Les bricoleurs du dimanche sont au coeur d'un conflit de normes, conflit entre la liberté du commerce et le droit au repos dominical. Le tribunal de commerce de Bobigny a en effet, dans une décision du 26 septembre 2013, interdit à une quinzaine de magasins Castorama et Leroy Merlin situés en Ile de France d'ouvrir le dimanche, interdiction assortie d'une astreinte de 120 000 € par magasin et par dimanche d'ouverture. La situation n'est guère surprenante si l'on considère que depuis longtemps, les grandes surfaces désirent ouvrir le dimanche, alors que les syndicats de salariés refusent cette ouverture en invoquant le droit au repos dominical. Tout cela est juste, mais l'affaire met en lumière toute l'ambiguïté de la situation.
On observe que le requérant n'est pas, comme on pourrait s'y attendre, un syndicat de salariés désireux de protéger le droit au repos dominical. Le requérant est plus prosaïquement une entreprise concurrente, Bricorama, qui n'a pas eu l'autorisation d'ouvrir le dimanche et qui s'estime victime d'une atteinte à l'égalité devant la loi et donc d'une distorsion de concurrence. Les syndicats, quant à eux, sont certes présents sur le plan médiatique, mais leur parole est entravée par le fait que les employés des entreprises concernées avaient accepté de travailler le dimanche. Sur le fond, le juge constate donc une "violation flagrante des dispositions du code du travail" sur le repos dominical, qui entraîne une rupture d'égalité au détriment des entreprises qui ne peuvent pas ouvrir le dimanche. Les droits des salariés sont donc invoqués, mais seulement comme origine de la rupture d'égalité.
Dans ses ambiguités mêmes, la décision reflète parfaitement l'état du droit en la matière, caractérisé par l'opacité et l'absence de principe directeur.
Valeur législative de la liberté du commerce et de l'industrie
La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue, loin de là. Elle ne figure pas dans la Déclaration des droits et du citoyen de 1789, mais dans le célèbre décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 qui énonce qu'"(...) il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon, mais elle sera tenue auparavant de se munir d'une patente". Ce texte de circonstance, complété par la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791 qui supprime les groupements professionnels de l'Ancien Régime, eut une fortune singulière, puisqu'il figure toujours dans notre ordre juridique.
Par la suite, si quelques constitutions se réfèrent à la liberté du commerce et de l'industrie (an III et 1848), celle-ci ne figure plus dans les textes constitutionnels contemporains, ni dans la Constitution de 1946, ni dans celle de 1958. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, a constitutionnalisé, dans sa décision du 16 janvier 1982, la liberté d'entreprendre qu'il rattache à l'article 4 de la Déclaration de 1789 qui permet à chacun de faire "tout ce qui ne nuit pas à autrui". En revanche, la liberté du commerce et de l'industrie demeure d'origine législative. Dans sa décision du 29 juillet 1994, le Conseil prend ainsi bien soin d'affirmer la position des requérants qui invoquent cette liberté, "selon eux constitutionnelle". Mais il ne reprend pas à son compte cette affirmation, se bornant à mentionner que la liberté du commerce est l'une de ces libertés qui "s'exercent dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi". Il est donc de valeur législative.
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| Jamais le dimanche. Jules Dassin. 1960 |
Repot hebdomadaire et repos dominical
La liberté du commerce n'a pas une valeur supérieure à celle du droit au repos hebdomadaire, dont l'article L 3132-2 du code travail précise qu'il doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives. L'article L 3132-3 énonce ensuite que ce repos hebdomadaire doit être donné le dimanche, "dans l'intérêt des salariés". Ces principes sont solidement ancrés dans l'histoire du mouvement ouvrier, et chacun sait que la loi de 1906 sur le repos hebdomadaire a été votée à la suite de la catastrophe des mines de Courrières.
L'évolution historique marque ainsi une évolution du principe du repos hebdomadaire vers celui du repos dominical, sous la double pression des mouvements syndicaux et de l'Eglise.
