Le viol sur mineure de moins de quinze ans devant la CEDH.

Le traitement pénal des affaires de viol, et plus particulièrement de viol de mineures, fait actuellement l'objet de différents recours devant la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). L'arrêt rendu le 25 avril 2025, L. et autres c. France, met en lumière certaines défaillances du système français. On observe néanmoins que la décision porte sur des faits et des décisions de justice antérieurs à la loi du 3 août 2018 et à celle du 21 avril 2021. Les procédures pénales sanctionnées par la Cour ne pourraient sans doute pas se reproduire aujourd'hui de manière totalement identique. Il n'empêche que la Cour insiste sur des points qui ne sont pas résolus.

 

Les trois victimes

 

En l'espèce, les requérantes sont au nombre de trois. Deux étaient âgées de 14 ans au moment des faits, et la troisième de 16 ans. 

La première victime de 14 ans, fragile et isolée car traitée pour le traumatisme subi par un harcèlement scolaire, a porté plaine pour viol et agression sexuelle, commis par un sapeur pompier et deux de ses amis. Mais la jeune victime se montrait très passive, tétanisée par cette situation, et le juge d'instruction a finalement requalifié les faits en atteintes sexuelles commises sans violence, menace, contrainte, ni surprise. Les trois prévenus furent donc renvoyés devant le tribunal correctionnel. Les recours ont été vains et finalement la Cour de cassation estima que les motifs du renvoi relevaient de l'appréciation souveraine des juges du fond. Le 1er février 2022, la Cour d'appel de Versailles, saisie sur renvoi, prononça un non-lieu partiel.

Les parents de la seconde victime, également âgée de 14 ans, ont signalé sa disparition en mai 2020 à la gendarmerie de Forbach. Peu après cependant, elle était de retour à son domicile, en état d'ivresse manifeste. L'enquête a montré qu'elle avait passé la nuit avec deux hommes de 21 et 29 ans. Sous l'effet de l'alcool massivement consommé, la jeune requérante a eu sa première expérience sexuelle, subie, avec l'un des deux hommes, l'autre ayant des relations avec son amie, âgée de 17 ans. Là encore, les juges ont déduit que rien dans le dossier n'établissait que le viol avait eu lieu par violence, contrainte, menace ou surprise. Les agresseurs pouvaient donc supposer qu'une enfant de 14 ans totalement ivre était consentante. Les juges estiment ainsi que le fait que la victime n'ait pas été en état de consentir fait présumer le consentement.

La troisième victime a porté plainte, alors qu'elle avait 22 ans, pour des faits remontée à l'année de son seizième anniversaire. Elle se plaint d'avoir été violée par un jeune homme de 18 ans, lors d'une fête à son domicile en 2088.  Elle affirme avoir refusé clairement de se livrer à un acte sexuel, mais, malgré ses refus verbaux, elle s'est sentie incapable de réagir. Cette passivité pouvait être expliquée, là encore, par une consommation importante d'alcool et de stupéfiants. Le jeune agresseur, quant à lui, déclara que le manque de réaction de la requérante lui avait laissé penser qu 'elle était consentante.Cette fois, le procureur classa l'affaire, estimant que l'absence d'élément intentionnel ne permettait pas de qualifier les faits. Une ordonnance de non-lieu fut ensuite confirmée par la Cour de cassation le 6 avril 2022.

Les trois requérantes invoquant devant la Cour une violation de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui sanctionne les traitements inhumains et dégradants ainsi qu'une atteinte à l'article 8 relatif à la protection de la vie privée. 

 

 Hôtel de Brignac, Montagnac. Poutre du plafond. circa 1450

Le principe de célérité

 

La première défaillance relevée par la CEDH réside dans l'absence de célérité et de diligence dans les procédures pénales. Pour la première requérante, la procédure a duré entre huit et douze ans pour des affaires ne présentant pas de difficulté particulière, les auteurs n'ayant pas cherché à échapper à la justice. Or, la jurisprudence de la CEDH se montre particulièrement attentive à cette exigence de célérité dans le cas particulier des abus sexuels, principalement ceux subis par un enfant, comme le rappelle l'arrêt G. c. Lituanie du 20 février 2024.

Cette attention au principe de célérité trouve son origine dans la volonté de protéger la victime, surtout lorsqu'il s'agit d'un enfant. Les procédures pénales constituent une épreuve particulièrement traumatisante et il convient donc de réduire autant que possible la durée de cette épreuve. Rappelons qu'au terme de la Convention sur les droits de l'enfant, toute décision le concernant doit être prise en tenant compte de son "intérêt supérieur".  Un mineur victime d'abus sexuels doit donc bénéficier de mesures d'accompagnement appropriées facilitant son rétablissement. Or, dans aucune des trois affaires, les juges internes n'ont sérieusement évalué les circonstances de l'espèce, particulièrement l'état de santé particulièrement détérioré de la première victime, les faits commis par les pompiers pouvant finalement être considérés comme un abus de sa vulnérabilité.

 

Le consentement

 

Cette même absence d'évaluation de la situation de chaque victime caractérise l'appréciation par les juges de la place de son consentement, ou de son absence de consentement, aux pratiques sexuelles.

La notion de consentement figure dans la jurisprudence de la cour de cassation depuis un arrêt ancien du 25 juin 1857 comme critère de l'incrimination. A l'époque, il s'agissait de punir un homme qui avait obtenu un acte sexuel en se glissant dans le lit de sa victime, se faisant passer pour son mari. La Cour de cassation affirme alors que le défaut de consentement peut résulter de "la violence physique ou morale (...) ou de tout autre moyen de contrainte ou de surprise".

