Négation du génocide arménien et liberté d'expression

La Cour européenne, dans un arrêt de Grande Chambre du 15 octobre 2015 Perincek c. Suisse, sanctionne le droit suisse pour la condamnation pénale infligée à Dogu Perincek, président du Parti des travailleurs de Turquie. En 2005, il participe à plusieurs évènements publics en Suisse, durant lesquels il affirme notamment que "les allégations de "génocide arménien" sont un mensonge international" et qu'"il n'y a pas eu de génocide des Arméniens en 1915" (...)". Les faits ne sont pas contestés et l'intéressé reconnaît nier le génocide des Arméniens. A ses yeux, des massacres se sont effectivement déroulés en 1915, mais ils ont eu lieu à la fois dans le camp des Arméniens et dans celui des Turcs. 

Le problème est que la négation du crime de génocide est sanctionnée en droit suisse par l'article 261 bis du code pénal. Il punit d'une peine maximum de trois ans d'emprisonnement ou d'une amende toute personne qui "niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier à un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité". A la suite d'une plainte de l'association Suisse-Arménie, Dogu Perincek est donc condamné à une amende de 3000 Francs (ou 30 jours de prison) et à verser une indemnité de 1000 Francs à l'association. 

Un forum sur les lois mémorielles

Le requérant considère que cette condamnation pénale emporte une atteinte grave à la liberté d'expression, garantie par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans une première décision rendue le 17 décembre 2013, la Cour lui a donné satisfaction, mais le gouvernement suisse a demandé le renvoi en Grande Chambre. Dès lors, l'affaire a pris un autre tour. Les gouvernements turc, arménien et français ont ainsi produit des tierces observations, de même que certaines organisations non gouvernementales comme la Licra et le FIDH ainsi que différentes associations représentant des intérêts arméniens. La procédure devant la Cour européenne est ainsi devenue une sorte de forum sur les lois mémorielles  dans lequel chacun a pu s'exprimer. 

Sur le fond, la Cour confirme la décision rendue le 17 décembre 2013. Elle considère que la condamnation pénale de Dogu Perincek constitue une ingérence excessive dans sa liberté d'expression. Très consciente de l'enjeu médiatique de cette décision, et des critiques susceptibles de lui être adressées au nom d'un "devoir de mémoire" aux contours pour le moins incertains sur le plan juridique, la Cour prend soin d'expliquer très longuement cette décision. S'ajoute à cela une communication spécifique, par des "questions et réponses" qui expliquent la décision en termes simples, pour ceux qui n'auraient pas compris. 

Dans la rédaction de l'arrêt,  la Cour prend également beaucoup de précautions. C'est ainsi qu'elle rappelle qu'il ne lui appartient pas de qualifier, ou non,  de génocide les massacres de 1915. D'une manière générale, elle prend soin de ménager les susceptibilités arméniennes, sans pour autant céder d'un pouce sur la nécessité de protéger la liberté d'expression face à des lois mémorielles qui s'orientent de plus en plus vers la sanction pénale de tout discours déviant.

Ménager les susceptibilité arméniennes

Il n'est pas contesté que la loi suisse emporte une ingérence dans la liberté d'expression. L'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme autorise néanmoins l'ingérence des autorités de l'Etat dans la liberté d'expression, à la condition qu'elle soit "prévue par la loi",  réponde à "un but légitime" et soit "nécessaire dans une société démocratique".  Autrement dit, la Cour apprécie si cette ingérence est "proportionnée au but légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier sont "pertinents et suffisants". 

La question du fondement législatif de la condamnation du requérant ne donne pas lieu à discussion. L'article 261 bis du code pénal a été introduit dans le droit suisse par une loi de 1993, lors de l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1965 sur l'élimination de toutes formes de discriminations raciales. En dépit de cette lenteur helvétique, l'accusé ne pouvait donc ignorer qu'il risquait une condamnation pénale.

Le but de cette ingérence dans la liberté d'expression est considéré comme "légitime" s'il repose, soit sur la "défense de l'ordre", soit sur la "protection des droits d'autrui".

La notion de "défense de l'ordre" a toujours suscité débat, tout simplement parce que les formulations anglaises et françaises n'ont pas le même sens. La "Prevention of Disorder" en droit anglo-saxon désigne très concrètement le danger que représentent affrontements ou manifestations. L'"ordre public" en droit continental va bien au-delà, englobant un certain nombre de principes politiques, économiques ou moraux (CEDH, 1er juillet 2014, 2014 S.A.S. c. France). C'est ainsi, par exemple, que la notion de dignité a été intégrée à la notion d'ordre public en droit français. D'une manière générale, la Cour s'en tient à l'interprétation anglo-saxonne, non par attachement à la Common Law, mais plus simplement parce que l'ingérence dans une liberté doit, à ses yeux, donner lieu à l'interprétation la plus étroite possible.

En l'espèce, les autorités suisses font état de deux rassemblements qui se sont tenus en 2004 en présence de Dogu Perincek, c'est-à-dire un an avant qu'ils tiennent les propos qui ont conduit à sa condamnation. Au demeurant, rien ne dit que ces rassemblements ne se soient pas déroulés de manière pacifique, d'autant qu'ils ne sont jamais mentionnés par les juges suisses. Dès lors, la Cour "n'est pas convaincue" que l'atteinte à la liberté d'expression du requérant visait "la défense de l'ordre".

