Le secret de la correspondance avec l'avocat

La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 octobre 2012, donne quelques précisions sur la notion de secret de la correspondance, notamment lorsqu'elle est appliquée dans la relation particulière entre l'avocat et son client. Un avocat brestois, commis d'office, a assisté deux personnes mises en examen. Saisi par le juge d'instruction, le juge des libertés et de la détention, après débat contradictoire auquel a évidemment participé l'avocat, a annoncé qu'il rendrait sa décision de mise en détention provisoire, ou en liberté, à l'issue d'un délibéré. C'est durant ce délibéré que l'avocat a donné aux deux intéressés un morceau de papier plié en deux, indiquant ses coordonnées professionnelles. Les policiers de l'escorte, officiers de police judiciaire, ont intercepté ces deux billets, les ont lus, avant de les restituer à leurs destinataires. 

L'avocat a vu dans cette attitude une intolérable atteinte au secret de la correspondance. Il a porté plainte pour violation du secret de la correspondance, mais les juges du fond ont rendu une ordonnance de non-lieu, confirmée en appel.  La Cour de cassation écarte à son tour sa requête, en considérant que le billet en question ne saurait être analysé comme une correspondance susceptible d'être protégée.

Un élément de la vie privée

L'inviolabilité de la correspondance est une composante essentielle du droit au respect de la vie privée. Le code pénal punit ainsi d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende "le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance" (art. 226-15 c. pén.). Cette confidentialité s'impose aux personnes privées, et un chef d'entreprise doit la respecter à l'égard de ces salariés (Voir l'arrêt Société Nikon France S.A. du 2 octobre 2001). Elle s'impose aussi aux personnes publiques, et le Conseil d'Etat annule, sur ce fondement, la circulaire signée par un maire ordonnant l'ouverture et le classement de toutes les lettres adressées aux membres du Conseil municipal, y compris ceux de l'opposition.

Honoré Daumier. L'avocat et sa cliente.

Un élément des droits de la défense

Au delà du simple respect de la vie privée, la confidentialité de la correspondance est aussi une garantie des droits de la défense, lorsque cette correspondance est échangée entre le conseil et son client. En principe, le secret est donc protégé de manière encore plus rigoureuse. Dans sa rédaction issue de la loi du 11 février 2004, l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 est ainsi rédigé : "En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense,  (...) les correspondances échangées entre le client et son avocat (...) sont couvertes par le secret professionnel". 

Observons néanmoins que le secret de la correspondance de l'avocat n'est pas absolu. La loi elle-même prévoit une exception, lorsque l'avocat échange une correspondance "officielle" avec ses confrères. L'échange avec l'avocat adverse peut donc être produit en justice, évolution voulue par les avocats eux-mêmes, dans le but de pouvoir répondre directement à une mise en demeure adressée à leur client. Dans ce cas cependant, le secret est écarté par l'avocat lui-même.

Une correspondance confidentielle doit avoir l'air... confidentiel

Dans la décision de la Cour de cassation, le secret est revendiqué par l'avocat et écarté par le juge. Celui-ci énonce que "circulant à découvert, les billets litigieux ne répondaient pas à la notion de correspondance protégée au sens de l'article 432-9 du code pénal". De cette formulation, on pourrait déduire que c'est la forme du billet qui emporte la décision du juge. Dès lors que l'avocat n'a pas cru bon de le mettre sous enveloppe, et qu'il s'est borné à le plier en deux avant de le communiquer aux deux personnes mises en examen, il a lui même montré que le papier n'était pas couvert par le secret. Autrement dit, le secret de la correspondance est protégé lorsque l'avocat montre qu'il entend en garantir la confidentialité. Le juge de cassation n'éprouve pas le besoin d'aller au-delà de ce motif, amplement suffisant pour rejeter le recours.

Mais l'analyse ne saurait s'arrêter là. Il reste à se demander si la solution aurait été différente si notre avocat avait mis le billet sous une enveloppe, dûment revêtue du tampon "Confidentiel" en lettres rouges. Peut-être pas, car le droit positif se montre nuancé dans le cas particulier des personnes privées de liberté. Certes, l'arrêt Golder, rendu par la Cour européenne en 1975, rappelle qu'une personne détenue doit pouvoir bénéficier de la confidentialité dans ses relations, y compris épistolaires, avec son avocat. En revanche, l'arrêt Campbell c. Royaume Uni de 1992 autorise une atteinte à cette liberté lorsque les autorités "ont lieu de croire à un abus du privilège de cette correspondance", ou lorsque "le contenu de la lettre menace la sécurité de l'établissement ou d'autrui, ou revêt un caractère délictueux". On songe à l'avocat pour le moins indélicat transmettant un paquet contenant un téléphone portable, ou une lettre détaillant les plans de la prison et les horaires des rondes.

