Hadopi : Piratage et vie privée

Dans une décision du 20 mai 2020, le Conseil constitutionnel, saisi par différentes association de protection des internautes, abroge les dispositions de la loi du 12 juin 2009 autorisant les membres et agents de la Haute autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (Hadopi) à accéder à, "tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques ". Aux yeux du Conseil, cette disposition porte une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée.

La "réponse graduée"

Cette disposition s'inscrit dans le cadre de la protection du droit d'auteur sur internet, mise en oeuvre par la "réponse graduée". De manière très concrète, le titulaire d'un abonnement d'un fournisseur d'accès sur internet (FAI) ou d'un hébergeur est considéré comme responsable de la sécurité de sa connexion. En cas de piratage ou de contrefaçon provenant de sa connexion, et après trois avertissements demeurés infructueux, il peut être condamné à une amende et/ou poursuivi pour contrefaçon. La communication des métadonnées, ou données de connexion, permet donc aux agents d'Hadopi d'identifier le titulaire de l'abonnement et donc d'engager la procédure de "réponse graduée".

Un changement de circonstances de droit

Le Conseil constitutionnel s'était déjà prononcé sur ces dispositions, lorsqu'il avait été saisi de la constitutionnalité de la loi Hadopi, et sa décision du 10 juin 2009 ne mentionne aucune réserve. Il n'empêche que le représentant du gouvernement lui-même n'ose pas invoquer l'existence d'une déclaration préalable de conformité.

En effet, depuis 2009, plusieurs décisions du Conseil constitutionnel sont intervenues pour affirmer que l'accès d'une autorité administrative aux données de connexion des internautes constitue une ingérence dans sa vie privée. Le 5 août 2015, le Conseil a ainsi sanctionné un droit d'accès aux données de connexion absolument identique, accordé aux agents de l'Autorité de la concurrence. Cette jurisprudence a ensuite été réaffirmée le 21 juillet 2017, à propos de l'Autorité des marchés financiers, puis le 15 février 2019 à propos du droit d'accès accordé aux agents des Douanes. Cette jurisprudence s'analyse donc comme un changement de circonstances de droit justifiant un nouvel examen des dispositions de la loi de 2009, et le Conseil constitutionnel décide logiquement l'abrogation de ce droit d'accès.

"Réponse graduée" de Hadopi contre le piratage

Asterix et Cléopatre. René Goscinny et Albert Uderzo. 1968

L'atteinte à la vie privée

Sur le fond, le caractère disproportionné de l'atteinte à la vie privée ne fait guère de doute.


D'une part, la rédaction des dispositions litigieuses permet aux agents d'Hadopi de solliciter tout document "quel qu'en soit le support", formulation particulièrement laxiste renforcée par l'usage de l'adverbe "notamment" lorsqu'il s'agit de lister les données de connexion auxquelles ils ont accès. Certes, le décret du 5 mars 2010 dresse en annexe une liste des données susceptibles de figurer dans le fichier Hadopi, données essentiellement d'identification, mais ce texte purement réglementaire ne saurait constituer un obstacle sérieux à une utilisation de dispositions législatives beaucoup plus compréhensives.

D'autre part, l'atteinte à la vie privée ne concerne pas seulement l'auteur d'une contrefaçon, mais aussi tout titulaire d'une connexion internet qui, pour une raison ou pour une autre, n'aurait pas été en mesure de garantir la sécurité de sa connexion. Il peut s'être fait voler son mot de passe ou pirater son ordinateur et, dans ce cas, il est davantage victime que coupable. L'atteinte à la vie privée devient alors plus choquante dès lors que la nécessité d'ordre public n'est plus aussi évidente.

Cette analyse est exactement celle de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans sa décision de Grande Chambre Télé 2 Sverige AB du 21 décembre 2016. Elle précise en effet que l'atteinte à la vie privée entrainée par l'accès aux données de connexion est si importante qu'elle doit être limitée aux seules hypothèses de la lutte contre la grande criminalité. Or, en droit français, la protection du droit d'auteur ne relève en aucun cas de la grande criminalité.

La jurisprudence européenne, comme d'ailleurs celle du Conseil constitutionnel, repose ainsi sur une remise en cause implicite de la distinction entre données de contenant (celles de connexion), et données de contenu, les messages personnels mentionnés dans les courriels par exemple. Il est désormais acquis que les données de connexion, lorsqu'elles sont utilisées avec intelligence, y compris une intelligence artificielle, peuvent révéler des informations importantes relevant du contenu, et donc de la vie privée. La distinction n'est donc plus aussi claire, et le droit tend à niveler l'exigence de protection de la vie privée à l'ensemble des données.

L'effet dans le temps

 

Si l'abrogation des dispositions litigieuses était attendue, il convient tout de même de s'interroger sur le choix du Conseil constitutionnel, qui a décidé de repousser leur abrogation à la date du 31 décembre 2020. Certes, il ne donne pas tout-à-fait satisfaction au Secrétaire général du gouvernement qui demandait un délai d'un an pour réviser la loi, invoquant les 600 000 notifications envoyées aux contrevenants et les 1700 dossiers transmis à la justice en 2019, toutes procédures qui pourraient être considérées comme nulles et non avenues en cas d'abrogation immédiate. Il n'a obtenu que six mois, délai largement suffisant pour procéder à une modification législative.

Mais sommes-nous réellement dans la situation où l'abrogation entrainerait des "conséquences manifestement excessives" ? Dans le cas présent, en effet, ces "conséquences manifestement excessives" ne sont pas le fait de la décision du Conseil constitutionnel. Elles relèvent entièrement de la responsabilité de l'Exécutif. Depuis cinq ans, trois décisions ont en effet abrogé des dispositions identiques, sans que personne n'ait songé à modifier le dispositif Hadopi, sans que personne n'ait anticipé la présente abrogation. En offrant à l'Exécutif un nouveau délai, le Conseil constitutionnel valide ainsi une inertie fautive.

