2   454 LE CHAMP DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION    454

§ 1 – Une liberté de l’esprit. 458».. 469

§ 2 – Une liberté économique.. 474

.. 478

SECTION 3 LES RESTRICTIONS  485 À LA LIBERTÉ D’EXPRESSION    485

§ 1 – La mise en cause du régime répressif 486

A – La protection de la jeunesse. 486

B – Contrôle et protection d’une industrie : le cinéma.. 489

§ 2 – La protection de certaines valeurs. 496

A – La lutte contre les discriminations. 497

B – Le négationnisme et l’apologie de crime contre l’humanité. 500

C – Les lois mémorielles. 503

CHAPITRE 10 LAÏCITÉ ET LIBERTÉ DES CULTES. 507

SECTION 1 LA LAÏCITÉ,  513 PRINCIPE D’ORGANISATION DE L’ÉTAT   513

§ 1 – Le principe de laïcité dans l’ordre juridique.. 514

.. 516

§ 2 – Le principe de neutralité. 517

. 520

SECTION 2   L’exercice du culte   523

§ 1 – L’organisation des cultes. 523

.. 530

§ 2 – La police des cultes. 532

.. 533

SECTION 3 LES MOUVEMENTS SECTAIRES  536 ET LA PROTECTION DES PERSONNES   536

§ 1 – Une définition fonctionnelle.. 536

. 540

§ 2 – Un régime juridique orienté sur la protection des personnes. 541

.. 544

CHAPITRE 11 LA LIBERTÉ DE L’ENSEIGNEMENT. 547

SECTION 1 L’ENSEIGNEMENT PUBLIC   551

§ 1 – La gratuité.. 551

§ 2 – La laïcité.. 552

A – La sécularisation du service public de l’enseignement. 553

B – Le respect de toutes les croyances. 554

C – Le prosélytisme religieux et le « foulard islamique ». 557

SECTION 2   L’ENSEIGNEMENT PRIVÉ   560 AIDE ET CONTRÔLE DE L’ÉTAT   560

§ 1 – L’aide de l’Etat. 562

. 563

§ 2 – Le contrôle de l’Etat. 565

. 567

CHAPITRE 12. 571 LE DROIT DE PARTICIPER A DES GROUPEMENTS. 571

SECTION 1   572 LES GROUPEMENTS OCCASIONNELS   572

§ 1 – La liberté de réunion.. 573

578

§ 2 – La liberté de manifestation.. 582

.. 587

SECTION 2   591 LES GROUPEMENTS INSTITUTIONNELS  591

§ 1 – Les associations. 591

. 596

§ 2 – Les syndicats. 602

.. 608

CHAPITRE 13 LES LIBERTÉS. 613 DE LA VIE ÉCONOMIQUE ET DU TRAVAIL. 613

SECTION 1   615 LES LIBERTÉS DE L’ENTREPRENEUR   615

§ 1 – La liberté du commerce et de l’industrie. 616

.. 621

§ 2 – La liberté d’entreprendre. 623

. 627

SECTION 2   LES LIBERTÉS DU SALARIÉ   629

§ 1 – Le droit au travail 630

635

§ 2 – Les droits dans le travail 637

A – Le droit à la négociation collective. 638

B – Le droit de grève. 641

Le "Like" de Facebook : aimer sans consentir

On pense souvent que le "Like" de Facebook n'est qu'un anodin petit bouton, qui permet soit de témoigner son accord à l'égard d'un contenu partagé sur le réseau, soit de partager sur Facebook un contenu figurant sur un autre réseau, ou un autre site. La décision Fashion ID Gmbh c. Verbraucherzentrale NRW et V,, rendue par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) le 29 juillet 2019, a une véritable vertu pédagogique, dans la mesure où elle montre que ce bouton est avant tout un objet commercial destiné à drainer les données personnelles des internautes. Et la CJUE en tire toutes les conséquences en déclarant que l'entreprise qui accepte de placer ce bouton et de transmettre à Facebook les données de ses clients est coresponsable de cette collecte.