La sécurité et le secret

En l'espèce, l'avocat requérant n'a évidemment fait que communiquer ses coordonnées aux deux personnes privées de liberté, ce qui n'a rien d'illicite. De leur côté, les officiers de police judiciaire n'ont fait que lire les billets, avant de les rendre à leurs destinataires. Or, le juge mentionne que, en raison de la nature même du régime coercitif auquel sont soumises les personnes retenues, les dépositaires de l'autorité publique doivent s'assurer qu'elles ne sont porteuses d'aucun objet présentant un risque pour sa sécurité ou celle des tiers. Ils doivent donc contrôler tout objet remis à une personnes dans cette situation, quelle qu'en soit la nature. 

Confronté au problème récurrent du conflit de normes, le juge de cassation choisit une position réaliste. En s'assurant du contenu des billets, les officiers de police judiciaire ont certes porté une atteinte au secret de la correspondance, mais ce n'est finalement pas une atteinte excessive au regard de l'intérêt public dont ils ont la charge. Derrière ce raisonnement se cache peut être un peu d'agacement. Car les avocats sont censés connaître les règles. Celui-ci, qui manifestement cherchait des causes à défendre, aurait peut être pu investir dans des cartes de visite, sachant que les officiers de police judiciaire ont précisément pour directive de laisser circuler ce type de document. 

L'Eglise et les libertés publiques, ou l'art de fulminer des bulles

L'Eglise catholique participe désormais activement au mouvement d'opposition au mariage pour tous. Au mois d'août, Monseigneur Barbarin, archevêque de Lyon, avait profité de l'Assomption pour affirmer, dans une interview, qu'"un parlement, ce n'est pas Dieu le Père". Son propos était alors apparu comme une prise de position personnelle. Mais voilà qu'aujourd'hui, Monseigneur Vingt-Trois, Président de la Conférence des évêques de France, qualifie le mariage d'un couple homosexuel de "supercherie", et appelle les Catholiques à se mobiliser contre la loi. Il ne s'agit plus d'un point de vue individuel, mais d'une démarche institutionnelle. En bref, l'Eglise part en croisade contre ce qu'il est désormais convenu d'appeler "le mariage pour tous". 

Le projet de loi qui devrait être adopté le 7 novembre 2012 en Conseil des ministres ne porte aucune atteinte à la liberté religieuse, dès lors qu'il ne porte que sur le mariage civil. La foi de chacun est respectée, la pratique religieuse n'est pas menacée. Rien n'interdira aux prêtres de continuer à célébrer des mariages religieux, et ils pourront en exclure les homosexuels comme ils en excluent aujourd'hui les conjoints divorcés. Les voies de la charité chrétienne sont impénétrables.

Cet interventionnisme de l'Eglise ne doit pas surprendre, si l'on considère la tradition de tolérance et d'ouverture qui est la sienne dans le domaine des droits de l'homme. N'a t elle pas toujours été à la pointe du combat dans ce domaine ? Qu'on en juge par quelques exemples.

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen

Prenons la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen adoptée par l'Assemblée Constituante le 26 août 1789. Pour l'Eglise de l'époque, il s'agit de substituer les droits de l'homme aux devoirs envers Dieu, de substituer aussi la souveraineté nationale au règne d'un roi thaumaturge. Le pape Pie VI fulmine une bulle, ou plutôt l'Encyclique Adeo Nota de 1791. Elle qualifie la liberté et l'égalité de "droits monstrueux, si contraires à la religion et à la société". Dira-t-on que c'est une réaction d'humeur après la constitution civile du Clergé ? Certainement pas, car l'Encyclique de Léon XIII Diuturnum Illud , publiée presque un siècle plus tard, en 1881 condamne de nouveau les droits de l'homme, dont elle discerne l'origine dans la Réforme : "C'est de cette hérésie que naquirent au siècle dernier la fausse philosophie et ce que l'on appelle le droit moderne, la souveraineté du peuple, et cette licence sans frein en dehors de laquelle beaucoup ne savent plus voir de vraie liberté". En clair, les droits de l'homme, c'est la faute aux Protestants.

