Dieudonné : la circulaire Valls est-elle légale ?

Le dernier évènement du feuilleton Dieudonné est l'envoi aux préfets d'une circulaire du ministre de l'intérieur, datée du 6 janvier 2014, largement diffusée dans les médias. Son objet n'est pas dépourvu d'ambiguité. Elle invoque d'abord des préoccupations d'ordre général, "la lutte contre le racisme et l'antisémitisme" ainsi que les "manifestations et réunions". A ces finalités d'ordre général succède cependant immédiatement le problème particulier qu'il convient de résoudre : "Spectacles de M. Dieudonné M'Bala M'Bala". Car l'objet, en effet, est d'inciter les préfets à prendre des arrêtés d'interdiction ou, le cas échéant, d'inciter les maires à le faire dans le cadre de leur pouvoir de police générale.

Intérêt à agir

Il est tout à fait probable que M. Dieudonné M'Bala M'Bala décide d'engager un recours contre la circulaire. Il ne rencontrera aucune difficulté à faire reconnaître son "intérêt à agir", dès lors que son nom figure expressément dans le texte et qu'il est personnellement visé par son contenu. La recevabilité formelle de son recours ne fait donc aucun doute, du moins sur ce point. 

Les différents types recours 

Dieudonné peut certes envisager d'attaquer directement le texte de la circulaire. Mais la procédure est longue et ne lui permet pas d'obtenir rapidement l'annulation des interdictions qui vont frapper ses spectacles.

Il préférera sans doute contester la circulaire Valls par voie d'exception. Autrement dit, il fera différents recours contre les arrêtés d'interdiction pris par des préfets et invoquera l'illégalité de la circulaire qui sera leur fondement juridique. Il pourra d'ailleurs engager le débat dès les demandes de "référés-libertés" qu'il ne manquera pas de déposer auprès des différents tribunaux administratifs concernés, pour leur demander en urgence de suspendre ces interdictions. Ces référés-libertés devraient intervenir très rapidement après les arrêtés préfectoraux, le tribunal administratif devant se prononcer dans les 48 heures après le dépôt de la requête. En cas d'appel devant le Conseil d'Etat, ce dernier dispose de quinze jours pour statuer. Dieudonné peut donc se réjouir : le ministre de l'intérieur lui offre une publicité gratuite qui va s'étaler sur plusieurs semaines, au fur et à mesure que seront pris les arrêtés d'interdiction.

Après avoir examiné la procédure du recours, il convient de poser la question essentielle. Cette circulaire Valls est-elle légale, ou pas ? 

Circulaires non impératives et circulaires impératives

Depuis sa décision Duvignères du 18 décembre 2002, le Conseil d'Etat distingue les circulaires non impératives des circulaires impératives. Il convient d'expliquer brièvement le contenu de cette distinction.

Les circulaires non impératives ne donnent que des conseils ou des recommandations. Elles ont pour objet de guider les décisions de l'administration en précisant le contenu du droit positif.  Elles sont publiées, mais ne peuvent être attaquées devant le juge administratif, car on considère qu'elles n'apportent rien de nouveau au droit existant. Elles relèvent de ce que l'on appelle couramment la "littérature grise" de l'administration, formule qui désigne ces textes uniquement destinés à guider l'action administrative, sans modifier l'état du droit. La circulaire Valls ne peut entrer dans cette catégorie, dès lors qu'elle produira des effets de droit pour les administrés (les spectateurs de Dieudonné), et pour celui qui est en le destinataire.

Les circulaires impératives, quant à elles, sont l'expression directe du pouvoir hiérarchique et doivent donc être appliquées par les services. Dans ce cas, la jurisprudence Duvignères distingue deux hypothèses. 

Si la circulaire crée une ou plusieurs règles nouvelles, c'est à dire qui ne figurent dans aucune loi ou aucun règlement, elle est illégale. Elle est en effet annulée pour incompétence, puisque le ministre s'est attribué un pouvoir réglementaire dont il ne dispose pas. La circulaire Valls entre t elle dans cette catégorie ? Peut être si l'on considère qu'elle met directement en cause le régime répressif mis en place par la loi du 30 juillet 1881 en matière de liberté de réunion. Ce moyen sera évidemment invoqué par les avocats de Dieudonné. 

