CEDH : Retour sur les sanctions automatiques

 

L'avis consultatif rendu le 29 septembre 2026 par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dépasse largement le cadre des sanctions fiscales dont il traite directement. Il précise en effet  les conditions dans lesquelles une sanction automatique ou forfaitaire reste compatible avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

L'avis est rendu à la demande de la Cour Suprême ukrainienne, selon la procédure définie par le Protocole n 16 à la Convention. Celle-ci autorise les "hautes juridictions nationales" à demander à la CEDH un avis consultatif sur "des questions de principes relatives à l'interprétation ou à l'application des droits et libertés définis par la Convention pour ses protocoles". Encore faut-il que la juridiction demanderesse intervienne "dans le cadre d'une affaire pendante devant elle". Si la Grande Chambre accepte de s'en saisir, elle rend un avis qui est motivé mais qui n'est pas contraignant au regard de l'affaire en cours. 

En l'espèce l'affaire concernait une entreprise ukrainienne commercialisant du carburant et de l'alcool. Elle avait commis un manquement mineur en utilisant une caisse électronique qui ne figurait pas dans les licences liées à son activité. Le manquement n'était pas contesté, il avait été régularisé et n'avait causé aucun préjudice ni aux personnes privées ni à l'État. Pourtant la loi ukrainienne prévoyait une amende égale à 200 % de la valeur des marchandises vendues. Pour l'entreprise, cela représentait à peu près trois fois la valeur de ses actifs.

L'individualisation n'implique la modulation de la sanction

La Cour Suprême ukrainienne, jugeant du recours de l'entreprise, demande donc à la CEDH selon quels critères elle doit apprécier la proportionnalité de la sanction et, si elle peut, dans l'hypothèse où elle la juge excessive, appliquer une sanction inférieure, donc non prévue par la loi.

L'avis de la CEDH est rendu au regard de l'article 1er du Protocole n° 1 qui protège le respect des biens. Toute ingérence dans le droit de propriété doit être prévue par la loi, poursuivre un but d'intérêt général et reposer sur un "juste équilibre". La CEDH laisse le droit interne définir ses propres critères de proportionnalité de l'ingérence. Elle se borne à exiger que le système juridique, considéré dans sa globalité, comporte des garanties de nature à empêcher qu'une sanction fasse peser sur la personne une charge disproportionnée.

De ce principe, d'ailleurs bien connu, de proportionnalité, on ne doit pas déduire que la CEDH interdit les sanctions automatiques. Elles ne sont pas nécessairement disproportionnées et la loi interne peut ainsi interdire au juge de prononcer une amende d'un montant plus faible que celui fixé par la loi. Dans sa décision Segame c. France du 7 juin 2012, la Cour européenne admet ainsi une pénalité fiscale dont le juge judiciaire ne peut moduler le montant.

Pour la CEDH, l'individualisation de la sanction n'implique pas nécessairement sa modulation. Elle peut s'exprimer autrement, par exemple en permettant au juge de ne pas prononcer de sanction lorsqu'il l'estime disproportionnée, voire en donnant au juge constitutionnel la possibilité de contrôler le barèmes des sanctions.

Voutch. Le monde d'après, vol 2. 2020

Sanction forfaitaire, sanction automatique

Le droit français quant à lui distingue clairement la sanction forfaitaire de la sanction automatique.

La sanction forfaitaire repose sur son mode de calcul, fixé par avance selon un barème déterminé. Elle ne pose guère de problème au regard du principe d'individualisation, car, si le quantum est prédéterminé, la sanction n'est pas nécessairement infligée de manière automatique.

La sanction automatique repose, quant à elle, sur le déclenchement de la sanction. Celle-ci intervient dès que certains faits sont établis, sans que l'autorité qui sanctionne dispose d'un pouvoir d'appréciation ou de modulation. L'automaticité porte donc sur le prononcé même de la sanction.

En droit français, le Conseil constitutionnel, s'il admet assez aisément les amendes forfaitaires, se montre très réservé à l'égard des sanctions automatiques.  Dans sa décision du 27 juillet 2000 sur l'audiovisuel, il censure l'obligation imposée à l'autorité de l'époque, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) d'ordonner automatiquement la diffusion d'un communiqué sur l'entreprise de télévision auteur du manquement. La seule impossibilité de pouvoir exercer le contrôle de proportionnalité pouvait entrainer la disproportion de la sanction.

De la même manière, le Conseil censure, le 7 août 2014, une disposition prévoyant la majorité automatique de 10 % de sanctions prononcées par l'Autorité de la Concurrence  et l'Autorité des Marchés Financiers (AMF).

Comme la CEDH, le droit français n'impose pas une modulation par le juge du quantum de la peine. Le Conseil constitutionnel, le 28 juin 2013, admet ainsi le caractère obligatoire de la publication d'une sanction, dès lors que le juge peut moduler la durée de cette publication ainsi que ses modalités. Comme la Cour européenne, le Conseil considère ainsi que l'individualisation peut intervenir par d'autres instruments que la modulation.

Quant au Conseil d'État, il ne raisonne pas différemment, et son arrêt Société Majesty Pizza du 12 avril 2022 semble très proche de l'avis de la Cour de septembre 2026. A propos d'une contribution forfaitaire à l'employeur d'un étranger en situation irrégulière, le juge admet que le montant soit forfaitaire, et que le juge ne puisse le modifier. En revanche, le contrôle de proportionnalité existe, dans la mesure où le juge peut tout simplement dispenser de peine l'employeur fautif. La même analyse a été mise en oeuvre plus récemment, à propos de certifications d'économies d'énergie, dans un arrêt Société Hello Solutions du 20 décembre 2024.

L'avis rendu par la CEDH le 29 septembre 2026 ne bouleverse donc pas le droit français, même si celui-ci distingue plus clairement la sanction forfaitaire de la sanction automatique. L'idée générale est finalement assez simple. Quelle que soit la sanction, forfaitaire ou obligatoire, le système juridique doit prévoir une soupape de sureté, c'est-à-dire une possibilité, à un moment ou à un autre, de tenir compte de la situation individuelle de l'intéressé. 

On peut certes saluer cet effort de conciliation entre la sanction automatique et le principe d'individualisation. Il n'empêche que le résultat peut, à l'issue, se révéler plutôt brutal. Le juge se trouve, dans ce cas, souvent placé dans un choix difficile - appliquer une sanction qu'il trouve excessive, ou dispenser de peine l'intéressé. Le droit ne fait pas dans la nuance.