La liberté de la presse

L'Eglise serait-elle plus tolérante à l'égard des libertés de l'homme en société, par exemple la liberté de la presse ? Après la Révolution de 1830, largement suscitée par la suspension de cette liberté, l'Eglise s'est penchée gravement sur la question. Dans une encyclique Mirari Vos du 15 août 1832, le Pape Grégoire XVI considère que le libéralisme est à l'origine des maux de l'Eglise, position qui révèle une large ouverture d'esprit. Quant à la malheureuse liberté de presse, elle est qualifiée de "liberté la plus funeste, liberté exécrable, pour laquelle on n'aura jamais assez d'horreur". Inutile d'ajouter qu'il faut aussi proscrire les " mauvais livres". Dès 1766, dans une analyse très personnelle de la philosophie des Lumières, Clément XIII publiait une lettre encyclique, affirmant qu'"il faut combattre avec courage (...) et exterminer de toutes ses forces le fléau de tant de livres funestes ; jamais on ne fera disparaître la matière de l'erreur, si les criminels éléments de la corruption ne périssent consumés par les flammes". Cette fois, c'est l'autodafé qui est légitimé, dès lors que la circulation des idées est, en soi, une hérésie.

Pedro Berruguete. Scène de la vie de Saint Dominique : autodafe de livres hérétiques.
circa 1480

Le Syllabus, résumé des positions de l'Eglise

D'une façon générale, les positions de l'Eglise du XIXè siècle sont parfaitement résumées dans le célèbre Syllabus de 1864, publié par Pie IX, et dont on doit conseiller la lecture à tous les amis de la liberté. L'objet du texte est de dresser la liste "des principales erreurs de notre temps". Parmi celles-ci figurent évidemment des idéologies comme le socialisme ou le communisme, mais aussi le fait de refuser la soumission des lois civiles à l'autorité ecclésiastique, le refus du catholicisme comme religion d'Etat et, bien entendu, le refus d'admettre la supériorité du Pape sur l'Eglise nationale. Le Syllabus est donc, avant tout, l'affirmation de la doctrine ultramontaine.

Bien sûr, on objectera que ces exemples sont anciens, et que l'Eglise d'aujourd'hui a évolué vers davantage de libéralisme. N'a-t-elle pas fini par accepter la notion de droits de l'homme en 1963, avec l'encyclique "Pacem in Terris" de Jean XXIII qui se réfère à la Déclaration universelle des droits de l'homme ? La notion de "droits de l'homme" a donc mis à peine deux siècles à s'implanter dans l'Eglise catholique.

La famille chrétienne

Aujourd'hui, les combats se sont déplacés vers les droits de la vie privée, car l'Eglise s'intéresse, avant tout, à notre vie conjugale, voire à notre vie sexuelle. Nul n'ignore que le divorce n'est toujours pas admis, dès lors que le mariage est un sacrement, un lien indissoluble qu'aucune loi civile ne peut dénouer. L'encyclique de Pie XI Casti Connubii, de 1930, affirme ainsi que "l'inébranlable indissolubilité conjugale est une source abondante d'honnêteté et de morale" reprenant sur ce point la doctrine énoncée par le Syllabus. Rien n'a changé depuis cette date, et l'exhortation apostolique de Jean Paul II, publiée en 1981, sans réellement excommunier les divorcés remariés, leur refuse toujours l'Eucharistie. Ils ne sont pas seuls dans leur cas, puisque les couples vivant sous le régime du PACS encourent la même sanction. Vivre dans le PACS, c'est vivre dans le péché.

On pourrait multiplier les exemples. Dans le domaine de la contraception, le cathéchisme de 2005 qui trouve son origine dans l'Encyclique Humanae Vitae de Paul VI (1968) n'autorise que "la continence périodique, les méthodes de régulation naturelles des naissances fondées sur l'auto-observation et le recours aux périodes infécondes". Seules ces méthodes, dont le moins que l'on puisse dire est qu'elles sont modérément fiables, sont conformes "aux critères objectifs de la moralité". La pilule est donc immorale. Il en est de même de l'IVG, dont l'Encyclique Evangelium Vitae, publiée par Jean Paul II en 1995, rappelle la condamnation. A ses yeux, le drame réside dans le fait que "ces attentats concernant la vie naissante (...) tendent à perdre, dans la conscience collective, leur caractère de "crime" et à prendre paradoxalement celui de "droit". Pour l'Eglise, l'avortement demeure un crime, et on se souvient qu'en 2009, très récemment, l'archevêque de Recife (Brésil) a excommunié la mère d'une fillette de neuf ans qui avait subi une IVG alors qu'elle était enceinte, à la suite d'un viol.