Si on considère que la circulaire Valls ne crée pas de règle nouvelle, elle n'est pas nécessairement légale pour autant. Dans ce cas, elle doit être considéré comme un texte impératif, mais interprétatif, c'est à dire qui se borne à donner l'interprétation officielle des normes existantes, notamment jurisprudentielles. Cette interprétation s'impose ensuite aux agents d'exécution, et plus particulièrement aux préfets.

Or, selon cette même jurisprudence Duvignères, une circulaire interprétative peut être déclarée illégale si elle donne une interprétation erronée. La lecture de la circulaire Valls révèle au moins deux exemples d'interprétations pour le moins étranges du droit positif. 

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L'ordre moral, un élément de l'ordre public ? 

La circulaire reprend évidemment la jurisprudence Benjamin de 1933, que désormais tout le monde connaît. Elle précise qu'une interdiction générale et absolue d'une réunion ne peut intervenir que si l'ordre public est si gravement menacé que les autorités publiques ne peuvent le rétablir avec les moyens qui sont les siens. Théoriquement, la circulaire devrait donc prescrire aux préfets de réquisitionner les forces de l'ordre dont elles ont besoin pour concilier la liberté de réunion et la liberté de manifestation. De manière concrète, il s'agit d'utiliser CRS et gendarmes mobiles pour tenir à distance les manifestants et permettre au spectacle de se dérouler aussi normalement que possible. Rien n'interdit, ensuite, de poursuivre Dieudonné devant le juge pénal pour sanctionner d'éventuels propos racistes ou antisémites. 

La circulaire ne dit pourtant rien de tel. Elle rappelle les termes de la jurisprudence Benjamin, mais c'est pour ajouter aussitôt que l'interdiction d'un spectacle, même si elle doit avoir un "caractère tout à fait exceptionnel", peut toutefois être justifiée si trois conditions sont réunies : 

• L'interdiction "s'inscrit dans la suite de spectacles ayant déjà donné lieu à des infractions pénales" ; 
• Ces infractions "ne peuvent être regardées comme un dérapage ponctuel (...) mais sont délibérées, réitérées (..) et constituent un des ressorts essentiels de la représentation". 
• Enfin, ces infractions sont "liées à des propos ou à des scènes susceptibles d'affecter le respect dû à la dignité de la personne humaine (...)"

Ces trois conditions ne figurent nulle part dans le droit positif, et surtout pas dans l'arrêt Benjamin. Aucun juge n'a jamais affirmé que l'interdiction d'un spectacle est licite parce que l'on a des raisons de penser qu'une ou plusieurs infractions pénales risquent d'être commises. Nous sommes là dans un raisonnement hypothétique : parce que des infractions ont été commises, le préfet doit supposer qu'il y en aura d'autres, et interdire le spectacle sur cette base. Or, la jurisprudence est toujours demeurée identique. Son critère essentiel est la capacité des autorités à garantir l'ordre public. C'est un critère extérieur au spectacle, et non pas un critère lié à son contenu. Aujourd'hui, la circulaire Valls demande aux préfet d'interdire un spectacle à raison de son contenu. Un retour de l'ordre moral ?

La dignité de la personne, un concept-valise

Revenons maintenant sur le dernier critère permettant l'interdiction d'un spectacle, lorsque celui ci comporte des propos ou des scènes de nature à affecter "le respect dû à la dignité de la personne". En se référant à l'arrêt du Conseil d'Etat commune de Morsang sur Orge du 27 octobre 1995, elle ajoute que la dignité de la personne est désormais l'une des composantes de l'ordre public. Dans cette décision, la Haute juridiction confirme la légalité d'un arrêté interdisant, de manière générale et absolue,  les spectacles de "lancer de nain".Il s'agissait alors d'une attraction "consistant à faire lancer un nain par des spectateurs" et conduisant "à utiliser comme un projectile une personne affectée d'un handicap physique et présentée comme telle".