L'automaticité de la peine dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 4 section 1 § 2 

Tabagisme : extension du domaine de la santé publique

La décision rendue le 21 septembre 2026 par le Conseil d'État confirme la légalité du décret du 27 juin 2025 qui élargit les espaces sans tabac, en particulier à proximité des lieux fréquentés par des mineurs et limite, pour ces mêmes mineurs, la vente des produits du tabac et du vapotage.

A priori, rien d'inattendu dans une telles décision qui, finalement, se ramène à un simple contrôle de légalité d'une mesure de police administrative. L'association requérante, le Cercle Droit et Liberté, se rattache à un mouvement que l'on pourrait qualifier de libertarien. Elle est apparue durant l'état d'urgence lié au Covid pour contester systématiquement toutes les mesures liées à l'obligation vaccinale. 

Le tabac, objet juridique

Le régime juridique du tabac peut sembler surprenant. D'un côté, sa vente est licite et organisée à partir d'un monopole de l'État par l'intermédiaire des débits de tabac. De l'autre côté, l'encadrement de la vente du tabac est de plus en plus rigoureux.

Tout a commencé avec la loi Veil du 9 juillet 1976 qui réglementait la publicité et autorisait l'interdiction de fumer dans des lieux collectifs lorsque la tabagisme y présentait un danger pour la santé. La loi du 10 janvier 1991 inverse cette logique et pose un principe d'interdiction dans les lieux affectés au public et les transports, sous réserve d'emplacements spécifiques réservés aux fumeurs. Depuis cette date, les interdictions n'ont fait que s'étendre, avec le décret du 15 novembre 2006 qui interdit le tabac dans tous les lieux couverts ou fermés ou constituant des lieux de travail. Enfin l'interdiction de la vente aux mineurs a été portée de seize à dix-huit ans par la loi du 21 juillet 2009, De fait, le décret contesté du 27 juin 2025 marque une nouvelle étape de cette évolution, en élargissant l'interdiction aux espaces proches des établissements d'enseignement pendant les heures de travail, aux jardins publics et aux plages.

Le corpus juridique est donc particulièrement solide et c'est la raison pour laquelle l'association requérante ne pouvait guère plaider l'incompétence du pouvoir réglementaire.

Du Gris. Berthe Sylva. 1931

La compétence du Premier ministre

Il est exact que l'article 34 de la Constitution réserve à la loi la détermination des "garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques". L'interdiction de consommer un produit licite dans l'espace public constitue, à l'évidence, une restriction à la liberté individuelle. Mais le Conseil d'État ferme immédiatement cette voie contentieuse en affirmant que le Premier ministre tient des articles 21 et 37 de la Constitution le pouvoir de prendre des mesures de police pour garantir l'ordre public, et donc la santé publique qui en est un élément. La loi est d'ailleurs déjà intervenue dans ce domaine, et l'article L 3512-8 du code de la santé publique interdit de fumer dans les "lieux affectés à un usage collectif". Le décret de 2025 peut donc être considéré comme une mesure mettant en oeuvre ces dispositions.

Le droit de fumer

L'association requérante ne pouvait davantage espérer obtenir la consécration de l'existence d'un droit de fumer. Elle invoque certes l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, qui garantit le droit au respect de la vie privée.

Certes, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) avait jugé, le 4 novembre 2025, dans un arrêt Vainik et a. c. Estonie, que le choix de fumer relevait de l'autonomie personnelle. Mais il s'agissait d'une affaire portant sur une interdiction absolue de fumer en prison. Surtout, la décision a connu une suite inattendue, comme si la Cour la regrettait quelque peu. Après renvoi, la Grande Chambre a rayé l'affaire du rôle le 30 juin 2026. De fait, aucun juge n'a jamais consacré le droit de. fumer.

De la prévention contre la fumée, à la prévention de l'acte de fumer

L'intérêt de la décision tient finalement au contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil d'État. L'association requérante faisait valoir que le danger du tabagisme n'était pas démontré avec la même certitude dans les espaces ouverts extérieurs que dans les espaces clos. Le Conseil d'État reconnaît des "incertitudes" sur ce point, mais il se situe résolument sur un autre terrain.

Il note d'abord la gravité des effets du tabagisme sur la santé, avec 75 000 décès annuels, dont 46 000 par cancer. Il cite les données de l'OMS selon lesquelles il n'existe pas de seuil d'exposition sans danger. Enfin, et c'est l'essentiel de la décision, le Conseil d'État affirme que les espaces sans tabac n'ont pas seulement pour effet de réduire l'exposition des jeunes, mais permettent aussi de diminuer les occasions de fumer et donc l'entrée dans la consommation chez les jeunes.

La mesure est donc justifiée non pas par les dangers de l'exposition directe, mais par la nécessité de dissuader la consommation. Le domaine de la santé publique s'élargit ainsi considérablement. La mesure de police n'a plus pour objet de protéger la santé des tiers mais de les protéger contre le désir de tabac, le risque de devenir eux-mêmes fumeurs.

La décision du 21 septembre 2026 marque ainsi une étape importante dans l'histoire juridique du tabac. Le droit positif ne limite plus son ambition à protéger les victimes du tabagisme passif. Il vise plus largement à faire disparaître le tabac de l'environnement des mineurs pour rendre moins probable l'acte de fumer. Il s'agit donc de dénormaliser le tabac, de faire en sorte que le geste de fumer ne soit plus vécu de manière positive, comme un rite de passage vers l'âge adulte. La santé publique intègre la politique publique de santé.

Le contrôle des mesures de police administrative dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 3 section 3 § 2 B

Philippe Brun :: Le juge des référés confond urgence et précipitation

Philippe Brun, membre du Parti socialiste, est député de l'Eure depuis 2022. Fin juin 2026, il annonce sa candidature à la Primaire socialiste, déclarant porter "une troisième voie". Il obtient normalement les parrainages nécessaires à cette candidature. Mais le 16 septembre, il est "suspendu à titre conservatoire "du parti, suite à des accusations de violences physiques, de harcèlement et d'emploi familial formulées par l'une de ses anciennes collaboratrices. Celle-ci aurait téléphoné au Paris à 23 h 50 la veille, ce qui a conduit à la suspension immédiate de Philippe Brun, en attendant que les autorités compétentes se prononcent. 

Y a-t-il eu coup de téléphone, ou pas ? Certains affirment que les accusations visant l'intéressé étaient connues depuis juillet 2026, ce qui aurait laissé le temps d'une procédure contradictoire. Le Canard Enchaîné du 23 septembre affirme même qu'il n'y aurait pas eu de communication de la plaignante, mais plutôt une communication de la directrice de cabinet d'Olivier Faure.

Y a-t-il eu violences et harcèlement ? A ce stade, il est évidemment impossible de se prononcer, et l'intéressé nie formellement ces faits.