Sur la protection des données : Chapitre 7 Section 5 du manuel de Libertés publiques sur internet

Covid-19 : Le Conseil d'Etat arrive en retard

Le Conseil d'Etat présente avantageusement sur son site plusieurs ordonnances rendues par le juge des référés le 18 mai 2020, saisi sur le fondement du référé-liberté. Dans la première, "Le Conseil d'Etat ordonne à l'Etat de cesser immédiatement la surveillance par drone du respect des règles sanitaires", et, dans une série de quatre autres, il "ordonne au Premier ministre de prendre des mesures moins contraignantes" dans le cas des "rassemblements dans les lieux de culte". Ces formulations sont de nature à rassurer ceux qui sont attachés à l'image du "Conseil-d'Etat-protecteur-des-libertés". Depuis le début de la crise sanitaire, les décisions défavorables à l'Exécutif sont bien rares, à l'exception de l'ordonnance lui enjoignant de reconnaître la liberté d'aller et de venir à vélo.

Observons toutefois que ces ordonnances interviennent après le 11 mai, date d'un déconfinement progressif et différencié selon les régions. Certes, l'état d'urgence sanitaire n'est pas levé, mais le juge administratif considère tout de même que les préoccupations de santé publique sont devenues un peu moins urgentes. Il peut donc se permettre de réintégrer un peu de droit dans une pratique qui s'est caractérisée, pendant de longues semaines, par un oubli des règles les plus élémentaires gouvernant la protection des libertés, oubli auquel le Conseil d'Etat n'a posé aucune limite. Aujourd'hui, il affiche son attachement aux libertés, dans des domaines qui n'entravent pas réellement la liberté d'action de l'Exécutif.

La surveillance par drones

Cette évolution apparaît clairement dans l'ordonnance relative à la surveillance aérienne par drone. L'association La Quadrature du Net et la Ligue des droits de l'homme avaient en effet saisi le juge le 6 mai, soit cinq jours avant la fin du confinement. Mais celui-ci, qui aux termes de l'article L 521-2 du code de justice administrative, aurait dû se prononcer dans les quarante-huit heures, a finalement rendu son ordonnance le 18 mais, douze jours après sa saisine, et une semaine après la fin du confinement.

Sur le fond, la lecture de l'ordonnance conduit à nuancer sérieusement la présentation faite par le Conseil d'Etat sur son site. D'une part, l'interdiction est territorialement limitée à la ville de Paris, sans doute parce que c'est la seule ville dans laquelle la surveillance par drone a été effective. D'autre part, et c'est plus important, le juge des référés ne sanctionne finalement qu'une règle de procédure.

Les forces de police disposaient en l'espèce de quatre drones équipés d'un zoom optique et d'un haut-parleur, utilisés deux à trois heures par jour. Le télépilote du drone filmait les lieux dans lesquels des rassemblements étaient susceptibles de se former, en violation des mesures prescrites par l'état d'urgence sanitaire. Les images étaient transmises en temps réel dans un centre de commandement, où il était décidé de la conduite à tenir, soit ne rien faire, soit utiliser le haut-parler pour diffuser un message de mise en garde aux personnes présentes sur le site, soit envoyer des agents susceptibles de verbaliser.

Le juge des référés ne considère pas, en soi, une telle pratique comme illicite. Il estime d'abord sa finalité légitime, dès lors qu'il s'agit d'assurer la sécurité publique "dans les circonstances actuelles". Il affirme ensuite que la doctrine d'emploi, formalisée dans une note du 14 mai 2020, n'est pas de nature, "en tant que telle" à porter une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Dans le cas présent, le drone n'est pas équipé d'une carte mémoire et il n'est donc procédé à une aucun enregistrement ni conservation d'images. Il est constant enfin qu'un tel équipement entre dans le champ du règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD), qui s'applique aux traitements de données à caractère personnel, "y compris [pour] la protection contre les menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces".

C'est précisément l'objet du débat : Le drone utilisé par les forces de police est-il un traitement de données à caractère personnel ? Le gouvernement répond par la négative, en invoquant rapidement l'usage qu'il fait de ces appareils. En pratique, il n'y a pas d'identification des personnes filmées, les drones opérant de trop loin, et les images ne sont pas conservées.

C'est vrai, mais, comme bien souvent, le gouvernement a préféré l'analyse technique à l'analyse juridique. L'article 3 du RGPD défini un traitement comme « toute opération (...) effectuée ou non à l'aide de procédés automatisés et appliquée à des données à caractère personnel ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la structuration, la conservation, l'adaptation ou la modification, l'extraction, la consultation, l'utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l'interconnexion, la limitation, l'effacement ou la destruction ». En l'espèce, le drone capte des données et les transmet au centre de commandement. Et si le gouvernement affirme que les drones volent trop haut pour identifier des personnes, aucun dispositif technique ne les empêche de voler plus bas, et donc de capter des données identifiantes, susceptibles, éventuellement, d'être utilisées à d'autres fins que la surveillance du confinement ou du déconfinement, par exemple pour identifier les participants à une manifestation).

Le juge des référés en déduit que le gouvernement a violé la procédure imposée par l'article 31 de la loi du 6 janvier 1978 Informatique et Libertés. L'utilisation des drones dans cette situation aurait en effet dû donner lieu à un acte réglementaire précédé d'un avis de la CNIL. Or l'autorité indépendante a été totalement écartée de la procédure. On est bien loin d'une censure rigoureuse, et le juge des référés indique même au gouvernement la marche à suive. Il a en effet le choix entre deux actions : soit engager une procédure régulière avec un avis de la CNIL, soit doter ses drones d'un dispositif rendant totalement impossible l'identification des personnes filmées.