Le combat engagé par l'Eglise contre le mariage homosexuel n'est donc que le dernier épisode d'une lutte  retardataire permanente. Après s'être opposée aux droits de l'homme, à la République, à la contraception, à l'IVG, au divorce et au PACS, l'Eglise s'oppose donc, logiquement, au mariage des homosexuels.  Et tant pis pour les catholiques homosexuels, car il y en a de nombreux, qui doivent se sentir bien isolés dans leur foi, à l'écart de la communauté. Tant pis aussi pour les croyants, membres du Clergé ou laïcs, qui veulent vivre leur religion autrement, dans la tolérance et l'ouverture aux autres. En tout cas, on peut au moins louer l'institution religieuse qui sait faire preuve de rigueur et de persévérance. L'Eglise devrait pourtant se souvenir du mot de Victor Hugo : "La réaction est le nom politique de l'agonie".

Transsexualisme et changement d'état civil

Lors du conseil des ministres du 31 octobre 2012, Najat Vallaud-Belkacem, ministre des droits des femmes, a fait une communication sur le programme d'action contre l'homophobie et la transphobie. A dire vrai, la lutte contre les discriminations visant les homosexuels, combat actuellement illustré par la revendication en faveur du droit au mariage, tend à faire passer au second plan la situation des transsexuels.  Car eux aussi subissent des discriminations et se heurtent à un système juridique qui n'est guère bienveillant à leur égard.

Le transsexualisme peut être défini comme un trouble de l'identité, le sentiment profond d'appartenir au sexe opposé malgré une conformation physique en rapport avec le sexe chromosomique. Le transsexuel se sent victime d'une insupportable erreur de la nature, qui l'empêche de parvenir à une cohérence entre son psychisme et son corps. Il a donc un besoin intense de changer à la fois de sexe et d'état civil.

Au-delà de cette définition, la situation réelle des transsexuels est bien mal connue. On estime généralement que le transsexualisme concerne environ 50 000 personnes dans notre pays, sans que ces chiffres  trouvent leur origine dans des statistiques réellement fiables. La "dysphorie de genre" n'est plus considérée comme une maladie mentale, mais elle est assimilée à une affection de longue durée et les opérations de conversion sexuelle sont aujourd'hui prises en charge par la Sécurité sociale.

Viktor et Viktoria. Reinhold Schünzel. 1933

L'"irréversibilité de la transformation"

Notre système juridique ne refuse pas aux transsexuels le changement d'état civil. Dès 1992, dans un arrêt B. c. France, la Cour européenne avait estimé que le désir d'une personne de mettre son identité en rapport avec son apparence relève de son droit à la vie privée. La Cour de cassation, dans deux décisions d'assemblée plénière du 11 décembre de la même année, reprend ce principe. Elle précise néanmoins que, pour justifier un changement d'état civil, le transsexualisme doit être médicalement constaté et avoir donné lieu à une ou plusieurs opérations ayant modifié l'apparence physique de la personne. Le critère essentiel est celui de l'"irréversibilité de la transformation", c'est à dire concrètement l'ablation des organes reproducteurs. Dans une décision du 7 juin 2012, la Cour de cassation a réaffirmé ce principe, la transformation physique étant ainsi considérée comme le préalable indispensable au changement d'état civil.

Le changement d'état civil avant la conversion physique ?

Aujourd'hui, on voit apparaître l'idée que la modification de l'état-civil ne doit pas être le point d'aboutissement d'un parcours médical, mais bien davantage la conséquence d'une profonde crise identitaire. Cette modification d'état-civil pourrait donc intervenir plus tôt, accompagner la transformation physique au lieu de la suivre.

Dans sa décision du 8 janvier 2009 Schlumpf c. Suisse, la Cour européenne s'efforce déjà de dissocier l'approche physique du transsexualisme de son aspect psychologique. Elle sanctionne ainsi un régime d'assurance maladie trop rigide, qui imposait au demandeur un délai très long avant toute opération physique de conversion, sans tenir compte de sa situation psychologique.

L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, dans sa résolution 1728 du 29 avril 2010, appelle désormais les Etats membres "à ce que les documents officiels reflètent l'identité de genre choisie, sans obligation préalable de subir une stérilisation" (...). A la suite de cette résolution, l'Allemagne, la Suède, l'Espagne et la Suisse ont adopté des règles nouvelles mettant fin à l'exigence d'interventions chirurgicales de conversion sexuelle comme préalable de la reconnaissance judiciaire du changement de sexe.