Observons tout de même que cet arrêt est demeuré parfaitement isolé dans la jurisprudence administrative. En l'espèce, le Conseil d'Etat n'invoque d'ailleurs la notion de dignité que parce que la commune requérante a omis de s'appuyer sur le traitement inhumain et dégradant infligé aux victimes de ce spectacle cruel, moyen qui aurait permis de considérer qu'il portait atteinte à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Par la suite, le Conseil d'Etat n'y a plus fait référence de manière positive, sauf dans l'arrêt Association "Ici et Maintenant" du 9 octobre 1996. Mais dans ce cas, la notion de dignité est celle figurant dans l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 qui précise que la liberté de communication audiovisuelle peut être limitée pour assurer le "respect de la dignité de la personne". Le Conseil d'Etat admet donc la légalité de sanctions infligées par le CSA à des stations de radio diffusant des propos racistes et antisémites. Certes, mais la sanction trouve son fondement dans la loi, et précisément il s'agit d'une sanction, c'est à dire d'une mesure prise après l'intervention des propos discriminatoires. Tout le contraire de l'affaire Dieudonné dans laquelle l'interdiction trouve son fondement dans une circulaire et intervient avant la tenue d'éventuels propos racistes et antisémites. En dehors de cette décision qui repose sur un fondement juridique spécifique et qui vise un régime de sanction a posteriori, la notion de dignité n'est plus invoquée par le Conseil d'Etat, sans doute parce qu'il ne parvient pas en définir avec précision le contenu.  

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, fait aussi un usage très prudent du principe de dignité de la personne humaine. Certes, il le reconnaît comme "principe à valeur constitutionnelle" dans sa décision du 27 juillet 1994. Mais il ne l'utilise que comme outil d'évaluation, par exemple pour affirmer, dans sa décision du 19 novembre 2009, puis dans celles rendues sur QPC du 14 juin 2013 et du 25 avril 2014, que le régime disciplinaire ou l'organisation du travail des personnes détenues relève de la compétence législative. Jusqu'à aujourd'hui, aucune décision du Conseil constitutionnel ne déclare une loi non conforme à la Constitution pour non-respect du principe de dignité.

En l'espèce, c'est évidemment sur la jurisprudence du Conseil d'Etat que s'appuie la circulaire, puisque c'est lui qui sera saisi des recours de Dieudonné. Mais l'affaire du "lancer de nain" est bien éloignée du cas Dieudonné. Dans le premier cas, il s'agit d'actes, dans le second cas d'opinions. Il s'agissait d'empêcher une atteinte physique, constitutive d'un traitement inhumain et dégradant et infligée à une personne placée dans une double situation d'infériorité. Infériorité par le handicap certainement, mais aussi infériorité liée au contrat de travail. Car les malheureux ainsi "lancés" étaient rémunérés et ne pouvaient donc se plaindre d'un tel traitement sans risquer de perdre leur emploi. Dans le cas de Dieudonné, la dignité en cause n'est pas celle de la personne donnée en spectacle, mais celle des tiers qui ont la possibilité de se défendre en saisissant le juge pénal. 

De nouveau, l'interprétation donnée par la circulaire n'a qu'un bien lointain rapport avec le droit positif. La notion de dignité est perçue comme un concept-valise, dans lequel on met ce que l'on veut et que les préfets peuvent utiliser au gré de leurs besoins. 

Le juge administratif va-t-il admettre la légalité d'une circulaire, et des mesures d'interdiction prises sur son fondement ? Rien n'est moins certain, car il ne peut tout de même pas manquer de voir que sa propre jurisprudence donne lieu à une sorte de création juridique sans aucun rapport avec l'habituel travail d'interprétation. Il est vrai que certains déclarent déjà qu'il est temps de changer la jurisprudence. Ce libéralisme aurait assez duré, et il serait bon de revenir à un régime de censure, pour le bien de tous évidemment. Le juge administratif va t il accepter cette pression ou maintenir sa position traditionnelle de protection des libertés d'expression et de réunion ? La jurisprudence Dieudonné, puisque c'est bien de cela dont il s'agit, apparaît ainsi comme un test pour le juge administratif, le moment ou jamais de témoigner de son indépendance. Celle-ci se trouve en effet mise au défi par les propos du ministre de l'intérieur et du Président de la République, que certains pourraient analyser comme des pressions à peine dissimulées.