Il a donc saisi le juge des référés du tribunal judiciaire pour obtenir, en quelque sorte, la suspension de sa suspension. Il vient, ce 23 septembre 2026, d'être débouté. Il annonce faire appel, mais l'effet de sa suspension est déjà considérable puisqu'il se trouver privé de participer au premier débat de la primaire socialiste, et donc sans doute à la Primaire elle-même

Sans entrer dans le débat de fond, car il appartiendra à la justice d'établir les faits, il faut tout de même s'intéresser à cette étrange décision de référé. A ce stade, elle n'est pas intégralement publiée, mais le site de Public Sénat reprend l'essentiel des motifs. On peut donc d'ores et déjà poser quelques questions

Le parti politique, un objet juridique particulier

Les partis politiques sont certes généralement constitués sous la forme d'associations de la loi de 1901, ce qui signifie qu'ils sont des personnes privées. Mais ce ne sont pas des associations tout-à-fait comme les autres.

Ils occupent toutefois une place constitutionnelle qui n'est pas reconnue aux associations ordinaires. Aux termes de l'article 4 de la Constitution, ils "concourent à l'expression du suffrage", "se forment et exercent leur activité librement", à la condition toutefois de respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie. Les partis sont donc constitutionnalisés et le Conseil constitutionnel, dans sa QPC du 25 octobre 2019 affirme que "le principe de pluralisme des courants d'idées et d'opinions est un fondement de la démocratie".

Cette constitutionnalisation ne transforme pas les partis en personnes publiques. La Cour de cassation l'a affirmé dans son arrêt Jean-Marie Le Pen c. Front National du 25 janvier 2017, à propos de la suppression par ce parti de la présidence d'honneur, écartant de fait Jean-Marie Le Pen de ses instances dirigeantes. Sur le fondement de l'article 4 de la Constitution, la Cour estime que les partis sont absolument libres de ses former et d'exercer leur activité. L'administration ne peut s'immiscer dans son fonctionnement et les conflits internes relèvent du juge judiciaire.

Astérix et le chaudron. René Goscinny et Albert Uderzo. 1969

Les statuts, seulement les statuts

Le juge des référés peut donc être saisi, essentiellement en cas de violation des statuts. Dans l'affaire de 2017, la Cour de cassation valide l'intervention du juge des référés pour suspendre la décision de suppression de la présidence d'honneur du Front National, parce qu'une assemblée générale extraordinaire avait été organisée par correspondance, procédure non prévue par les statuts du parti. En soi, la méconnaissance des statuts est un trouble manifestement illicite et le juge peut sanctionner la violation d'une règle que le parti s'est lui-même donnée.

La décision du juge des référés du 23 septembre 2026 reprend cette jurisprudence, a contrario. Philippe Brun invoquait une violation des statuts, estimant que, ayant obtenu les parrainages nécessaires, le Bureau national était tenu d'entériner sa candidature à la Primaire. Mais la direction du PS, dans un communiqué, affirmait, quant à elle, avoir été informée la veille au soir de "faits susceptibles de relever d'une qualification pénale".

Il invoquait donc l'article 4. 3. 4 de ses statuts qui permet au Bureau national "en cas d'urgence ou de nécessité" de suspendre un adhérent à titre conservatoire, en attendant la décision de la commission disciplinaire.

Le juge des référés se satisfait de ce fondement juridique. Il constate qu'"aucune violation flagrante" des statuts n'est établie. Il considère ainsi que l'urgence était établie par l'existence d'un signalement récent à propos de faits graves et par l'imminence de la validation des candidatures aux Primaires. Il ne reconnait donc aucun "trouble illicite" au sens de l'article 835 du code de procédure civile.

L'analyse est tout de même un peu courte. En effet, l'urgence n'est pas si nettement établie. Certains font valoir que les faits dont Philippe Brun est accusé étaient connus dès juillet 2026, et même que le coup de fil de la veille n'a jamais existé. Le juge ne se pose même pas la question et admet sans discuter la version des faits développée par le PS.  

L'absence de droits de la défense

Philippe Brun soutient avoir été suspendu sans avoir eu communication des faits qui lui étaient reprochés et sans avoir été entendu. Or, en droit des associations, les droits de la défense ne sont pas inconnus, loin de là. Dans un arrêt du 6 mars 2019, la Cour de cassation impose ainsi leur respect, lorsqu'une association prononce une sanction disciplinaire. L'intéressé doit donc avoir eu connaissance des griefs formulés contre lui et avoir pu présenter ses observations.

Dans l'affaire Philippe Brun, le juge se borne à tirer les conséquences de la qualification de la décision. Il s'agit d'une mesure conservatoire et l'article 4. 3. 4 n'impose aucune procédure contradictoire. L'intéressé pourra sans doute se défendre devant les instances disciplinaires, des mois plus tard, alors que les Primaires seront terminées, et probablement l'élection présidentielle aussi. Mais, pour le juge des référés, il n'y a pas de violation manifeste des droits de l'intéressé.

Une sanction déguisée

Sur le fond, il est impossible d'adhérer aux motifs de la décision. En effet, une mesure conservatoire n'est pas censée changer la situation juridique de la personne. C'est ainsi qu'un personnel suspendu conserve ses fonctions sans les exercer réellement. Il n'est privé d'aucun de ses autres droits.

En l'espèce, la suspension de Philippe Brun lui interdit de participer aux Primaires et d'être candidat aux Présidentielles. La décision modifie ainsi sa situation juridique, en quelque sorte par une perte de chance. Pire, avec la décision du juge des référés, la suspension de Philippe Brun devient irréversible, ce qui dépasse largement le champ d'un référé. Même si ensuite aucune sanction disciplinaire n'est prononcée, l'intéressé se trouve définitivement privé de toute possibilité de participer aux élections présidentielles.

Ce caractère irréversible conduit à considérer que la mesure conservatoire prononcée à l'encontre de Philippe Brun a toutes les apparences d'une sanction disciplinaire qui ne veut pas dire son nom. In fine, la décision du juge des référés transforme une mesure provisoire en mesure définitive.

La précipitation transformée en urgence

De ces éléments, on peut déduire que le juge des référés a mélangé l'urgence et la précipitation. En fait, il renverse résolument tous les arguments de Philippe Brun pour justifier sa décision.

On s'en doute, l'intéressé dénonçait essentiellement la chronologie des événement. Un signalement parvenu dans la nuit du 15 au 16 septembre, une réunion du Bureau national dès le lendemain matin sans qu'il en soit informé, suspension immédiate et exclusion de la primaire au moment précis où les candidatures étaient validées par le même Bureau. Il conteste évidemment les conditions dans lesquelles le signalement est parvenu au PS, et les révélations du Canard Enchaîné vont clairement dans ce sens. Enfin, il observe que le PS n'a produit aucun témoignage des violences qui lui sont reprochées. 