En France, une proposition de loi a été déposée par Madame Michèle Delaunay (PS, Puy de Dôme) et soixante-treize parlementaires socialistes le 23 décembre 2011 sur le bureau de l'Assemblée Nationale. Elle vise précisément à dissocier le changement d'état civil du parcours médical qu'impose la conversion sexuelle. Il est vrai qu'elle n'est guère satisfaisante, dans la mesure où elle impose seulement l'attestation de trois témoins choisis par l'intéressé pour fonder la demande de changement d'état civil. Rien ne permet donc de prouver réellement la situation psychologique du demandeur, et peut être serait il plus judicieux d'exiger un certificat médical attestant de la "dysphorie de genre" dont il souffre ? Quoi qu'il en soit, cette proposition de loi a le mérite d'exister, et il suffirait de l'inscrire à l'ordre du jour de l'Assemblée pour ouvrir le débat. Sans y être juridiquement obligé, le droit français pourrait ainsi s'inspirer des recommandations du Conseil de l'Europe.

La constitutionnalité de la réquisition des logements vacants

Le ministre du Logement, Cécile Duflot, n'exclut pas de réquisitionner certains logements vacants. C'est du moins ce qu'elle a déclaré  : "S'il est nécessaire, je ferai appel à l'ensemble des moyens disponibles, la réquisition fait partie de cette panoplie". Comme il fallait s'y attendre, cette annonce a suscité l'enthousiasme de l'association Droit au Logement (DAL), et l'irritation des associations de professionnels de l'immobilier. Certains d'entre eux menacent même, si une telle mesure était adoptée, de faire un recours dans le but de déposer une question prioritaire de constitutionnalité.

Une pratique ancienne

La disposition qui serait alors contestée est l'ordonnance du 11 octobre 1945, aujourd'hui codifiée par l'article L 641-1 du code de la construction et de l'habitation. Ce texte autorise le préfet, à la demande du service municipal du logement et après avis du maire, à procéder à la réquisition de logements vacants pour une durée d'un an renouvelable, en vue de les attribuer aux sans-logis. Ce texte a largement été utilisé, d'abord en 1945 après son adoption, lorsque le pays était confronté à la pénurie de logements, conséquence des destructions de la seconde guerre mondiale. Plus tard, la réquisition a de nouveau été utilisée, assez largement, durant la crise du logement des années soixante. Enfin, en 1995, après différents actions menées par l'association DAL, le gouvernement a réquisitionné 1200 logements vacants appartenant à des banques et compagnies d'assurance. Il est vrai que, dans ce dernier cas, l'action était surtout symbolique.

Aujourd'hui, la loi du 29 juillet 1998 de lutte contre les exclusions  vise plus directement les réquisitions de biens des investisseurs institutionnels. Dans leur cas, elle autorise des réquisitions qui peuvent s'étaler sur douze années, lorsque les logements sont vacants depuis plus de dix huit mois et nécessitent de gros travaux de remise en état.

Il est vrai que la constitutionnalité de l'article L 641-1 du code de la construction n'a jamais fait l'objet d'un contrôle de constitutionnalité. Ce dernier n'existait pas en 1945, et la QPC n'était pas ouverte aux propriétaires qui s'estimaient lésés par une telle mesure en 1960 ou en 1995. Il ne fait donc aucun doute qu'un recours contre des décisions de réquisitions actuelles pourraient donner l'occasion d'un contrôle de constitutionnalité.

Utrillo. Maison de banlieue. 1911

Un droit absolu dans sa formulation

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 accorde certes une grande importance au droit de propriété, qualifié de "naturel et imprescriptible" par l'article 2 et d'"inviolable et sacré" par l'article 17. La célèbre décision du 16 janvier 1982 rendue par le Conseil, à propos de la loi de nationalisation, affirme que ces dispositions de la Déclaration de 1789 ont "pleine valeur constitutionnelle (...) en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique, et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression". L'article 544 du code civil ne fait que confirmer cette approche "absolutiste", en définissant le droit de propriété comme "le droit de jouir et disposer des choses de la façon la plus absolue".

Le droit positif, et plus particulièrement le droit constitutionnel, n'a pas abandonné cette conception qui assimile le droit de propriété à l'exercice d'une véritable souveraineté sur une chose. Dans une décision du 30 septembre 2011, consorts M. et a., rendue sur QPC, le Conseil constitutionnel s'est ainsi prononcé sur les dispositions mêmes de l'article 544 du code civil. Saisi précisément par des associations militant pour le droit au logement, il a réaffirmé le droit du propriétaire de s'adresser au juge pour expulser les occupants sans titre d'un bien immobilier. Le droit de propriété implique donc, non seulement le droit de jouir de son bien, mais encore celui d'exclure les tiers de la jouissance de celui-ci.

Si l'on s'en tenait à ces définitions du droit de propriété, on pourrait certes considérer que la QPC dirigée contre la procédure de réquisition de logements vacants a quelques chances de prospérer. La réquisition ne consiste-t-elle pas à priver un propriétaire de l'exercice de son droit de propriété ? L'atteinte concerne d'ailleurs aussi bien l'usus, défini comme le droit de jouir de son bien, que le fructus, celui d'en percevoir les fruits et enfin l'abusus, celui d'en disposer.