Choeur des carabiniers. Les Brigands. Jacques Offenbach

Direction : F. X. Roth. Mise en scène J. Deschamps. Opéra Comique. 2011

La liberté de culte

La situation est bien différente dans les quatre ordonnances par lesquelles le juge des référés enjoint au Premier ministre de modifier, dans un délai de huit jours, l'article 10 du décret du 11 mai 2020 qui prévoit que, même après le déconfinement, tout rassemblement ou réunion au sein des établissements de culte est interdit, à l’exception des cérémonies funéraires, qui sont limitées à vingt personnes.

Cette fois, le juge se fonde sur une jurisprudence classique relative à la police administrative. Depuis l'arrêt Daudignac de 1951, le Conseil d'Etat estime qu'une mesure de police ne peut prononcer une interdiction générale et absolue d'exercer une liberté, sauf hypothèse où aucun autre moyen de garantir l'ordre public ne peut être mis en oeuvre.

Il ne fait aucun doute que la liberté de culte est une liberté fondamentale susceptible de donner lieu à un référé, au sens de l'article L 521-2 du code de la justice administrative. Dans une décision du 29 mars 2018 Rouchdi B. et autres, le Conseil constitutionnel a donc logiquement considéré que la fermeture des lieux de culte peut et doit faire l'objet d'un contrôle approfondi par le juge administratif. Celui-ci examine donc avec minutie les circonstances qui ont justifié l'atteinte à la liberté de culte. Dans une décision du 22 novembre 2018, le Conseil d'Etat justifie ainsi la fermeture d'une salle de prière à la Grande Scynthe par la tenue de "prêches, de propos tendant légitimer le Djihad armé, s'accompagnant d'un endoctrinement de la jeunesse". Aux yeux du juge, l'interdiction générale et absolue est donc justifiée dans ce cas, les propos tenus constituant, en soi, une atteinte à l'ordre public et à la sécurité publique.

Dans le cas de la fermeture décidée par le décret du 11 mai 2020, le ministère de l'intérieur, chargé des cultes, s'appuie sur deux séries d'éléments. D'une part, il rappelle que le risque de contamination est surtout élevé dans le cas de réunions se déroulant dans des espaces clos. D'autre part, il invoque le rassemblement évangéliste qui s'est déroulé dans la troisième semaine de février, près de Mulhouse, et qui est à l'origine de la diffusion massive du virus, en particulier, mais pas seulement, dans l'est de la France.

Le juge des référés écarte ces arguments. Il rappelle que ce rassemblement a eu lieu à une date à laquelle aucune règle de sécurité particulière n'avait été imposée. Surtout, il observe que d'autres rassemblements dans des espaces clos sont soumis des règles moins contraignantes, notamment dans les transports publics, les centres commerciaux, les établissements d'enseignement, les bibliothèques, qui peuvent accueillir du public, à la condition de respecter les règles applicables et notamment de prévoir un espace sans contact de 4m2 par personne. Le juge en déduit donc que l'interdiction générale et absolue qui pèse sur les lieux de culte est disproportionnée au regard de l'intérêt poursuivi.

Certes, tout cela peut sembler convaincant, si ce n'est que le juge qualifie l'article 10 du décret d'interdiction "générale et absolue" un peu rapidement. Il porte au contraire en lui une dérogation, dès lors que les cérémonies funéraires, elles, peuvent être organisées, avec une assistance de vingt personnes. Il aurait donc pu aussi bien considérer que ces dispositions n'emportaient aucune interdiction générale et absolue.

Le juge des référés donne ainsi une satisfaction aux associations catholiques qui l'ont saisi. Mais, là encore, l'Exécutif va modifier le décret, et il a le choix entre deux voies de droit. D'un côté, il pourrait reprendre la même disposition en la motivant davantage, par exemple en mentionnant que les forces de police ont beaucoup de difficultés pour réaliser un contrôle dans un lieu de culte, et plus particulièrement une église catholique. Les fidèles perçoivent en effet l'édifice comme un lieu dans lequel la police ne saurait pénétrer, même si cette croyance ne repose pas sur un fondement juridique réel. De l'autre, et c'est probablement la solutions qui sera choisie, il pourrait tout simplement intégrer le régime des cultes sur celui des lieux publics ouverts aux rassemblements de moins de dix personnes.

Dans tous les cas, le Conseil d'Etat se présente comme le protecteur des libertés, sans entraver sérieusement l'action de l'Exécutif. Ce dernier va sans doute autoriser dix personnes à pénétrer dans une église et utiliser des drones "bridés" de manière à ne pas permettre d'identification des personnes, ce qui d'ailleurs n'a jamais été le but à atteindre. Rien de grave, en somme.

La lecture de ces deux ordonnances laisse plutôt penser que la juridiction administrative arrive après la bataille. Les atteintes aux libertés les plus graves sont intervenues pendant le confinement, et les interdictions générales et absolues concernaient alors, non pas la liberté d'entrer dans une église, mais celle de sortir de chez soi, d'exercer la liberté d'entreprendre ou la liberté de réunion. Mais le Conseil d'Etat cultivait alors la plus grande discrétion.

Covid-19 : Cour de cassation v. Conseil d'Etat, à propos du renvoi d'une QPC

Dans une décision du 13 mai 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation décide de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), portant sur la conformité à la Constitution du 4è alinéa de l'article L 3136-1 du code de la santé publique. Cette disposition, issue de la loi du 23 mars 2020 créant l'état d'urgence sanitaire, prévoit qu'une personne verbalisée trois fois dans le même mois pour avoir violé les contraintes imposées lors du confinement,  peut être déférée devant le tribunal correctionnel. Cette triple verbalisation est donc, en tant que, telle constitutive d'un délit puni de six mois d'emprisonnement de de 3750 € d'amende. 