Ces divergences sont normales, à ce stade où l'enquête pénale n'a pas commencé, s'il y en a une. Les faits ne sont donc pas établis, mais le juge n'en a cure puisque le référé n'est pas une procédure destinée à les apprécier.

Il retourne au contraire l'argumentaire. A ses yeux, la proximité temporelle entre le signalement et la validation des candidatures n'est pas la preuve d'une précipitation fautive. C'est tout simplement la justification de l'urgence justifiant la mise en oeuvre de la suspension. Quant à l'impossibilité de se présenter aux Primaires, elle est la simple conséquence de cette suspension. 

Certains vont peut-être louer la retenue d'un juge très respectueux de l'autonomie des partis politiques et soucieux de ne pas s'immiscer dans leur fonctionnement. Mais dans ce cas, la conciliation entre la liberté constitutionnelle et le contrôle juridictionnel ne fait l'objet d'aucune appréciation de sa proportionnalité. Dès lors que le parti,  n'importe quel parti, peut invoquer un article de ses statuts pour 'écarter un adhérent qui dérange, celui-ci est immolé sur l'autel de l'autonomie du parti. Celui-ci devient tout puissant et ses actions demeurent à l'abri du contrôle du juge.

Quant à Philippe Brun, il ne reste plus qu'à lui souhaiter de pouvoir se défendre contre les accusations formulées à son encontre. Il annonce à la fois un appel et une plainte pour dénonciation calomnieuse. En tout cas, l'affaire donne une image un peu fâcheuse de la Primaire socialiste. Car les autres candidats du PS n'ont pas protesté contre la brutalité de l'éviction de leur compétiteur. Ne sont-ils plus attachés aux libertés publiques et aux droits de la défense ?

La liberté d'association  dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 12 section 2 § 1

L'aumônier parlait trop

« Je le dis parce qu’on est en famille et que personne n’enregistre ». Hélas, l'aumônier était bien imprudent, car quelqu'un enregistrait. Ce 7 octobre 2025, on célébrait la Saint Michel, patron des parachutistes dans la cathédrale de Carcassonne. En prononçant son homélie devant les militaires des 3e et 8e RPIMa, tous en uniforme, l'aumônier quittait rapidement le domaine spirituel. Il dénonçait, sans trop se préoccuper de charité chrétienne, les "incompétents", les "idéologues" et ajoutait cette exhortation : "Calmez vous les gauchistes ! Chut, respirez par le nez". L'assistance rit avec complaisance et applaudit avec vigueur, attitude un peu étrangère au recueillement en usage dans les églises. Quoi qu'il en soit, on ne sait pas qui a enregistré cet étrange discours, mais il finit, presque un an plus tard, au Canard Enchainé, qui le rend public le 18 septembre 2026.

Bien entendu, l'épisode ne reflète pas, et heureusement, l'état d'esprit de l'ensemble des membres des forces armées. La plupart sont parfaitement respectueux de leur statut et des obligations de réserve et de neutralité qu'il leur impose. L'article L 4121-2 du code de la défense énonce ainsi la liberté d'opinion des militaires, y compris les convictions politiques et religieuses, mais ajoute qu'elles "ne peuvent cependant être exprimées qu'en dehors du service et avec la réserve exigée par l'état militaire".

Dans l'affaire de Carcassonne, la question qui se pose en priorité est celle du statut des aumôniers et de l'étendue de l'obligation de réserve à laquelle ils sont soumis.

L'aumônerie, conséquence de la liberté religieuse

L' institution de l'aumônerie n'est pas une anomalie dans un État laïque, même s'il peut sembler surprenant que des ministres du culte soient recrutés par l'État pour exercer leur ministère au sein des armées.

Au contraire, l'aumônerie est une modalité d'application du principe de laïcité, et l'on se souvient que l'article 1er la loi du 9 décembre 1905 énonce que "la République garantit le libre exercice des cultes". Lorsque des personnes sont placées dans une situation qui les empêche matériellement de pratiquer leur religion, la puissance publique organise cet accès au culte, par des aumôneries. On en trouve ainsi dans les hôpitaux, dans les prisons et même dans les établissements scolaires.

L'aumônerie des armées, quant à elle, est une institution ancienne. Après l'instauration de la conscription, la loi des 20 mai-3 juin 1874 établit une aumônerie militaire permanente. Supprimée par la loi du 8 juillet 1880, les aumôniers demeurent toutefois dans les postes isolés et les hôpitaux et pénitenciers militaires, ainsi, en cas de mobilisation, qu'auprès des armées en campagne. La loi du 9 décembre 1905, qui constitue le socle du droit positif, réintroduit ensuite les services d'aumônerie.

L'aumônerie permet aux militaires d'exercer leur culte. Dès 1874, il est prévu des aumôniers des différents cultes, et des aumôniers protestants sont présents durant la guerre de Crimée. Les aumôniers israélites, quant à eux, sont introduits par la loi de 1880. En revanche, le culte musulman a eu davantage de difficultés à s'implanter. Des aumôniers ont certes été présents auprès des soldats musulmans pendant la Première guerre mondiale, mais ils ne bénéficient d'un statut équivalent à ceux des autres ministres de culte que depuis un arrêté du 16 mars 2005.
Si l'aumônier permet aux membres des forces armées d'exercer leur culte, il n'en demeure pas moins qu'il est aussi un militaire, situation quelque peu oubliée par l'aumônier du RPIMa.

Tempête dans un bénitier. Georges Brassens

Un ministre du culte, qui est aussi un militaire

Le décret du 30 décembre 2008 est parfaitement clair sur ce point : "Les aumôniers militaires sont des militaires servant en vertu d'un contrat". Ils détiennent un grade spécifique et sont soumis aux dispositions applicables aux officiers, lorsqu'elles ne sont pas incompatibles avec leur statut. Ce texte leur confère la mission d'assurer "le soutien religieux des personnels qui le souhaitent".

Surtout, l'article 4 de ce même décret précise leur double casquette, si l'on ose employer cette formule. A la fois ministre de culte et militaire, l'aumônier est soumis à la double hiérarchie de l'aumônier en chef de son culte pour les questions religieuses et de l'autorité militaire pour les modalités d'exercice de sa mission.