Exceptions et dérogations au repos dominical
Ce principe du repos dominical fait cependant l'objet de dérogations de plus en plus étendues.
Au titre des dérogations permanentes, (art. L 3132-12 du code du travail), les entreprises fabriquant des produits alimentaires destinés à la consommation immédiate, les hôtels, restaurants et débits de boisson, les fleuristes, les marchands de journaux, les spectacles, les musées, les hôpitaux, pharmacies, entreprises de transport etc.. Les salariés travaillant dans ces secteurs se voient tout simplement fixer un autre jour de repos. A cela s'ajoutent des dérogations conventionnelles pour les entreprises qui travaillent en continu, mais, dans ce cas, le salaire du dimanche doit être augmenté de 50 %. Quant aux dérogations qui s'appliquent dans les communes touristiques, pendant la saison, elles sont certainement les moins favorables pour les salariés, car le législateur se borne à demander aux employeurs de prévoir des "contreparties" pour les salariés, formule bien imprécise. Il n'empêche que la loi du 10 août 2009 a considérablement élargi cette possibilité de dérogation en l'étendant à tous les commerces de détail situés en zone touristique et non plus seulement à ceux spécifiquement destinés aux touristes.
D'autres dérogations sont possibles sur autorisation des préfets ou des maires. Elles peuvent être accordées lorsque le repos dominical apparaît "préjudiciable au public" ou est de nature à compromettre "le fonctionnement normal de l'établissement", ou encore dans des "zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente". Dans un arrêt du 11 mars 2009, le Conseil d'Etat a ainsi annulé l'autorisation dérogatoire accordée par le préfet d'ouvrir le magasin Vuitton aux Champs Elysées, au motif que les biens vendus ne sont pas destinés à "faciliter l'accueil du public ou la détente de celui-ci" et ne sauraient être assimilés, en dépit de la queue que font les touristes devant la porte, à des "loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel", au sens du code du travail. Le flou des termes employés a suscité des pratiques très diverses, comme en témoigne l'affaire de Bobigny, les grandes surfaces de bricolage ayant obtenu des autorisations dérogatoires au motif que le fermeture était "préjudiciable au public", au public bricoleur évidemment.
La loi du 10 août 2009, créatrice d'anarchie
A cette interprétation quelque peu incertaine des conditions de dérogation s'ajoutent les innovations de la loi du 10 août 2009, qui crée un objet juridique nouveau, le "périmètre d'usage de consommation exceptionnel" ou PUCE... Créés par les préfets de région, ces PUCE sont des zones urbaines de plus d'un million d'habitants, marquées par des habitudes de consommation dominicale déjà installées ou dont les activités commerciales risquent d'être concurrencées par celles d'un pays voisin, c'est à dire dans les zones frontalières. Dans les PUCE, les salariés sont mieux protégés que dans les zones touristiques, avec un salaire supérieur de 50 % et un repos compensateur.
La loi de 2009 apparaît ainsi comme un texte qui refuse de remettre frontalement en cause le repos dominical, mais qui met en place une grande quantité de dérogations. Le résultat a été une pratique très anarchique, diversifiée selon les régions, les équilibres politiques et probablement beaucoup d'autres facteurs. Dans ces conditions, les ruptures d'égalité ne sont plus le fait du travail dominical mais de la loi elle même. En effet, la protection des employés est extrêmement différente selon le statut juridique de la dérogation.
Le tribunal de Bobigny a sans doute le mérite d'avoir montré qu'il est urgent d'engager une réflexion sur le repos hebdomadaire. Il ne fait guère de doute que la société évolue et que le travail du dimanche est déjà une réalité pour plus de huit millions de salariés qui n'en sont pas nécessairement mécontents. Mais cette évolution ne doit pas empêcher le maintien du repos hebdomadaire et la compensation financière que les salariés sont en droit d'attendre. En bonne logique juridique, il appartiendrait au législateur de se prononcer, mais...
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