Il n'est pas question, à ce stade de la procédure, de s'interroger sur les chances de succès de cette QPC devant le Conseil constitutionnel, mais plutôt d'examiner les motifs de cette décision de renvoi. Un commentateur ne peut en effet manquer d'être surpris par la différence d'analyse entre la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. Car ce dernier, conformément à sa pratique habituelle depuis la déclaration de l'état d'urgence sanitaire, avait écarté sans ménagement et surtout sans réelle motivation la même demande de renvoi. Dans une ordonnance du 4 avril 2020, M. Caulet, le juge des référés du Conseil d'Etat se bornait à affirmer que, en définissant ce délit, "le législateur n'a pas prévu des sanctions manifestement disproportionnées au regard de la gravité et de la nature des infractions réprimées". 

Se serait-il passé quelque chose entre le 4 avril, date de la décision du juge des référés du Conseil d'Etat, et le 13 mai, date de celle de la Cour de cassation ? Un problème de constitutionnalité aurait-il brutalement surgi ? Non, on a simplement changé de juge. La Cour de cassation, elle, trouve que la QPC présente un caractère sérieux, et elle invoque trois moyens à l'appui de sa décision de renvoi. 

L'atteinte au principe de légalité des délits et des peines

Le principe de légalité des délits et des peines trouve son fondement dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui énonce que "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires". Certes, on pourrait considérer que la peine consistant à prononcer une peine d'emprisonnement à l'encontre d'une personne verbalisée à trois reprises n'est peut-être pas tout-à-fait une peine "nécessaire", dans la mesure où les établissements pénitentiaires ont été considérés comme des espaces où règne une promiscuité peu compatible avec les exigences sanitaires de protection contre le virus. 

Mais, plus simplement, la Cour s'interroge sur l'automaticité, non pas de la peine, mais de l'infraction. Elle note que "le législateur a créé un délit caractérisé par la répétition de simples verbalisations".  Les juges conservent un pouvoir de modération de la peine, voire une possibilité de dispense de peine, mais il n'empêche que ce délit nouveau est constitué de manière purement automatique, par une simple accumulation de contraventions.

Examen d'une QPC par le Conseil d'Etat

Non, je ne vois rien. Les Problèmes. 1965

L'incompétence négative

La Cour de cassation articule cette analyse avec un éventuel grief d'incompétence négative du législateur. Elle affirme en effet que les contraventions répriment la "méconnaissance d’obligations ou d’interdictions dont le contenu pourrait n’être pas défini de manière suffisamment précise dans la loi qui renvoie à un décret du Premier ministre". 

Aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi "fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables". Or, en l'espèce, les obligations ou les interdictions donnant lieu à contravention ne sont pas définies par la loi, mais renvoyées à un décret du Premier ministre, en l'occurrence l'article 3 du décret du 23 mars 2020. 

Le juge des référés du Conseil d'Etat ne voit pas plus loin et se borne à rappeler qu'une peine contraventionnelle peut être définie par le pouvoir réglementaire. Le délit, quant à lui, s'accompagne d'une peine de prison, et il est donc défini par le législateur, ce qui explique qu'il soit mentionné dans la loi du 23 mars 2020. La Cour de cassation, quant à elle, constate que les faits à l'origine du délit sont précisément ceux qui figurent dans le décret créant la contravention.

Et précisément, elle constate, avec un joli sens de l'Understatement, l'existence d'obligations ou d'interdictions " dont le contenu pourrait n’être pas défini de manière suffisamment précise dans la loi qui renvoie à un décret du Premier ministre". Qui a oublié en effet les personnes verbalisées pour avoir rédigé une attestation au crayon ou parce qu'elles utilisaient une bicyclette, alors que ces prohibitions ne figuraient ni dans la loi, ni dans le décret, mais sur un site internet ?

Le législateur semble ainsi avoir renvoyé au pouvoir réglementaire, voire à un site internet, la définition de comportements susceptibles d'envoyer leur auteur en prison. Or, le Conseil constitutionnel a rappelé, à plusieurs reprises et notamment dans sa décision QPC du 1er juin 2018, que le principe de légalité des délits et des peines impose au législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale "en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire". Dès sa décision du 5 mai 1998, le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs sanctionné une disposition faisant dépendre le champ d'application de la loi pénale d'une décision administrative. Le Conseil d'Etat ne s'est pas arrêté à de tels détails, alors même que la notion d'acte administratif devrait lui être familière.

La présomption d'innocence

Enfin, la Cour de cassation invoque une éventuelle atteinte au principe de présomption d'innocence, sur lequel elle ne s'étend pas. Il est vrai que cette irrégularité est tellement énorme qu'il n'est guère besoin d'élaborer.

Une personne verbalisée dispose, en principe, d'un délai de quarante-cinq jour pour contester la contravention. Mais en l'espèce, le délit est constitué si elle a été verbalisée trois fois en un mois, ce qui signifie qu'elle risque d'être condamnée à une peine d'emprisonnement avant d'avoir pu contester les contraventions qui sont précisément à l'origine du délit. L'intéressé risque donc se retrouver en prison à cause de trois conventions, au regard desquelles il est toujours juridiquement innocent. Avouons que cette ignorance du droit par les auteurs de la loi offre un excellent motif d'inconstitutionnalité.

Mais une nouvelle fois, le juge des référés du Conseil d'Etat n'a rien voulu voir. Il est vrai que la présomption d'innocence n'était pas sa préoccupation immédiate. On se souvient qu'il n'avait trouvé aucune irrégularité dans la prolongation de la détention provisoire par une ordonnance réglementaire, mesure écartant pourtant l'intervention du juge pour maintenir en détention des personnes juridiquement innocentes. Cette même disposition a toutefois été retirée ensuite du projet de loi de prorogation de l'état d'urgence sanitaire, par crainte d'une éventuelle inconstitutionnalité. Ce qui est affirmé comme légal par le Conseil d'Etat pourrait donc se révéler finalement inconstitutionnel ?