Dans un arrêt du 27 juin 2018, le Conseil d'Etat, saisi par l'Union des associations diocésaines de France, affirme ainsi la légalité d'un texte obligeant les aumônier à suivre une formation civile et civique, faisant clairement la distinction entre le ministère religieux et la qualité d'agent public. Pour lui permettre d'assurer ses fonctions de membres des forces armées, l'autorité militaire peut donc lui imposer une formation spécifique. L'aumônier des 3e et 8e RPIMa était peut-être souffrant le jour de la formation.

Une liberté de prêcher, pas de militer

C'est à ce niveau que l'affaire de Carcassonne prend tout son intérêt juridique. En effet, un aumônier bénéficie nécessairement d'une obligation de neutralité quelque peu allégée, car il n'est pas soumis à la neutralité religieuse. Exiger qu'il dissimule ses convictions religieuses reviendrait à détruire la fonction pour laquelle il est recruté.

Certes, mais ce privilège s'arrête là, car il demeure soumis à la neutralité politique et à la réserve militaire. L'article L 4121-2 du code de la défense énonce en effet que les convictions des militaires ne peuvent être exprimées qu'en dehors du service et avec la réserve exigée par l'état militaire. Bien entendu, un aumônier peut exprimer sa foi pendant son service, c'est l'objet même de sa fonction. En revanche, la réserve exigée par l'état militaire s'impose à lui, en tant que militaire. Son homélie, pas davantage que ses autres moyens d'expression, doit  s'exprimer dans le respect de ce cadre juridique.

Les juges sont particulièrement attentifs au respect de cette obligation qui pèse sur tous les militaires. Dans sa décision Matelly du 9 avril 2010, le Conseil d'État admet la légalité d'une sanction, en l'espèce un blâme, infligée à un officier qui avait publiquement critiqué la politique gouvernementale plaçant la Gendarmerie sous l'autorité du ministre de l'Intérieur. Le juge exerce toutefois un contrôle de proportionnalité sur la sanction et annule, le 12 janvier 2011, la radiation des cadres prononcé contre le même officier, qui avait cette fois publié des écrits particulièrement critiques.

Certes, on ne trouve pas de jurisprudence spécifique sur des manquements à la réserve commis par des aumôniers. Sans doute sont ils globalement plus prudents que l'aumônier de Carcassonne, et ils savent qu'ils sont soumis au droit commun de la réserve des militaires. Le rapporteur public concluant sur l'arrêt du 27 juin 2018 affirme ainsi que l'armée, toute l'armée, doit présenter une "neutralité politique absolue" et reconnait que la réserve militaire est plus contraignante que celle des autres agents publics.

La procédure disciplinaire

Dans le cas de l'homélie de Carcassonne, la situation juridique est finalement simple. Ce n'est pas le contenu religieux du propos qui est en cause, mais son contenu très explicitement politique. Il est pratiquement impossible de considérer comme "en dehors du service" une célébration organisée pour un régiment, devant des militaires en uniforme. La désignation polémique des "gauchistes" achève d'ailleurs de détacher les propos de l'aumônier de son ministère pastoral. De toute évidence, il est entré dans le débat partisan.

Selon le ministère, il semble que, dès 2025, l'aumônier ait reçu un "rappel à l'ordre formel" du commandement du 3e RPIMa. Il aurait même présenté des excuses et écrit aux élus qui avaient protesté. Certes, mais le "rappel à l'ordre" ne figure pas dans l'échelle des sanctions disciplinaires figurant dans l'article L 4137-2 du code de la défense. Dépourvue de tout contenu juridique, cette procédure a eu plutôt pour effet de protéger l'aumônier en le faisant échapper à toute procédure disciplinaire. On peut y avoir une opération de déminage, dans un sens non militaire du terme.

Avec la diffusion de la vidéo, les choses ont évidemment changé, et c'est même probablement l'objet de son envoi au Canard. Le 18 septembre 2026, la ministre des Armées, enfin informée des écarts de langage de l'aumônier, les a déclarés "inappropriés" et a demandé qu'une procédure disciplinaire soit engagée. On rappellera que le décret de 2008 prévoit quatre sanctions possibles pour les aumôniers : l'avertissement, la réprimande, le blâme et, degré ultime, la résiliation du contrat. Une procédure légale devrait sans doute rappeler que sous la soutane, un aumônier porte l'uniforme.

L'appel au boycott des produits israéliens, instrument du débat public

 

 

La décision rendue le 8 septembre 2026 par la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme l'ordonnance de non-lieu concernant la plainte déposée à l'encontre d'Olivia Zémor, présidente d'EuroPalestine, pour le délit prévu par l'article 225-2 du code pénal, la "provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence en raison de l'origine, l'ethnie (...) par l'entrave à l'exercice normal d'une activité économique". En l'espèce, elle était poursuivie pour avoir initié une campagne appelant au boycott des médicaments génériques commercialisés par une entreprise pharmaceutique israélienne. 

 

Le non- lieu a été confirmé par la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris le 12 février 2025. Un pourvoi a été déposé par l'association Avocats sans frontières, fondée en 1983 par l'avocat Gilles-William Goldnadel et de droit israélien depuis 2000. Elle ne doit pas être confondue avec l'association Avocats Sans Frontières France qui oeuvre en faveur des droits de l'homme et du droit à procès équitable dans le monde, et qui n'a aucun lien avec la précédente.

 

En rejetant le pourvoi, la Cour consolide la protection de l’appel politique au boycott, déjà engagée dans la jurisprudence antérieure.

 

Scène du boycott

La Belle Verte. Coline Serreau 1996

 

 

La jurisprudence Baldassi

 

 

Ce rejet n'a rien d'inattendu. Il trouve directement son origine dans l’arrêt rendu Baldassi et autres c. France rendu le 11 juin 2020 par la Cour européenne européenne des droits de l'homme (CEDH). Elle affirme que « le boycott est avant tout une modalité d’expression d’opinions protestataires ». L’appel au boycott bénéficie donc de la protection de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, à la condition toutefois qu'il participe à un débat d’intérêt général.

 

Il demeure donc possible de sanctionner l'appel au boycott, si, en l'absence d'un tel débat, il s'analyse comme un appel à l’intolérance, à la haine ou à la violence. Mais dans l’affaire Baldassi, l'appel au boycott concernait les produits importés d'Israël. Il était formulé dans des tracts distribués devant les supermarchés, qui laissaient évidemment les consommateurs libres de le suivre ou non. Après une relaxe prononcée par le tribunal correctionnel de Colmar, la cour d'appel de Colmar, puis la Cour de cassation le 20 octobre 2015 avaient condamné les membres du collectif Boycott, Désinvestissement et Sanctions pour provocation à la discrimination.

