La fraternité, ou la jurisprudence "en même temps"

Il fallait s'y attendre. La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 6 juillet 2018 sur question prioritaire de constitutionnel (QPC) suscite un grand intérêt. Elle affirme en effet que la fraternité est un principe de valeur constitutionnelle. Elle utilise ensuite ce principe comme fondement d'une déclaration d'inconstitutionnalité partielle de l'article L 622-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers (CESEDA) qui, dans sa rédaction issue de la loi du 31 décembre 2012  était rédigé en ces termes : "Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros". Cette sanction est tempérée par les dispositions de l'article L 622-4 du même code qui prévoit une exemption pénale lorsque l'intéressé a agi de manière gratuite et dans le seul but de fournir une aide de nature à préserver la dignité des personnes et leur intégrité physique. En l'espèce, seuls les mots "au séjour irrégulier" sont censurés. Autrement dit, l'infraction pénale qui punit l'aide à l'entrée irrégulière est conforme au principe de fraternité, l'aide au séjour irrégulier ne l'est pas. 

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le Conseil repousse l'abrogation de la disposition inconstitutionnelle, estimant qu'une abrogation immédiate aurait pour effet d'étendre les exemptions pénale aux actes tendant à faciliter l'entrée irrégulière, extension que le Conseil juge manifestement excessive.

La satisfaction des requérants

Les requérants ne sont que partiellement satisfaits, en particulier Cédric H. Nul n'ignore qu'il est à la fois fermier et militant des droits de l'homme. L'activité qu'il a déployée pour aider les migrants a été fortement médiatisée et il a même eu l'honneur d'un film qui lui était consacré au Festival de Cannes de 2018. En août 2017, la Cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé sa condamnation à quatre mois de prison avec sursis pour avoir aidé des migrants à traverser clandestinement la frontière italienne et pour avoir aidé à leur séjour, notamment en les hébergeant. Seul est déclaré inconstitutionnel le délit d'aide au séjour, le délit d'aide à l'entrée étant maintenu dans l'ordre juridique.

 Si tous les gars du monde. Les Compagnons de la Chansons. 1956

La satisfaction des militants

Aux termes de l'article 2 de la Constitution, "la devise de la République est "Liberté, Egalité, Fraternité". Selon son préambule, "la République offre aux territoires d'outre-mer qui manifestent la volonté d'y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité". Enfin, selon l'article 72, 3, "La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d'outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité". De ces trois dispositions, on doit déduire que la fraternité est présentée comme une "devise" ou comme un "idéal commun". Il est vrai que la fraternité est une belle devise, généreuse et altruiste, qui rappelle l'idéal de la révolution de 1848. Sa constitutionnalisation ne peut donc pas faire de mal à notre système juridique...

Le problème est que, sans davantage d'explication, le Conseil déduit de ces dispositions que  la fraternité est un "principe" à valeur constitutionnelle. On aurait tout de même aimé savoir ce qui fait passer une "devise" ou un "idéal commun" à un "principe", mais l'analyse ne figure pas dans la décision.

De la même manière, il aurait été intéressant d'expliquer comme on est passé de la "République" à l'Etat, ou plus précisément au droit de l'Etat. Dans le cas du principe d'égalité, la situation est claire. Il y fait référence dans la devise de la République, mais il est également consacré par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dans ses articles 2 et 6. Dans chacune de ces dispositions, ce n'est pas une égalité abstraite qui est consacrée par la "République", mais une égalité concrète devant la loi, garantie par le droit et protégée par des juges. La fraternité, quant à elle, passe du statut de devise de la République à celui de principe juridique par la seule volonté du Conseil constitutionnel, sans explication. 

Le nouveau "principe de fraternité" ressemble ainsi, du moins dans les conditions de son émergence" au principe de dignité. Dans sa décision du 27 juillet 1994, le Conseil a été saisi de nouvel article 16 du code civil qui énonce que "la loi assure la primauté de la personne, interdit tout atteinte à la dignité de celle-ci (...)". Pour donner un contenu à cette notion nouvelle, le Conseil va chercher un fondement dans l'ouverture du préambule de 1946 : "Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine (...)". De cette formulation, le Conseil déduit un principe de dignité qui n'a plus pour fonction de récuser un régime politique violant les droits les plus élémentaires de la personne humaine mais qui permet au Conseil lui-même d'apprécier les règles juridiques au regard de ce principe dont il peut librement définir le contenu.