L'analyse est cependant beaucoup trop simple, car la définition absolutiste du droit propriété, perçu comme un fondement de la société libérale, s'accompagne d'un régime juridique beaucoup plus souple, qui admet de nombreuses restrictions à son exercice.

"Nécessité publique" et restrictions au droit de propriété

Ces limitations au droit de propriété figurent déjà dans le même article 17 de la Déclaration de 1789. Il admet qu'il peut être porté atteinte au droit de propriété en cas de "nécessité publique légalement constatée et sous la condition d'une juste et préalable indemnité". Quant à l'article 544 du code civil, il consacre certes le droit de jouir de son bien, mais sous la réserve de ne pas en faire "un usage prohibé par les lois ou les règlements." Dans sa décision du 8 avril 2011, le Conseil constitutionnel confirme ainsi que le législateur peut apporter des limites à l'exercice du droit de propriété, à la condition qu'elles soient "justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi".

Une étude historique du droit de propriété montrerait que ses restrictions sont devenues de plus en plus importantes. Le Conseil constitutionnel reconnaît, dans sa décision du 25 juillet 1989, que "les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée (...) par des limitations exigées au nom de l'intérêt général". En l'espèce, on imagine mal le Conseil constitutionnel ne pas reconnaître  le logement des sans-abri comme une préoccupation d'intérêt général.

Quant au contrôle de proportionnalité, il consiste, pour le Conseil, à apprécier la "nécessité publique" de la réquisition. Observons cependant que la Déclaration de 1789 précise que cette "nécessité publique" doit être "légalement constatée".  Il appartient donc au législateur de définir quel intérêt général justifie une atteinte au droit de propriété. Il y a donc de fortes chances que le Conseil estime qu'il n'a pas, sur ce point, à se substituer au parlement.

Reste que toute atteinte au droit de propriété doit s'accompagner d'une "juste et préalable indemnité" (art. 17 DDHC). Et le Conseil constitutionnel se montre exigeant sur ce point, puisque, à ses yeux, une indemnité est "juste", lorsqu'elle couvre l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain. Autrement dit, la collectivité qui décide d'une réquisition un logement vacant doit non seulement le remettre en état à ses frais, mais encore payer au propriétaire une indemnité égale au versement d'un loyer auquel s'ajoute encore l'indemnisation du dommage causé par l'immobilisation du bien.

Le coût de l'opération

La question posée est donc celle de la procédure utilisée pour garantir le droit au logement. La réquisition a la préférence des associations, pour des raisons d'ordre symbolique. Ne s'agit il pas, au moins en théorie, de "faire payer les riches", ceux qui ont des biens immobiliers vacants ? L'expropriation, en revanche, n'est guère envisagée. Et pourtant, elle permettrait aux collectivités publiques d'accroître, de manière pérenne, le parc de logements sociaux, à un coût sans doute pas beaucoup plus élevé que des réquisitions qui imposent des indemnisations coûteuses pour les deniers publics, et qui se traduisent finalement, par un retour du bien à son propriétaire.

L'IVG, entre droit de la femme et prestation

Dans le cadre de la loi de financement de la Sécurité sociale, l'Assemblée nationale a adopté, le 26 octobre 2012, le principe du remboursement à 100 % de la contraception pour les jeunes femmes de quinze à dix-huit ans, et de l'IVG pour toutes les femmes concernées. Ce dernier point suscite bon nombre de réactions, mais il est vrai que toute mesure concernant l'IVG a pour effet de faire resurgir les critiques des opposants à la loi Veil de 1974.

La nouvelle loi de financement de la sécurité sociale ne modifie cependant en rien la pratique de l'IVG. La loi du du 31 décembre 1982 avait en effet déjà posé le principe d'une prise en charge de l'IVG par la collectivité. La loi actuellement débattue ne fait donc qu'élargir cette prise en charge qui était déjà de 100 % pour les mineures, de 70 % pour les interventions réalisées en ville, et de 80 % pour celles effectuées en milieu hospitalier.

Un droit de la femme

Ce texte peut sans doute être présenté comme le point d'aboutissement d'une évolution qui rattache l'IVG à la liberté individuelle de la femme concernée. En 1974, la loi Veil envisageait l'interruption de grossesse comme une simple tolérance, un moyen de lutte contre les avortements illégaux mettant en danger la santé, et même la vie, des femmes. A cette même époque, en 1973, la Cour Suprême a rattaché l'IVG à la vie privée, avec l'arrêt Roe v. Wade rendu par la Cour suprême en 1973.