La comparaison entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation est donc particulièrement éclairante. La crise du Covid-19 a montré une haute juridiction administrative faisant une confusion permanente entre moyens et motifs, les moyens développés par l'Exécutif devenant purement et simplement les motifs de ses décisions, moyens d'ailleurs stéréotypés qui donnent l'impression de décisions identiques. En revanche, la Cour de cassation, joue avec sérénité son rôle de garante de la liberté individuelle et des principes fondamentaux du droit pénal. On nous dit aujourd'hui que la crise sanitaire devrait changer beaucoup de chose... Et si elle ouvrait la réflexion sur la légitimité d'une juridiction administrative et sur l'intérêt d'un pouvoir judiciaire unique ?

Covid-19 : La loi de prorogation de l'état d'urgence sanitaire devant le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, le 11 mai 2020, sur la loi prorogeant l'état d'urgence sanitaire. L'essentiel du texte est déclaré conforme à la Constitution, même si on relève quelques points censurés et des réserves d'interprétation. Tout le monde peut donc se déclarer satisfait. Le gouvernement d'abord, qui dispose enfin d'un fondement juridique aux mesures qu'il entend prendre pour réussir le déconfinement, l'opposition ensuite qui a obtenu une ou deux petites victoires symboliques, et le président du Sénat, Gérard Larcher, s'est félicité de cette décision.

La maîtrise des horloges

On ne reviendra pas sur l'absence de maîtrise des horloges, puisque la loi a été votée trop tard pour laisser au Conseil constitutionnel le temps de se prononcer avant le début du déconfinement. Un décret du 11 mai a donc été rédigé à la hâte, pour donner un fondement juridique aux différents actes mis en oeuvre à cette occasion, décret qui a donc eu une durée de vie de 24 heures. Le gouvernement doit espérer que sa légalité ne sera jamais mise en cause devant le juge administratif, car il n'est pas vraiment certain que le pouvoir réglementaire soit compétent pour prendre des mesures restrictives de libertés, l'article 34 de la Constitution affirmant clairement la compétence du législateur dans ce domaine.

Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel a fait son possible pour statuer rapidement. Aux termes de l'article 61 de la Constitution, il doit se prononcer dans le délai d'un mois lorsqu'il est saisi avant promulgation, délai ramené à huit jours, à la demande du gouvernement, en cas d'urgence. Dans le cas présent, la saisine du président de la République et du Président du Sénat est intervenue le 9 mai, et celles des parlementaires le lendemain. Le Conseil a donc statué en quarante-huit heures.

Il est vrai que les dispositions les plus manifestement contraires à la Constitution avaient été retirées lors des débats parlementaires. Tel est le cas de celle relative à la prolongation de la détention provisoire par une décision administrative qui portait atteinte à la séparation des pouvoirs et donc à l'article 16 de la Déclaration de 1789. Le fait que le juge des référés du Conseil d'Etat n'ait rien trouvé d'attentatoire à une liberté fondamentale dans cette disposition n'a sans doute pas suffit à convaincre de sa constitutionnalité.

Il en est de même de l'amendement introduit au Sénat, et soutenu par Aurore Bergé pour LaRem, prévoyant l'irresponsabilité pénale, pour les opérations de déconfinement, des élus locaux et des "personnes dépositaires d’une mission de service public", c'est-à-dire, concrètement, de l'Exécutif lui-même. Cette fois, c'est l'article 6 de cette même Déclaration qui est en cause. Il énonce que "la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse". Dans une décision QPC du 27 septembre 2019, le Conseil rappelait ainsi que si la loi peut prévoir des procédures différentes selon les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées. Quelle aurait donc pu être la justification de cette immunité ainsi accordée à l'Exécutif ? Devant l'impossibilité de répondre à cette question, on a préféré substituer à l'article litigieux une disposition au contenu normatif incertain, qui se borne à rappeler l'existence d'une obligation de moyens  en matière de responsabilité, lorsqu'il s'agit d'un manquement à une obligation de prudence ou de sécurité.

Ces dispositions prudemment retirées, il restait quelques points problématiques, et le Conseil a censuré partiellement des dispositions relativement secondaires dans l'ensemble du dispositif, portant sur l'isolement des malades et sur le traçage numérique.

La quarantaine. Philippe Clay. 1971

L'isolement des malades et l'article 66

La loi prévoit, dans son article 3, deux formes d'isolement pendant quatorze jours des malades ou des personnes susceptibles de diffuser le virus. Une quarantaine peut être décidée, concernant celles qui pénètrent sur le territoire national, mesure qui interdit toute sortie. Une assignation à domicile ou dans un lieu d'hébergement peut être aussi être décidée, pendant une plage horaire de plus de douze heures par jour.  Le Conseil constitutionnel affirme clairement que ces mesures sont "privatives de liberté" et en déduit que leur éventuelle prolongation, au-delà de quatorze jours, ne saurait avoir lieu sans l'intervention du juge judiciaire.

On peut saluer le fait que le Conseil s'appuie sur l'article 66 de la Constitution, selon lequel "nul ne peut être arbitrairement détenu", principe dont le respect est confié à "l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle". Ce rappel de la compétence judiciaire en matière de liberté individuelle est toujours bienvenu, tant il est vrai que le Conseil, s'abritant derrière le principe de "bonne administration de la justice" a tendance à confier le contentieux des actes administratifs au juge administratif. Il n'empêche que, dans une QPC du 22 décembre 2015, appréciant les assignations à résidence décidées sur le fondement de la loi de 1955 relative à l'état d'urgence "ordinaire", avait estimé que "la place horaire maximale de l'astreinte à domicile (...) ne saurait être allongée sans que l'assignation à résidence soit alors regardée comme une mesure privative de liberté". De même, dans une décision QPC du 26 novembre 2010 avait-il jugé qu'une hospitalisation psychiatrique sans consentement ne pouvait "être maintenue au-delà de quinze jours sans intervention d'une juridiction de l'ordre judiciaire". Le Conseil constitutionnel est donc demeuré sur un terrain juridique bien connu.