 

Mais les juges français n’avaient pas caractérisé un contexte de haine ou de violence. Ils n'avaient même pas cherché à expliquer pourquoi une telle sanction était nécessaire pour protéger les droits des entreprises israéliennes. La France avait donc violé l’article 10, et l'arrêt Baldassi met fin à une conception considérant le boycott comme discriminatoire dans son essence même.

 

Depuis l'affaire Baldassi, les juges du fond français se sont ralliés à la jurisprudence européenne.

 

A propos de la même campagne de boycott portant sur l'entreprise de médicaments génériques, la chambre criminelle, le 17 octobre 2023, avait déjà tiré les conséquences de la jurisprudence européenne. Les appels au boycott étaient analysés comme une action militante en faveur de la cause palestinienne. Ils ne visaient pas l'entreprise "en raison de sa seule appartenance à la nation israélienne, mais « en raison de son soutien financier supposé aux choix politiques des dirigeants de ce pays à l’encontre des Palestiniens ». La Cour avait néanmoins réitéré le principe selon lequel l’appel au boycott peut dégénérer en appel à la discrimination ou à l’intolérance, s'il ne s'inscrit pas dans un contexte de débat d'intérêt général.

 

Cet alignement des planètes jurisprudentielles a-t-il eu pour effet de figer le droit positif en matière d'appel au boycott ?

 

 

 

Elargir le contenu du débat d'intérêt général

 

 

 

La décision du 8 septembre 2026 ne se borne pas à reproduire celle du 17 octobre 2023. Elle élargit le contenu du débat d’intérêt général auquel participe le boycott.

 

Dans Baldassi, celui-ci concernait principalement le respect du droit international et les droits de l’homme dans les territoires occupés. En 2023, il était étendu aux liens financiers entre une entreprise et la politique de l’État israélien. En 2026, il englobe plus nettement l’information du consommateur sur ces liens et l’usage politique qu'il peut faire de son pouvoir d’achat. Les conséquences politiques des choix de consommation deviennent clairement un objet légitime du débat public. Le boycott n'est plus seulement un élément de la liberté d'expression mais aussi un instrument d'action politique des consommateurs.

 

Il convient sans doute de s'interroger sur la formule employée par la chambre criminelle qui, en l'espèce, définit le débat d’intérêt général comme portant sur « le respect du droit international public par l’État d’Israël » et sur « la situation des droits de l’homme dans les territoires palestiniens occupés ». La formule est exactement celle employée par la CEDH dans l'affaire Baldassi. L'intérêt général ne se réduit donc pas aux pratiques commerciales de l'entreprise. Il demeure essentiellement politique et juridique, portant sur le comportement de l'Etat d'Israël et sur le sort de la population palestinienne.

 

La Cour de cassation préfère invoquer le droit international public et la situation des droits de l'homme, plutôt que le droit humanitaire pourtant largement en cause, dès que le traitement des Palestiniens concernait le droit de l'occupation et de la protection des populations civiles, toutes questions relevant de la IVe Convention de Genève. 

 

Qu'il ne soit pas mentionné ne permet pas déduire l'absence juridique du droit humanitaire qui s'analyse comme une branche du droit international public auquel il est fait référence. Cette définition plus englobante évite de transformer le procès pénal d'Olivia Zémor en jugement sur la responsabilité internationale d'Israël, voire sur la responsabilité pénale de ses dirigeants. Sur le plan strictement contentieux, le juge n'a pas à établir que les violations dénoncées par l'appel au boycott sont juridiquement avérées. Pour démontrer l'existence d'un débat d'intérêt général, il lui suffit de constater qu'elles font l'objet d'une controverse politique sérieuse. On retrouve ici l'économie de moyens d'un juge pénal, habitué à interpréter la règle de manière étroite. 

 

Il n'en demeure pas moins que la décision du 8 septembre 2026 consacre une conception très large de la liberté d’expression. Celle-ci ne protège pas seulement le droit de commenter la politique d’un État. Elle couvre également les formes d’action pacifique par lesquelles une opinion se manifeste. Le boycott n’est plus seulement toléré comme une conséquence du débat public. Il est reconnu comme l’un de ses instruments. On devrait sans doute remercier l'association requérante d'avoir fait progresser la liberté d'expression, même si ce n'est généralement pas sa préoccupation essentielle.

 

 

L'appel au boycott  dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 9 section 2 introduction

 

 

 

La journée de la jupe dans la police italienne

La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) se prépare à juger une affaire Lertimene particulièrement éclairante sur la notion de discrimination directe ou indirecte. Nous disposons déjà des conclusions de l'avocate générale Tamara Capeta publiées le 3 septembre 2026. Leur clarté même leur confère un intérêt particulier, en mettant en lumière de solides archaïsmes juridiques. Si ces conclusions ne sont pas encore un arrêt de la Cour, il est évident qu'elles seront difficiles à écarter.

En l'espèce, ces archaïsmes apparaissent à propos d'une affaire que l'on pourrait qualifier de minuscule. Minuscule, comme la petite fleur tatouée sur le mollet gauche d'une candidate désireuse d'intégrer la police italienne. Ce tatouage conduit l'avocate générale à s'interroger sur un attribut un peu plus encombrant, la jupe réglementaire des policières.

La candidate a été éliminée du concours, au motif que la réglementation italienne interdit les tatouages visibles avec l'uniforme. Jusque-là, on peut considérer que cette règle n'a rien de discriminatoire, car elle s'impose à tous les policiers, hommes et femmes. Certes, mais les hommes portent toujours un pantalon, commun à l'uniforme de tous les jours et à celui de cérémonie, alors que les femmes portent en cérémonie une jupe et des escarpins. En cérémonie, et seulement en cérémonie car le reste du temps le port du pantalon est permis, la petite fleur tatouée sur le mollet devient visible chez la femme et invisible chez l'homme - celui qui aurait l'idée de se faire tatouer au même endroit. L'affaire serait comique si elle n'avait pas des conséquences très lourdes, car l'homme peut devenir policier, et la femme est éliminée avant d'avoir pu concourir. Il faut alors être très clair. Ce n'est pas le tatouage qui explique la différence de traitement, mais le vêtement imposé par l'administration en raison du sexe. 

Une discrimination directe

La distinction entre discrimination indirecte et discrimination directe n'est pas toujours simple. Dans l'arrêt Kalliri du 18 octobre 2017, la question est celle de la taille minimale identique imposée à tous les candidats aux écoles de police grecques. Evidemment, cette règle désavantageait les femmes, statistiquement plus petites. Dans ce cas, une règle en apparence neutre et identique pour tout le monde produit en pratique une discrimination, que l'on qualifie donc d'indirecte.