Reste la "protection des droits d'autrui" et cet élément offre à la Cour l'occasion de ménager les susceptibilités arméniennes. Elle affirme que "bon nombre de descendants des victimes et des rescapés des évènements de 1915 "bâtissent leur identité autour de l'idée que leur communauté a été victime d'un génocide". Dans ces conditions, la loi qui punit la négation du génocide répond au but légitime de protéger leur identité et leur dignité. La formule est intéressante, car le génocide n'est pas présenté comme une réalité juridique, la Cour rappelant qu'il ne lui appartient pas de donner une telle qualification aux massacres de 1915. En revanche, le génocide est présenté comme une réalité psychologique : c'est parce que les descendants ont le sentiment que leur communauté a été victime d'un génocide qu'ils doivent être protégés. 

Georges Mathieu. Arménie. 1986

La protection de la liberté d'expression

Sortant de l'analyse psychologique, la Cour s'engage sur un terrain juridiquement beaucoup plus balisé avec la question de la "nécessité de l'ingérence dans une société démocratique". Dans une jurisprudence constante, rappelée par exemple dans l'arrêt de 2012 Mouvement raëlien suisse c. Suisse, la liberté d'expression doit être protégée, y compris lorsque les propos tenus "heurtent, choquent ou inquiètent". Ainsi le veulent le pluralisme des opinions et la tolérance, sans lesquels il n'est pas de "société démocratique".

L'ingérence dans la liberté d'expression doit donc répondre, selon une formule désormais classique, à un "besoin social impérieux". Cette exigence conduit la Cour à apprécier concrètement l'ingérence par rapport à l'ensemble de l'affaire, c'est-à-dire à apprécier sa nécessité et sa proportionnalité (CEDH 8 avril 2014, National Union of Rail, Maritime and Transport Workers c. Royaume-Uni). De fait, la Cour met en balance la liberté d'expression et le but légitime de la protection des droits d'autrui. 

En l'espèce, elle observe que le requérant est intervenu en sa qualité d'homme politique, et non pas en tant qu'historien ou juriste. Il a ainsi repris les termes d'une ancienne polémique.  Déjà, dans un arrêt Cox c. Turquie du 20 mai 2010, la Cour avait sanctionné pour violation de sa liberté d'expression l'expulsion de Turquie d'une ressortissante américaine qui avait déclaré, dans un colloque, que "les Turcs avaient déporté et massacré des Arméniens". De même, dans une décision du 25 octobre 2011 Altug Taner Aksam c. Turquie, la Cour avait sanctionné, sur le même fondement, les poursuites pénales diligentés à l'égard d'un universitaire travaillant sur les questions arméniennes.

Ce débat doit donc être protégé par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. S'il est naturel que la communauté arménienne soit sensible aux propos tenus par Dogu Perincek, et s'il est tout aussi naturel qu'elle y réponde, notamment dans les médias, il n'en demeure pas moins qu'ils ne constituent pas, en soi, une forme d'incitation à la haine ou à l'intolérance. L'incitation à la haine est d'ailleurs une infraction spécifique en droit suisse, et l'intéressé n'est pas poursuivi sur son fondement. D'une manière plus générale, la Cour refuse de considérer que la négation du génocide arménien s'analyse, en soi, comme un appel à la haine. Elle estime donc que la sanction infligée à Dogu Perincek était disproportionnée. 

Un échec de la position française

Sur ce plan, la décision s'oppose directement à la thèse française développée en tierce intervention. Aux yeux du gouvernement français, la négation d'un génocide doit, en tant que telle, être pénalement sanctionnée, dans la mesure où "les principes de base de la société démocratique s'en trouvent menacés". Ce n'est donc pas le négationnisme en soi qui est nuisible, mais ses conséquences dès lors qu'il a pour but de promouvoir l'intolérance. Ce n'est pas le propos qui est sanctionné, mais l'intention qui le sous-tend, analyse qui ne peut manquer d'inquiéter.

Derrière ce discours un peu embarrassé, se cache la promesse du Président de la République qui a réaffirmé en avril 2015 sa volonté de faire voter une nouvelle loi sanctionnant la négation du génocide arménien. 

Il devrait peut-être tirer les leçons de l'amère expérience de son prédécesseur. On se souvient que, dans une décision du 28 février 2012, le Conseil constitutionnel a sèchement sanctionné le texte voulu par Nicolas Sarkozy, pénalisant la contestation des génocides prévus par la loi. Il souhaitait alors rendre effective une loi de 2001 qui avait pour seul contenu la reconnaissance du génocide arménien. En l'espèce, le Conseil constitutionnel affirme que la loi de 2012 porte à la liberté d'expression une atteinte "ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée à l'objectif poursuivi". La décision du Conseil constitutionnel est marquée par la concision, celle de la Cour européenne est au contraire extrêmement longue. Mais le raisonnement est absolument identique, et on peut penser que les autorités françaises vont peut être enfin renoncer aux lois mémorielles. Peut-être seront-elles même soulagées que la Cour européenne leur évite une nouvelle sanction du Conseil constitutionnel ?

Sur les lois mémorielles : Chapitre 9, section 3, § 2 du manuel de libertés publiques