Peu à peu, le droit français a évolué, avec notamment la décision du Conseil constitutionnel du 27 juin 2001. Il estime en effet que la loi du 4 juillet 2001 qui allonge à douze semaines le délai pendant lequel la grossesse peut être interrompue "n'a pas rompu l'équilibre (...) entre, d'une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d'autre part, la liberté de la femme qui découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen". L'IVG se trouve ainsi rattachée à la liberté de la femme, c'est à dire à la liberté individuelle.

La jurisprudence des juges du fond n'a fait que confirmer cette évolution. Elle considère que la "situation de détresse" susceptible de justifier l'IVG non thérapeutique est appréciée par la femme elle-même. Certes, l'article L 162-4 du code de la santé publique énonce que "chaque fois que cela est possible, le couple participe à la consultation et à la décision à prendre", mais cette disposition est dépourvue de toute sanction juridique. Le Conseil d'Etat a, au contraire, précisé que ce texte "n'a ni pour objet, ni pour effet, de priver la femme majeure du droit d'apprécier elle même si sa situation justifie l'interruption de grossesse". En d'autres termes, l'IVG est un droit exclusif de la femme, et même de la femme mineure qui peut se passer de l'autorisation parentale, à la condition toutefois qu'elle soit accompagnée, dans sa démarche, d'une "personne majeure de son choix" (art. L 2212-7 et s. csp).

Maternité. Albert Gleizes. 1920

Une prestation

L'élargissement de la prise en charge de cette intervention par la collectivité publique révèle une évolution vers un droit de prestation, un passage discret mais réel du droit individuel vers le droit social. On peut évidemment le comprendre, dès lors que cette prestation a pour finalité de garantir l'effectivité du libre choix de la femme. Un coût trop élevé de l'intervention porterait en effet une atteinte très grave au principe d'égalité et à l'exercice concret de ce libre choix.

Il n'en demeure pas moins que la gratuité totale peut aussi avoir comme effet pervers une certaine banalisation de l'IVG, comme si l'interruption d'une grossesse constituait une alternative à sa prévention. Cette crainte n'est pas seulement formulée par les opposants de l'IVG mais aussi par ceux là mêmes qui en sont les partisans les plus convaincus. Madame Veil affirmait déjà, en 1974, que l'IVG devait "rester l'exception, l'ultime recours pour des situations sans issue". Or, depuis cette date, les études de l'INED montrent que le nombre d'IVG n'a pas baissé, et demeure de l'ordre de 200 000 par an.

Cette situation est évidemment préoccupante, car elle montre que la généralisation de la contraception (82 % des femmes l'utilisent) n'entraîne pas une diminution des interruptions de grossesse.  Au demeurant, l'analyse fine de ces statistiques pourrait apporter une meilleure connaissance de celles qui décident d'interrompre leur grossesse pour des motifs non thérapeutiques. Peut être serait-il alors possible de mettre en oeuvre une prise en charge proportionnée à leurs ressources ?

Comment garantir le droit à la maternité choisie ? 

Nul doute que cette situation devrait, en tout cas, susciter une réflexion sur les meilleurs moyens de garantir le "droit à  la maternité choisie", et il conviendrait sans doute de dissocier les régimes juridiques de la contraception et de l'IVG. La maternité choisie est d'abord le contrôle des naissances et il serait peut être opportun de privilégier la contraception, de garantir sa gratuité totale, surtout pour les mineures. L'IVG n'est qu'un "ultime recours", pour reprendre la formule de madame Veil, et la question la plus importante n'est sans doute pas celle de sa gratuité, mais celle des moyens à mettre en oeuvre pour développer d'autres moyens, moins traumatisants, de garantir le droit des femmes à contrôler les naissances.

Asile et examen particulier du dossier

Dans un arrêt du 3 octobre 2012, Cimade et autres, le Conseil d'Etat annule une note du directeur de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), donnant instruction aux responsables des divisions territoriales de cet Office de rejeter "impérativement" les demandes d'asile formulées par des étrangers qui se trouvent placés en procédure prioritaire après s'être soustraits volontairement au relevé de leurs empreintes digitales.  Rappelons que la "procédure prioritaire", formule bien peu éclairante, désigne une procédure de demande d'asile qui ne donne pas droit au maintien sur le territoire, soit parce que le demandeur est originaire d'un pays considéré comme garantissant sa sécurité, soit parce que sa présence sur le territoire français constitue une menace pour l'ordre public, soit enfin parce que sa demande est manifestement frauduleuse et vise, par exemple, à faire échec à une mesure d'éloignement. 

