Non bis in idem devant la Cour européenne des droits de l'homme

Dans un arrêt du 15 novembre 2016 A. et B. c. Norvège, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'est prononcée sur le principe Non bis in idem. Cette décision intervient à point pour éclairer le débat juridique qui s'est développé en France sur ce principe depuis les décisions rendues par Conseil constitutionnel le 24 juin 2016 sur les affaires Cahuzac et Wildenstein. On notera d'ailleurs que la France a plaidé dans l'affaire A.B. c. Norvège comme tiers intervenant, dans le but d'affirmer le caractère administratif des sanctions infligées par le fisc.

Un guide touristique des paradis fiscaux

Comme messieurs Cahuzac et Wildenstein, les requérants devant la CEDH sont poursuivis pour fraude fiscale. Le rappel des faits ressemble étrangement à un guide touristique des paradis fiscaux. On y apprend que A. et B. sont propriétaires d'une société Estora immatriculée à Gibraltar, elle-même propriétaire d'une autre société Strategic installée à Samoa et au Luxembourg. En 2001, les deux société acquièrent des participations dans une troisième, mais ces actions sont revendues deux mois plus tard à une quatrième, également domiciliée à Gibraltar. On l'a compris, l'objet de ces mouvements de fonds est de faire échapper au fisc norvégien une somme équivalent à environ 3 600 000 €. Après un contrôle fiscal méticuleux, les deux requérants ont fait l'objet d'une sanction fiscale et ils se sont acquittés à la fois des impôts qu'ils devaient et d'une majoration de 30 %. En plus de ce redressement, ils ont été condamnés à un an d'emprisonnement. 

L'article 4 du Protocole n° 7

Tous deux considèrent que, en vertu de l'application du principe Non bis in idem, l'application d'une sanction fiscale fait obstacle à une condamnation pénale. Les tribunaux norvégiens les ont également déboutés et ils se tournent vers la CEDH en s'appuyant sur l'article 4 du Protocole n° 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Ses dispositions affirment que "nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif (...) ".

Observons que ces dispositions ont été adoptées en 1984 et sont entrées en vigueur en 1988, soit presque quarante ans après la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Le moins que l'on puisse dire est qu'elles ne donnent pas lieu à un consensus européen. Quatre Etats (Allemagne, Pays-Bas, Royaume-Uni, Turquie) n'ont pas ratifié ce Protocole, et quatre autres (Autriche, France, Italie, Portugal) l'ont ratifié avec des réserves ou déclarations interprétatives précisant que le mot "pénalement" doit être entendu selon le sens donné par leur loi nationale.

Le caractère pénal et les "critères Engel"

Dans l'affaire A. et B. c. Norvège, le Protocole n° 7 est parfaitement applicable. Pour que le principe Non bis in idem puisse être invoqué, il faut donc que les poursuites pour fraude fiscale puissent être considérées comme relevant de la matière pénale. Cette qualification, lorsqu'elle est donnée par la Cour européenne, ne repose pas sur la compétence juridictionnelle mais sur le contenu de l'accusation qui ne doit pas relever du domaine civil. 

Depuis l'arrêt  Sergeï Zolotoukhine c. Russie du 10 février 2009, il est désormais acquis que les critères utilisés pour apprécier la nature "pénale" d'une sanction sont les "critères Engel", issus de l'arrêt Engel c. Pays-Bas du 8 juin 1976. 

Le premier est la qualification juridique de l'infraction dans le droit de l'Etat, le second la nature de l'infraction aux yeux de la Cour elle-même, et enfin le troisième réside dans la sévérité de la sanction encourue. Cette liste est faussement simple, car l'articulation entre les critères varie selon les décisions. C'est ainsi que les deux derniers critères sont utilisés de manière tantôt alternative, tantôt cumulative, par la Cour.

Don't think twice, it's alright. Bob Dylan. 1963

Une procédure intégrée

En réalité, la Cour se prononce au regard de l'éventuel préjudice porté au justiciable par la double incrimination pour les mêmes faits. Aux yeux du juge européen, cette double incrimination n'est admissible que si elle s'analyse comme le résultat d'un système intégré, parfaitement articulé et prévisible, formant un tout cohérent. Tel est le cas en l'espèce, dès lors que le système norvégien combine majoration d'impôt dans une procédure administrative et condamnation pour fraude fiscale dans une procédure pénale. Les deux sanctions sont en quelque sorte complémentaires. 

Un lien matériel et temporel suffisamment étroit

Encore faut-il cependant, et c'est une précision essentielle apportée par l'arrêt du 15 novembre 2016, qu'il existe entre les deux procédures "un lien matériel et temporel suffisamment étroit". 

Le principe Non bis in idem devient applicable en effet si les deux procédures n'avaient aucun lien entre elles, situation qui constitue une source d'insécurité juridique pour le requérant. Dans l'arrêt Nykänen c. Finlande du 20 mai 2014, la Cour a ainsi constaté, a propos d'une autre affaire de fraude fiscale, que les sanctions pénales et fiscales avaient été infligées par des autorités différentes, avec des procédures distinctes, chaque autorité ayant fixé une peine sans tenir aucun compte de la sanction prononcée par l'autre. Dans ce cas, la Cour estime qu'il y a violation de l'article 4 du Protocole n° 7.

A ce lien matériel s'ajoute un lien temporel. Dans la décision Kapetanios et autres c. Grèce du 30 avril 2015, les requérants se plaignaient d'avoir été condamnés à une amende fiscale pour contrebande après avoir été définitivement acquittés par le juge pénal. La Cour a vu dans cette absence de lien temporel une atteinte au principe Non bis in idem.

Non bis in idem et principe de sûreté

L'arrêt A. et B. c. Norvège s'efforce de simplifier quelque peu une jurisprudence complexe. La Cour revient à l'esprit du principe Non bis in idem qui ne vise pas à interdire de cumuler les sanctions pour un même fait, mais qui veut simplement assurer la sécurité juridique de la personne concernée. Si elle a effectivement commis une infraction, elle doit certes en assumer les conséquences mais ce n'est pas pour autant qu'elle doit, parfois durant des années, est confrontée à des procédures de nature différente et qui peuvent finalement conduire à une sanction globale disproportionnée. Considéré sous cet angle, Non bis in idem devient, en quelque sorte, un élément du principe de sûreté.


Il est évident que le droit français devra s'interroger sur cette jurisprudence. Car même s'il refuse de considérer la "nature pénale" de la procédure fiscale, il n'en demeure pas moins que le cumul des procédures, tant en matière fiscale que disciplinaire, n'est pas organisé de manière à former un ensemble cohérent et propre à garantir la sécurité juridique des personnes. Loin de là.