Une double question préjudicielle 

En l'espèce, une entreprise de e-commerce allemande, Fashion ID, avait placé le signe "Like" de Facebook sur une page de son site. Que les visiteurs activent ou non le bouton, leurs données étaient transmises à Facebook, sans que le consentement des intéressés soit sollicité, sans même qu'ils soient informés de ce transfert. Une association allemande de consommateurs a saisi la justice pour violation des règles relatives à la protection des données personnelles. Certes, l'arrêt ID Fashion se situe sous l'empire de l'ancienne directive 95/46, désormais abrogée avec l'entrée en vigueur du règlement général de protection des données (RGPD). Mais le principe du consentement à la collecte et à la conservation des données personnelles n'a pas changé de manière substantielle.

Dans l'affaire ID Fashion, la CJUE est saisie d'un double question préjudicielle. Ecartons d'emblée celle qui porte sur l'intérêt à agir d'une association de consommateurs. L'arrêt du 6 novembre 2003 Lindqvist avait déjà estimé que les Etats membres prenaient une "mesure appropriée" en décidant qu'une association de consommateur pouvait agir en justice pour protéger les droits des internautes. Un tel recours contribue en effet à la réalisation des objectifs de la directive.

Une responsabilité conjointe

La seconde question est plus intéressante. Les juges allemands demandent en effet à la Cour si le gestionnaire d’un site Internet, tel que Fashion ID, qui insère sur son site un bouton destiné à transmettre les données de caractère personnel d'un visiteur peut être considéré comme "responsable du traitement". La réponse n'est pas évidente, dès lors que le site Fashion ID se borne à transférer des données et n'a donc aucune influence sur le traitement qui en sera fait par Facebook.

De manière traditionnelle, la CJUE adopte une définition large de la notion de  « responsable du traitement » comme visant "la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel " (CJUE, 5 juin 2018, Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein). Rien n'interdit d'ailleurs, selon l'arrêt du 10 juillet 2018, Jehovan todistajat, que le "responsable du traitement" soit pluriel, constitué de plusieurs acteurs qui sont alors également soumis au droit de la protection des données. Dans ce cas, ces acteurs peuvent être impliqués à des stades divers du traitement, de la collecte, à la conservation et à l'utilisation des données.

En l'espèce, Fashion ID, en insérant le bouton sur son site, a offert à l'entreprise Facebook Ireland la possibilité d'obtenir les données personnelles des visiteurs, qu'ils soient ou non membres du réseau social, qu'ils aient ou non cliqué sur le bouton, et bien entendu sans qu'ils aient eu connaissance de cette opération. Fashion ID est donc considéré comme "responsable du traitement" dans la mesure où elle collecte et transmet des données. En revanche, elle n'est plus "responsable du traitement" pour la suite, c'est-à-dire pour l'usage qu'en fera Facebook, même si, et la Cour ne manque pas de le faire remarquer, cet usage ultérieur n'aurait pas lieu sans son intervention. Il appartiendra donc aux juges allemands d'évaluer la responsabilité respective de chacun des deux acteurs.

Voutch. 22 janvier 2019

Consentement et loyauté

Cette solution n'est guère surprenante si l'on considère que les systèmes juridiques des Etats membres n'ignorent pas les responsabilités conjointes. Derrière cette analyse, transparaît aussi l'idée qu'il existe en l'espèce un cumul des fautes. Car Fashion ID n'a pas songé à demander aux internautes de consentir à la captation de leurs données, consentement qui constitue l'un des socles sur lequel s'est construit le droit de la protection des données. Et Facebook n'a pas davantage exigé ce consentement de son co-contractant, alors même que ses dirigeants, et notamment Mark Zuckerberg, affirment leur volonté de se plier aux règles imposées par le droit européen. 

 

En l'espèce, il ne fait aucun doute que les internautes ont été victimes, à leur insu, d'une opération purement commerciale reposant précisément sur leur crédulité. La responsabilité des deux partenaires est donc engagée aussi dans la mesure où ils ont manqué à un autre principe cardinal de la protection des données, celui de la loyauté de leur collecte. La CJUE protège ainsi l'internaute crédule, comme le font les juges allemands. On se prend à espérer que les internautes participent eux-mêmes à la protection de leurs données personnelles, par exemple en évitant de les disséminer sur les réseaux sociaux.

Sur la protection des données : Chapitre 8, Section 5 du manuel de Libertés publiques sur internet.