L'affaire Dekker du 8 novembre 1990 constate, à l'inverse, une discrimination directe. En l'espèce, la CJUE sanctionne un refus d'embauche fondé sur la grossesse. Pour la Cour, il s'agit alors d'une discrimination directe fondée sur le sexe, au sens de la directive 76/207 du 9 février 1976. Le raisonnement est simple : seule les femmes peuvent être enceintes, et il n'est donc pas nécessaire de rechercher la situation juridique d'un homme placé dans une situation comparable.

Aux yeux de l'avocate générale, la discrimination subie par la requérante est directe. Comme la grossesse, la jupe imposée est indissociablement liée au sexe, même si c'est par la règle qui l'impose. Seules les femmes peuvent donc être exclues du concours d'intégration dans la police pour un tatouage sur leur mollet, puisque seules les femmes sont contraintes de montrer leurs mollets, les jours de cérémonie.

Sous les jupes des filles. Alain Souchon. 1993

Une caractéristique biologique 

Ce point sera sans doute débattu à l'audience. Le gouvernement italien ne manquera pas de mentionner que, contrairement à la grossesse, la jupe n'est pas une caractéristique biologique féminine. Des militaires écossais portent le kilt et les evzones grecs la fustanelle. Sans doute, mais en l'espèce le moyen n'est guère pertinent. La jupe de la policière italienne demeure en effet une caractéristique exclusivement féminine, même non biologique. Et elle ne l'est que parce que le droit italien en a décidé ainsi. C'est donc l'État qui a créé une différence, et qui ensuite en tire les conséquences. 

La fragilité de cette construction est encore accentuée par le fait que les policières italiennes portent le pantalon tous les jours, en service actif. Même lors des cérémonies, elles peuvent être autorisées à le porter, mais il s'agit alors d'une décision de leur supérieur hiérarchique. Ce n'est donc pas un droit.

Tradition ou exigence professionnelle

Cette situation met à mal le second moyen développé par les autorités italiennes qui invoquent pêle-mêle la tradition, la représentation de l'institution et l'uniformité du corps. Sur le plan strictement juridique, elles s'appuient sur l'article 14 § 2 de la directive du 5 juillet 2006 qui autorise une différence de traitement entre hommes et femme, lorsque "en raison de la nature des activités professionnelles particulières concernées ou du cadre dans lequel elles se déroulent, (elle) constitue une exigence professionnelle véritable et déterminante, pour autant que son objectif soit légitime et que l'exigence soit proportionnée". Sur ce point, la jurisprudence européenne se montre très nuancée.

Dans un arrêt Johnston du 15 mai 1986, la CJUE admet l'exclusion des femmes de la police auxiliaire d'Irlande du Nord, dès lors que les autorités viennent de décider de doter d'armes à feu les agents de cette police. Autrement dit, le fait de porter une arme peut justifier l'exclusion des femmes. La décision est pour le moins surprenante, mais elle est ancienne. Elle a toutefois été confirmée pour les unités combattantes des Royal Marines par la décision Angela Maria Sirdar du 26 octobre 1999. L'argument des autorités britanniques n'était pas différent. Tous les membres des Royal Marines doivent pouvoir servir en première ligne, et ce n'est pas le cas des femmes. Pour la Cour, une femme ne porte pas d'arme et ne sert pas en première ligne. La seule exception réside dans l'arrêt Tanja Kreil du 11 janvier 2000 qui limitait l'accès des femmes à la Bundeswehr allemande, sauf dans le service de santé et... la musique militaire.

La tiédeur de cette jurisprudence n'empêche tout de même pas de dégager un critère essentiel de l'application de l'article 14 § 2. La différence de traitement ne doit pas reposer sur une quelconque tradition, mais sur "une exigence professionnelle véritable". Or le port de la jupe ne saurait être analysé comme telle. Il ne permet pas d'interpeller un suspect ou de maintenir l'ordre. Il ne permet même pas de reconnaître une policière puisqu'elle exerce sa mission quotidienne en pantalon.

Observons que la Cour européenne des droits de l'homme adopte sur ce point une jurisprudence nettement moins timorée. Il est vrai que la décision essentielle Konstantin Markin c. Russie du 22 mars 2012 concerne un homme. La Cour considère alors comme discriminatoire une législation qui interdit aux hommes servant dans les forces armées de bénéficier d'un congé paternité, contrairement évidemment aux femmes militaires. Mais la jurisprudence a été réitérée à propos d'une femme. Dans l'arrêt Emel Boyraz c. Turquie du 2 décembre 2014, la CEDH sanctionne cette fois l'éviction d'une femme d'un emploi public de sécurité réservé aux hommes. Pour la Cour, la référence aux "traditions" est éminemment suspecte lorsqu'elle n'a pas d'autre but que de perpétuer une représentation sexuée de la fonction exercée.

Le droit français

Le droit français, quant à lui, ouvre largement l'accès des femmes aux forces armées, à la seule exception notable de la Légion étrangère qui ne les accueille que dans des fonctions de santé, de ressources humaines ou de gestion.

On ne peut manquer toutefois de remarquer une certaine proximité de l'affaire Lertimene avec l'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 23 novembre 2022. Un steward d'Air France s'était vu interdire de porter des tresses nouées en chinon, coiffure permise aux hôtesses. La Cour a constaté une discrimination directe fondée sur l'apparence physique en lien avec le sexe. Elle refuse surtout que l'apparence des hommes ou des femmes puisse être considérée comme une "exigence professionnelle véritable et déterminante". Si on remplace les tresses par un tatouage et le chignon par une jupe, le raisonnement n'est pas différent. Une convention sociale sexuée ne saurait devenir une nécessité juridique parce qu'elle est ancienne.

Les tatouages sont réglementés dans la fonction publique. Il n'existe toutefois pas une réglementation mais des normes différentes selon les fonctions. Dans la police nationale, l'instruction du 12 janvier 2018 interdit les tatouages qui constituent des signes manifestent d'appartenance à une organisation politique, syndicale, confessionnelle ou associative, ou encore s'ils portent atteintes aux valeurs fondamentales de la Nation. S'ils n'entrent dans aucune de ces catégories, ils ne doivent pas compromettre la relation avec les usagers et seront, autant que possibles, masqués sous la tenue. La Marine nationale adopte, de son côté, une règle très proche de celle imposée à la requérante de la CJUE. Le tatouage doit disparaître sous l'uniforme, sa visibilité étant considérée comme un manquement à la neutralité et à la réserve. La règle est peut-être sévère mais elle s'applique aussi bien aux hommes qu'aux femmes, sans discrimination.