Sur le fond, il peut sembler parfaitement normal de rejeter la demande d'un demandeur d'asile qui se soustrait à l'obligation de coopération qui est la sienne, soit par un refus direct, soit en altérant délibérément l'extrémité de ses doigts pour rendre impossible le relevé de ses empreintes. Le Conseil d'Etat avait d'ailleurs estimé, dans une ordonnance de référé du 2 novembre 2009, que les autorités publiques pouvaient rejeter la demande d'autorisation provisoire de séjour émanant d'un demandeur d'asile refusant le relevé de ses empreintes. De même, dans un arrêt du 19 juillet 2011, également saisi par la Cimade, le juge administratif avait rejeté le recours contre une circulaire énonçant que l'altération volontaire des empreintes digitales devait être considérée comme révélant une intention de fraude, au sens de l'article L 741-4 Ceseda. 

La décision d'octobre 2012, si on la compare à cette jurisprudence, pourrait être présentée comme un revirement important de la Haute Juridiction. En réalité, il ne s'agit pas d'un revirement de fond, mais bien davantage d'un rappel de certains principes généraux. Ce rappel est d'ailleurs, comme souvent dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, largement dépourvu de conséquences pratiques. En effet, par une ordonnance de référé du 11 janvier 2012, le juge avait déjà  suspendu la note contestée, avant que le gouvernement l'abroge. La décision d'octobre 2012 peut donc donner quelques leçons de droit administratif, sans autre effet que l'annulation rétroactive d'un texte déjà abrogé. 

Bertillon. Classement des empreintes digitales. 1903

L'examen particulier du dossier

Le motif essentiel de la décision réside sur l'incompatibilité de la note avec la règle de l'examen particulier du dossier, règle qui s'applique à toutes les décisions prises en considération de la personne. On peut la formuler de la manière suivante : tout administrateur, avant d'exercer son pouvoir discrétionnaire, doit étudier les circonstances propres et l'affaire et ne peut donc rejeter une demande en s'appuyant sur un seul motif d'ordre général. Le juge annule donc toute décision non précédée d'un examen particulier du dossier, souvent sans préciser s'il annule pour vice de procédure ou pour erreur de droit (voir l'arrêt du 11 mai 2005, Préfet de l'Isère c. Hioul). En l'espèce, ce n'est donc pas tant le rejet de la demande d'asile qui est sanctionné en soi, mais le fait que ce rejet ait été prononcé de manière automatique, dès lors que le demandeur s'était soustrait au relevé de ses empreintes digitales. A ce stade en effet, rien ne permet de savoir si cette absence d'empreintes digitales relève d'une obstruction délibérée, ou d'une circonstance extérieure certes rare mais pas inimaginable, par exemple l'absence d'empreintes liée à d'éventuelles tortures subies dans le pays d'origine. 

Or l'examen individuel de la demande d'asile est imposé par la loi, en l'occurrence la partie législative du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Il impose même un strict respect du contradictoire, avec l'audition de l'intéressé par l'OFPRA (art. L 723-3 Ceseda). Dès lors que l'asile est refusé d'office, et que l'étranger perd son droit de demeurer sur le territoire le temps de l'instruction de sa demande, il est évident que la procédure contradictoire disparaît purement et simplement. Le juge mentionne alors que les conséquences de cette mesure sont disproportionnées, puisqu'elle fait perdre à l'étranger toute possibilité d'expliquer son attitude. 

A la limite de l'incompétence

Au-delà de ce rappel d'un principe fondamental de la procédure administrative, le juge n'est certainement pas insensible au fait qu'un tel rejet automatique ait été décidé par une simple note du directeur de l'OFPRA, autrement dit un texte qui peut être considéré comme une circulaire. Appliquant la jurisprudence Duvignères, le juge estime que cette note peut être annulée, dans la mesure où elle viole un principe général du droit. Il aurait aussi bien pu considérer que, par l'automatisme qu'elle imposait, elle ajoutait une règle nouvelle au droit positif. Il pouvait alors l'annuler pour incompétence, dès lors que le responsable de l'OFPRA ne dispose pas du pouvoir réglementaire. 

Considérée sous cet angle, la décision du Conseil d'Etat sanctionne, plus largement, une tendance générale à remettre en cause les procédures existantes par de simples circulaires, dans une opacité qui, en soi, constitue une atteinte à la lisibilité de la norme juridique. Un rappel qui n'est pas inutile, d'autant que l'OFPRA peut toujours refuser une demande d'asile formulée par une personne qui refuse le relevé de ses empreintes digitales.