Ce coup de chapeau au juge judiciaire est réalisé sans frais. En effet, il y a bien peu de chances qu'une mesure de confinement, quarantaine ou assignation, dure plus de quatorze jours, délai d'incubation reconnu par l'ensemble de la communauté scientifique. Autant dire que la compétence judiciaire est d'autant plus volontiers consacrée par le Conseil constitutionnel qu'elle n'a pas beaucoup de chances de s'exercer.

Le "traçage" des personnes atteintes, et le respect de la vie privée

La décision du Conseil était surtout attendue sur le système d'information destiné à l'identification des personnes atteintes du Covid-19. Or ce système prévoit un partage de données médicales, sans le consentement des intéressés, entre les professionnels chargés de traiter les chaines de contamination, professionnels qui ne sont pas tous médecins.

Il y avait bien peu de chances que le Conseil invoque le secret médical, qui n'a pas valeur constitutionnelle en droit français. Il se réfère en revanche au droit au respect de la vie privée qu'il a rattaché, plus ou moins artificiellement, à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme, dans sa décision du 23 juillet 1999.  En l'espèce, il reconnaît que la communication de données à caractère personnel de nature médicale impose une "vigilance" particulière, d'autant que ces informations concernent à la fois les personnes atteintes et leurs contacts. S'il admet que la collecte, le traitement et la partage de des informations portent atteinte au droit au respect de la vie privée, il ajoute immédiatement que cette mesure poursuit l'objectif de valeur constitutionnelle que constitue la protection de la santé.

Il n'est pas davantage dérangé par le nombre important des personnes et institutions susceptibles d'avoir accès à ces données, équipes de soins mais aussi établissements sociaux, pharmaciens etc.  Aux yeux du Conseil, cette extension "est rendue nécessaire par la masse des démarches à entreprendre pour organiser la collecte des informations nécessaires à la lutte contre le développement de l'épidémie". Le contrôle de proportionnalité est ainsi utilisé pour valider l'essentiel du traitement de données.

Mais tout de même, le Conseil sait montrer qu'il est attentif aux droits des personnes, et il s'intéresse aux organismes qui sont chargés de l'accompagnement social des intéressés. Dans leur cas particulier, l'absence de consentement de l'intéressé à la communication des données relatives à sa santé est disproportionnée à l'objectif poursuivi, et porte donc une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée.

Là encore, l'affirmation de la primauté de la vie privée est réalisée à propos d'une disposition qui n'est vraiment pas le coeur du dispositif de "traçage". Le Conseil ajoute toutefois quelques réserves d'interprétation, imposant une procédure d'habilitation des agents pour garantir la confidentialité des données échangées ainsi que la suppression des éléments d'identification non seulement pour les personnes infectées mais aussi pour ses contacts, dans les parties de ces fichiers consacrées à la surveillance épidémiologique, et exigeant enfin la traçabilité du système.

La décision du Conseil constitutionnel se caractérise ainsi par une absence totale d'innovation juridique. Le principe de consentement à la collecte et à la conservation des données personnelles demeure purement législatif, comme le secret médical. Et tout deux peuvent être écartés, dès lors que l'objectif est la protection de la santé. En invoquant la compétence judiciaire en matière de libertés individuelles et le droit au respect de la vie privée, il s'affiche comme protecteur des libertés, même si les dispositions censurées sont tout-à-fait marginales dans l'ensemble du dispositif. Ainsi le Conseil réussit sa communication institutionnelle.

Facebook crée sa "Cour Suprême"

Le Covid-19 a certainement empêché sa médiatisation, mais le Conseil de surveillance créé par Facebook commence à fonctionner, à la grande satisfaction de Mark Zuckerberg. On se souvient qu'en 2016, l'affaire Cambridge Analytica avait beaucoup nui à l'image du réseau social, des millions de données personnelles d'utilisateurs ayant été aspirées par cette entreprise de communication politique, ensuite réutilisées pour des compagnes en faveur du Brexit au Royaume-Uni ou de l'élection de Donald Trump aux Etats-Unis. 

A l'époque, Mark Zuckerberg avait dû faire acte de contrition, afficher sa repentance devant le Congrès, et promettre de mieux protéger les données personnelles. De la même manière, a-t-il dû accepter une certaine remise en cause des algorithmes utilisés pour le filtrage des contenus, le réseau social suspendant sans nuance le compte d'un internaute qui avait osé reproduire "L'origine du monde" de Gustave Courbet, tout en laissant l'auteur de la tuerie de Christchurch diffuser en direct les images d'un attentat qui a fait cinquante et une victimes dans deux mosquées de Nouvelle-Zélande. 

Le droit de Facebook

La création d'un Conseil de surveillance s'inscrit, de toute évidence, dans ce contexte de communication de crise. Mais on ne doit pas s'y tromper. Facebook n'annonce pas qu'il entend désormais se soumettre au droit applicable à ses activités, y compris le droit européen. Il entend, au contraire, créer son propre droit, sorte de Soft Law affiché comme autonome, mais tout de même solidement appuyé sur le droit américain.

En témoigne le fait que cette structure nouvelle est comparée à une "Cour suprême" par Mark Zuckerberg lui-même : "You can imagine some sort of structure, almost like a Supreme Court, that is made up of independent folks who don’t work for Facebook, who ultimately make the final judgment call on what should be acceptable speech in a community that reflects the social norms and values of people all around the world". Elle rendra donc un "final judgment", moins de quatre-vingt-dix jours après que l'internaute ait épuisé les voies de recours internes, pas devant les tribunaux, mais devant les instances mises en place par Facebook lui-même. Quatre-vingt-dix jours, c'est-à-dire trois mois, délai relativement court pour une juridiction, mais immense si l'on considère qu'il s'agit de se prononcer sur des informations publiées sur un réseau social. Un délai de trois mois est alors bien suffisant pour que la diffusion ou non de l'information litigieuse ne présente plus aucun intérêt.