La différence réside cependant dans le fait que le principe de dignité a été constitutionnalisé à partir d'une loi qui le consacrait, alors que la fraternité passe de "devise" ou d'"idéal commun" à "principe", sans aucun support législatif, par une sorte de transmutation. Reste à se demander si la fraternité ne connaîtra pas le même sort que le principe de dignité. Sa valeur constitutionnelle a été affirmée en 1994, puis en 2010, en 2013, en 2014, et enfin en 2015. Mais aucune de ces décisions n'a donné lieu à une déclaration d'inconstitutionnalité... Mais c'est sans doute sans importance, car sa seule consécration par le Conseil constitutionnel offrait une satisfaction symbolique, ou rhétorique.

La satisfaction des juristes

Certes, dans la décision Cédric H., la consécration du principe de fraternité s'accompagne de son utilisation immédiate pour déclarer inconstitutionnel le délit d'aide au séjour irrégulier. En pratique, ce délit n'avait plus de raison d'être.  Le séjour irrégulier lui-même n'est plus un délit depuis la loi du 31 décembre 2012 et il pouvait sembler surprenant de poursuivre celui qui aide une personne qui, elle-même, ne peut plus être poursuivie. Le législateur de 2012, conscient de ce problème, avait élargi le nombre des exemptions pénales applicables à cette infraction. Ne pouvaient donc être poursuivis, non seulement les proches de l'étranger en situation irrégulière mais ceux qui avaient commis un acte "nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger", à la condition que l'on soit "face à un danger actuel ou imminent". Ces dispositions ont permis de ne pas poursuivre les personnes qui agissaient dans un but purement altruiste pour offrir le gite et le couvert à des migrants, voire une aide juridique ou sociale. Les passeurs, quant à eux, pouvaient cependant toujours être poursuivis puisqu'ils gagnaient de l'argent, trop d'argent, en exploitant le malheur d'autrui. Sur ce plan, rien n'a changé. Le Conseil constitutionnel ne touche pas au délit d'aide à l'entrée irrégulière. 

La satisfaction du Conseil constitutionnel

Le plus satisfait par cette décision est cependant le juge qui l'a rendue. Le principe de fraternité est désormais un outil nouveau, un levier juridique qu'il peut utiliser quand bon lui semble pour apprécier une disposition législative. Car la caractéristique essentielle du principe de fraternité est que, pour le moment, il est dépourvu de contenu. Le Conseil se borne à affirmer qu'il appartient au législateur "d'assurer la conciliation entre le principe de fraternité et la sauvegarde de l'ordre public". Et ensuite, dans le cadre de son contrôle de proportionnalité, il appartiendra au Conseil lui-même d'apprécier l'équilibre de la conciliation ainsi opérée par la loi. 

Au fil des décisions, il appartiendra donc au Conseil de donner un contenu au principe de fraternité. Pour le moment, le législateur sait seulement que la loi qu'il vote doit être un conforme à un principe dont il ignore le contenu. Dans le cadre de son contrôle de proportionnalité, le Conseil pourra ainsi s'appuyer sur le principe de fraternité pour procéder à une évaluation discrétionnaire de la loi et substituer son appréciation à celle du législateur, comme si les représentants du peuple n'avaient pas, eux-mêmes, le sens des proportions...

Il ne fait aucun doute qu'une grande partie de la doctrine va se réjouir d'une décision qui lui donne satisfaction. Qui pourrait en effet se déclarer défavorable au principe de fraternité ? Mais derrière l'affirmation ostensible des droits de l'homme, derrière la satisfaction donnée aux militants des droits de l'homme, le principe de fraternité est d'abord un bel instrument de renforcement du pouvoir de Conseil. Et cet aspect de la décision va certainement passer totalement inaperçu, au milieu de l'enthousiasme général.

Sur le contrôle de constitutionnalité du Conseil constitutionnel : Chapitre 3 section 2 § 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.