Les conclusions de Tamara Capeta montrent que dans l'affaire Latimene, le problème n'est pas le tatouage de la requérante, mais la jupe qui le rend visible, alors même que les hommes peuvent librement cacher un tatouage placé à la même place. Tout serait finalement si simple avec un peu de sens commun, si les hommes et les femmes portaient le même uniforme. Le pantalon offre une solution d'une simplicité confondante, d'autant qu'il est déjà porté par les policières. De fait, même si l'avocate générale ne le dit pas clairement, le fait de ne pas choisir la solution la plus simple révèle une volonté de maintenir une discrimination aussi discrète qu'efficace.

Polygamie et regroupement familial

L'arrêt A. A. c. Pays-Bas rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 8 septembre 2026, était très attendu. Une partie de la presse avait soigneusement entretenu le suspense. Dans le J.D.D. du 3 novembre 2025, Grégor Puppinck se demandait si la CEDH allait "autoriser la polygamie" et invoquait une "admission insidieuse" par le regroupement familial. Il relayait les propos du députés Charles Rodwell qui s'inquiétait d'une éventuelle "légalisation" de la polygamie. 

En réalité ce discours repose sur un contresens juridique. Il n'a jamais été question d'obliger les États parties à la Convention européenne des droits de l'homme à légaliser la polygamie. 

Non seulement, la CEDH ne le fait pas, mais elle écarte même le regroupement familial des enfants issus des deuxième et troisième mariages d'un ressortissant yéménite. Les autorités néerlandaises avaient déjà admis sur leur territoire la première épouse et les huit enfants du premier mariage. Les deux autres femmes et leurs cinq enfants ne sont donc pas autorisés à invoquer le regroupement familial. Devant les juges internes, puis devant la CEDH, le requérant invoque la violation de l'article 8 de la Convention qui garantit le droit à la vie privée, et donc le droit de mener une vie familiale normale.

Le consensus européen

Dans un arrêt du 2 novembre 2010, Serife Yigit c. Turquie, la CEDH admet certes que l'enfant s'intègre dans une unité familiale constituée par ses parents, même en l'absence de mariage. Toutefois, elle précise que l'article 8 de la Convention ne saurait contraindre un État à qualifier de mariage une union que son droit ignore.

A propos précisément de la polygamie, la Commission avait estimé, le 29 juin 1992 dans la décision Bibi c. Royaume-Uni, que le refus d'admettre une épouse supplémentaire n'était pas incompatible avec l'article 8. En l'espèce, la requérante est l'enfant d'un père bangladais polygame. La Commission admet que le refus d'entrée emporte une ingérence dans la vie privée de la requérante, mais que la législation britannique peut néanmoins écarter la polygamie. La décision A. A. c. Pays-Bas reprend ce principe. L'article 8 protège la relation parents-enfants mais n'oblige pas l'État d'accueil à accepter les conséquences migratoires d'un système de polygamie.

Dans cette même décision Bibi c. Royaume-Uni, la Commission précise que la polygamie est interdite "sans exception", dans tous les États du Conseil de l'Europe. De ce "fort consensus" européen, elle déduit une large autonomie de l'État pour décider, ou non, du regroupement familial.

J'aime les filles. Jacques Dutronc

16 novembre 1967. Archives INA

Le contrôle au regard de l'intérêt de l'enfant

La large autonomie de l'État n'autorise pas toutefois une exclusion totalement automatique du droit au regroupement familial. Dans l'arrêt Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, la Grande Chambre exige un juste équilibre entre le respect de la vie familiale et la politique de l'immigration. L'intérêt supérieur de l'enfant n'est sans doute un élément imposant le regroupement, mais il peut parfois peser dans le contrôle de la Cour.

Dans l'affaire A. A. c. Pays-Bas, la CEDH se livre ainsi à une appréciation concrète de la situation des cinq enfants écartés du regroupement familial. Ils vivent en Turquie avec leurs mères, y sont normalement scolarisés, et sont financièrement soutenus par leur père. Il aurait peut-être pu en être autrement si les enfants avaient été privés de toute autre solution familiale. Il n'en demeure pas moins que l'interdiction de la polygamie demeure un motif à la fois légitime et puissant pour écarter le regroupement.

Le droit français

Sur ce point, le droit français est aujourd'hui extrêmement ferme. Au plan interne, l'article 147 du code civil interdit le second mariage avant la dissolution du premier, et l'article 433-20 du code pénal réprime la bigamie. En matière de regroupement familial, l'article L 434-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile refuse clairement le regroupement à un conjoint lorsque l'étranger polygame réside déjà en France avec un premier conjoint.

La législation française est issue de la loi du 24 août 1993, et de la décision du Conseil constitutionnel rendue le 13 août précédent. Celui-ci déclare alors que les conditions d'une vie familiale normale sont celles du pays d'accueil et "excluent la polygamie". Il valide donc les restrictions au regroupement et les sanctions correspondantes. 

Comme le droit européen, le droit français admet quelques atténuations à cette rigueur. Dans un arrêt du 23 décembre 2001, le Conseil d'État affirme ainsi que "rien ne s'oppose" au regroupement familial d'une épouse et de ses enfants, à la condition que les autres épouses et les autres enfants ne résident pas en France. La solution est logique car l'ordre public français interdit la polygamie sur le territoire national, et ne peut donc reconnaître qu'un seul mariage.

De la même manière, le 23 septembre 2021, la Cour de cassation a admis qu'une seconde épouse marocaine peut demande une pension de réversion après le décès de son mari, sous condition de la dissolution du premier mariage.

Le principe de l'interdiction de la polygamie demeure donc solidement ancré dans le droit français.

Sur le plan du droit européen, on peut se demander si l'intérêt de la décision n'est pas ailleurs, dans l'utilisation du consensus. Habituellement en effet, l'existence d'un consensus tend plutôt à réduire la marge d'appréciation des États. Par exemple, le consensus autour de la création d'un lien juridique, mariage ou contrat, pour les couples de même sexe, a conduit à la Cour à sanctionner, dans l'arrêt Oliari du 21 juillet 2015,  le droit italien  qui refusait l'un et l'autre. Or, dans le cas de la polygamie, le consensus élargit la marge d'appréciation des États en les laissant évaluer eux-mêmes les conséquences migratoires de la polygamie.

L'arrêt A.A. c. Pays-Bas, contrairement à ce que redoutaient certains médias, ne crée donc aucun "droit à la polygamie" et conforte au contraire le consensus européen en faveur de son interdiction.  Bien entendu, le JDD ne manquera pas, dans ses colonnes, de faire savoir à ses lecteurs que ses craintes n'étaient pas fondées.

Le droit au mariage dans le manuel de Libertés publiques : chapitre 8 section 2 § 1