"Des valeurs admises dans le monde entier"

Quant aux normes applicables, il ne s'agit pas des normes juridiques en vigueur, mais de déterminer, par consensus, ce qui constitue un discours "acceptable" dans la communauté Facebook, c'est-à-dire un discours qui reflète les "valeurs" admises "dans le monde entier". Comme bien souvent, la référence aux "valeurs" a pour fonction première d'écarter la contrainte de la norme juridique, du moins celle en vigueur dans les Etats. Par ce propos, Zuckerberg affirme vouloir créer son propre droit, un droit de Facebook applicable au réseau social. Et ce droit, reposant sur des "valeurs admises dans le monde entier", pourrait bien conduire à la généralisation du droit américain, reposant sur l'idée que l'information, y compris l'information personnelle, est un bien qui s'achète et se vend et non pas un élément de la vie privée.

Qui sont ceux qui seront chargés de dire ce "droit" ? Le Conseil de surveillance est présenté comme un organe parfaitement indépendant du réseau social. Ses membres ne sont pas employés par le réseau social et ne peuvent être licenciés. Quant aux décisions prises, elles s'imposeront à lui, et même à Zukerberg lui-même. A noter tout de même que les règles de fonctionnement du Board prévoient que cette force obligatoire trouve ses limites, si la décision est "contraire à la loi". Le droit positif est donc de retour, lorsqu'il s'agit de l'utiliser pour calmer un Conseil de surveillance un peu trop audacieux.

La cooptation des membres

Ce risque est modeste, car le mode de désignation du Conseil de surveillance assure une parfaite marginalisation des trouble-fêtes, et notamment de ces Européens un peu trop attachés à la protection des données. La procédure a été initiée par Facebook qui a choisi quatre co-présidents, ces derniers ont ensuite recruté seize nouveaux membres, le nombre final d'heureux participants pouvant atteindre quarante. Pour le moment, on sait surtout que le Board répond aux exigences de parité et de diversité, "valeurs" auxquelles les GAFA attachent une grande importance. La répartition géographique, quant à elle, est énoncée en ces termes : 20 % des membres viennent d'Europe, 25 % venant d'Amérique du Nord, 15 % d'Extrême Orient et 10 % des autres régions, dont l'Asie et l'Afrique. Sans doute, mais tout cela ne fait pas 100 %...

L'impression de flou est accentuée si l'on entreprend de rechercher l'identité des heureux élus. Facebook communique volontiers sur la participation de l'ancienne Premier ministre du Danemark et sur la présence d'une lauréate du Prix Nobel de la Paix, en l'occurrence la Yéménite Tawakkol Karman qui parvient à concilier le combat pour la libération des femmes et le soutien indéfectible aux Frères Musulmans. Pour les autres membres, on nous dit seulement qu'il y a des juristes, et pas n'importe qui, puisque l'on trouve des spécialistes de droit constitutionnel et de droit international, mais aussi des droits des femmes, des personnes LGBT etc.. Impossible toutefois de trouver une liste officielle, et la page Facebook, intitulée "Rencontrez les membres du Conseil de surveillance" demeure désespérément blanche. Tout au plus nous dit-on que certains membres ont été choisis, alors même qu'ils avaient osé, dans une vie antérieure, critiquer Facebook.

Tout au plus peut-on trouver quelques noms qui ont filtré dans la presse, comme celui d'Andras Sajo, ancien juge hongrois à la Cour européenne des droits de l'homme, Alan Rusbridger, ancien rédacteur en chef du Guardian, ou encore Julie Owono, directrice exécutive de l'ONG Internet sans Frontières. C'est d'ailleurs une interview donnée par cette avocate camerounaise qui nous apprend les détails du processus de sélection : " J’ai postulé et j’ai eu un entretien avec les quatre coprésidents (choisis par Facebook), avec une discussion axée sur les valeurs et sur la liberté d’expression". Il ne s'agit donc pas d'apprécier les compétences de la personne, mais bel et bien de coopter quelqu'un qui partage les mêmes "valeurs". On peut donc penser que le Conseil de surveillance tiendra un discours parfaitement huilé et politiquement correct, conformément à la pratique habituelle des GAFA qui consiste à masquer une stratégie de puissance derrière un rideau de fumée délicieusement bien-pensant.

Le Conseil de surveillance va donc entrer en fonctions. Que l'on se rassure, ses besoins les plus élémentaires seront assurés, car Facebook lui a débloqué un crédit de 130 millions de dollars. Mais il ne saurait être question d'une quelconque subordination financière, puisque ce budget est mis à disposition par un trust, juridiquement indépendant de Mark Zuckerberg. La précision fait sourire si l'on considère que le principe du trust est de mettre une fortune à l'abri de ceux qui en touchent les intérêts, mais pas d'en écarter le propriétaire.

Voutch

La Cour Suprême, la vraie, n'a pas disparu

Quoi qu'il en soit, l'intérêt ne réside pas dans la future pratique de cette institution, mais dans ce qu'elle révèle. Comme l'ensemble des GAFA, Facebook se veut complètement indépendant des Etats, structures probablement considérées comme obsolètes dans un univers de mondialisation heureuse remplie de "valeurs universelles". Après avoir lancé sa monnaie "privée", il crée aujourd'hui sa "Cour Suprême", chargée d'appliquer "son" droit.

On peut toutefois se demander si cette arrogance ne risque pas, un jour ou l'autre, de heurter les Etats, à commencer par les Etats-Unis eux-mêmes. Le droit américain ne risque-t-il pas, un jour, de se retourner contre Facebook ? Rien n'oblige en effet les internautes à user de cette "procédure-maison" et ils peuvent saisir les juges, les vrais, et réintroduire la norme juridique dans le débat. Et les Etats-Unis ont une Cour Suprême, une vraie, pas un organe-croupion, peut-être pas trop fâchée à l'idée de rappeler à l'ordre une institution qui ose usurper son nom. ll est vrai que la protection des données personnelles n'est pas un sujet réel aux Etats-Unis, mais il y a d'autres moyens de s'attaquer aux GAFA s'ils sont considérés comme trop puissants. Google et Facebook sont actuellement menacés d'enquêtes sur le fondement des lois anti-trust et Donald Trump, s'il est réélu, ne protégera évidemment pas des entreprises qui comptent parmi ses opposants.

Covid-19 : La liberté d'aller et venir, à vélo

Après avoir successivement malmené le droit à la sûreté, la présomption d'innocence, la séparation des pouvoirs, voire le droit à la santé, le juge des référés du Conseil d'Etat a enfin rendu une ordonnance favorable aux libertés. Le 30 avril 2020, il a en effet consacré le principe selon lequel la liberté d'aller et de venir implique le droit de circuler avec un moyen de locomotion, en l'espèce à bicyclette. Le juge précise que cette liberté n'impose pas qu'il soit enjoint aux préfets de réouvrir les pistes cyclables fermées pendant le confinement. Mais le droit de circuler à bicyclette manquait cruellement à notre corpus juridique, et il faut remercier le juge d'avoir pensé à en faire une liberté fondamentale, susceptible de donner lieu à un référé-liberté.

Nul doute que cette décision le remette en selle comme protecteur des libertés publiques, car le juge des référés a même eu l'audace d'adresser au Premier ministre une injonction. Celui-ci devait, en effet, rappeler publiquement, dans les vingt-quatre heures, que la faculté de se déplacer comportait le droit d'user d'un tel moyen de locomotion. L'intéressé s'est immédiatement exécuté, par un communiqué de presse diffusé sur le site du ministère de l'intérieur.

Une contradiction dans la communication

 

Le juge des référés était saisi par la Fédération des usagers de la bicyclette, qui estimait que le droit de l'état d'urgence sanitaire déraillait quelque peu. En effet, le décret du 23 mars 2020 interdit tout déplacement hors du domicile, sauf situations dérogatoires soigneusement listées dans le texte. Par la suite, il a été précisé, sur les sites internet du ministère de l'intérieur et du ministère des sports, que les déplacements en bicyclette étaient interdits, sauf pour se rendre au travail, et sauf pour les enfants dans le cadre des promenades quotidiennes. De fait, les forces de police ont souvent verbalisé les adultes pratiquant la bicyclette au titre de l'activité physique autorisée dans la limite d'une heure, et dans un rayon d'un kilomètre autour du domicile, alors que cette activité est parfaitement licite.

Le juge fonde sa décision sur les "contradictions relevées dans la communication de plusieurs autorités publiques", sources de "l'incertitude" qui s'est installée. C'est donc une mauvaise "communication" qui est sanctionnée comme une atteinte à une liberté fondamentale. Il est vrai que l'intelligibilité et la lisibilité de la loi est un objectif à valeur constitutionnelle, consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 19 novembre 2009. Ensuite, dans une décision du 28 décembre 2011, il précise que le législateur doit exercer sa compétence en adoptant des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. Le Conseil d’Etat reprend le même principe pour apprécier la légalité des actes réglementaires, faisant référence, par exemple dans un arrêt du 31 décembre 2019, à « l’intelligibilité et la lisibilité du droit ».

 A bicyclette. Bourvil. 1947

La valeur juridique de l'information diffusée sur les sites gouvernementaux

Ce fondement juridique était possible, mais on peut s’étonner que le juge des référés ne se soit pas penché sur l’incompétence, pourtant un moyen d’ordre public. Sur le plan juridique, les auteurs des éléments ajoutés sur les sites sont respectivement le ministre de l’intérieur et celui des sports. Or ces sites ont créé une norme juridique nouvelle, l’interdiction de faire de la bicyclette pendant le confinement, qui ne figurait pas dans le décret du 23 mars 2020, mais qui a néanmoins servi de fondement à un certain nombre de verbalisations. Or nul n’ignore que le ministre ne dispose pas du pouvoir réglementaire, celui-ci étant exercé par le Premier ministre. En d’autres termes, les dispositions figurant sur les sites émanaient d’une autorité incompétente.

Sans doute, le raisonnement est-il imparable, mais il n'était pas sans inconvénient pour le juge, le conduisant en effet à s'interroger sur la valeur juridique des informations diffusées sur le site. Or c’est précisément la question qu'il ne voulait pas poser, laissant  ainsi subsister l’ambiguïté. Communication politique ou information juridique ? Le choix appartient au ministre seul, et rien ne lui interdit d'opérer de savants mélanges entre les deux démarches. Considérée sous cet angle, la décision est extrêmement favorable à l'Exécutif qui peut continuer à user du caractère officiel d'un site ministériel pour réaliser des opérations de communication plus ou moins électorales.

Le juge en lutte contre les Fake News

Le juge a donc préféré changer de braquet et se montrer plus modeste. Il se borne à regarder si  la communication ainsi diffusée est inexacte au regard des textes en vigueur, ce qui devrait peut-être inciter les services administratifs à regarder d'un peu plus près les informations figurant sur leur site.

Avouons tout de même que la décision ne manque pas de sel, au moment précis où  l'on expliquait au citoyen, un grand enfant peu en mesure d'apprécier les choses par lui-même, qu'il devait se rendre sur Gouvernement.fr pour trouver de l'information soigneusement triée à son intention. Il s'agissait de lui épargner la lecture de Fake-News qui pourraient l'empêcher d'apprécier à sa juste valeur la qualité du travail gouvernemental dans la présente crise. Or, précisément, voilà que le juge des référés du Conseil d'Etat vient enjoindre au Premier ministre de corriger les Fake-News diffusées par les membres de son gouvernement. C'est peut-être le ridicule de cette situation qui a conduit les services du Premier ministre à retirer du site la page controversée.