Le cas des victimes en état d'alcoolémie est également envisagé par la Cour de cassation qui réprime une un viol commis par "surprise" lorsque la victime n'est pas suffisamment lucide pour comprendre ce qui lui arrive. Tel est le cas dans l'arrêt du 11 janvier 2017, la victime étant tellement ivre qu'elle avait pris son violeur pour son conjoint.

Mais cette jurisprudence ne permettait pas d'offrir une protection particulière aux victimes de moins de quinze ans. Le législateur a pourtant fait évoluer les choses. La loi du 3 août 2018, la première, pose comme principe que l'élément de surprise peut résulter de la seule différence d'âge entre l'auteur des faits et sa victime, ainsi que de l'autorité de droit ou de fait qu'il peut exercer sur celle. Ce texte constituait certes une avancée majeure, mais la CEDH observe, à juste titre, que l'analyse demeurait sur le terrain de la preuve. La circulaire d'application de ce texte invitait en effet les juges à évaluer le discernement de la victime. La loi du 21 avril 2021 sort enfin de cette logique, en déduisant de l'écart d'âge de cinq ans une présomption d'agression sexuelle. En même temps, le viol comme par un majeur sur un mineur devient une infraction autonome.

On sait qu'il est aujourd'hui question d'introduire expressément la notion de consentement dans la définition du viol. Sans intervenir directement sur l'activité du législateur français, on sent que la Cour est favorable à une telle réforme. Elle insiste en effet sur le fait que l'évaluation du discernement de la victime, et plus particulièrement de la jeune mineure de moins de quinze ans, est l'élément clé de la procédure pénale et que cette absence de discernement doit être déduite du jeune âge de la victime. La Cour observe d'ailleurs que nombre d'États du Conseil de l'Europe ont intégré le consentement dans la définition du viol.

La "victimisation secondaire"

La CEDH, dans sa décision du 25 avril 2025, sanctionne aussi la France pour des faits de "victimisation secondaire". La notion est apparue dans la Convention d'Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, élaborée au sein du Conseil de l'Europe. Il est alors demandé aux États parties d'éviter cette "victimisation secondaire".

Dans son arrêt Y. c. Slovénie du 28 août 2015, la CEDH considère comme "victimisation secondaire" le fait de reproduire des stéréotypes sexistes dans des décisions de justice ou dans la procédure pénale. C'est le cas lorsqu'une femme qui a été violée se voit exposée à des propos culpabilisants ou moralisants de nature à décourager sa confiance dans la justice. Or la troisième victime a été exposée à ce type de propos, un des agents chargés de l'auditionner lui ayant brutalement reproché de ne pas avoir adopté un comportement adéquat en se défendant physiquement contre son agresseur. Ces propos étaient non seulement culpabilisants, mais ils ne correspondaient même pas à l'état du droit en vigueur. En effet, selon l'arrêt M. C. c. Bulgarie du 4 décembre 2003, la qualification de viol n'est plus subordonnée à la preuve de la résistance physique de la victime.

Certes, l'arrêt rendu par la CEDH porte sur le droit antérieur à deux réformes législatives d'envergure, mais il n'en demeure pas moins qu'il met en lumière la nécessité de nouvelles réflexions pouvant conduire à une évolution de la législation. La question du consentement est actuellement en débat, celle de la "victimisation secondaire" n'est pas, en revanche, sérieusement envisagée. Il est vrai que les forces de police et de gendarmerie, comme d'ailleurs les juges, sont de mieux en mieux formés à l'audition des victimes d'agressions sexuelles, et plus précisément des mineurs. Mais le chemin est encore long pour que cette évolution se traduise par un véritable accompagnement, sans doute, comme toujours, faute de moyens.

 

Le crime de Mila

Mila a seize ans et elle est aujourd'hui insultée, menacée de mort, déscolarisée, obligée de vivre en paria pour avoir osé s'en prendre directement à l'islam. Quel est son crime ? Comme beaucoup d'adolescents de son âge, elle a un compte Instagram, où elle partage sa passion de la musique. Selon le magazine Marianne, un internaute lui a alors fait des avances de plus en plus pressantes, et elle lui a répondu un peu sèchement en se déclarant ouvertement homosexuelle. Il l'a alors accusée de racisme et d'islamophobie, propos repris par bon nombre d'internautes. Elle reçoit bientôt une multitude de messages, l'accusant d'avoir insulté "notre dieu Allah, le seul et l'unique" et lui souhaitant de "brûler en enfer". Ses données personnelles sont diffusées sur les réseaux sociaux, les appels au viol et au meurtre se multiplient.

Excédée, Mila, avec les mots de ses seize ans, finit par répondre : « Je déteste la religion, le Coran il n'y a que de la haine là-dedans, l'islam c'est de la merde, c'est ce que je pense (...) Je ne suis pas raciste, pas du tout. On ne peut pas être raciste envers une religion. Votre religion, c'est de la merde, votre Dieu, je lui mets un doigt dans le trou du cul, merci, au revoir ». 

Ces mots, diffusés sur les réseaux sociaux, constituent tout le crime de Mila. Et elle a bien peu de défenseurs. L'Observatoire de la laïcité fait preuve d'un mutisme remarquable, mais prévisible. De son côté, le délégué du Conseil français du culte musulman (CFCM), déclare à Sud Radio : "Qui sème le vent récolte la tempête". Autrement dit, elle l'a bien cherché, discours qui n'est pas sans rappeler les tristes jours qui ont suivi l'attentat contre Charlie Hebdo. Heureusement, Ghaleb Bencheikh, président de la Fondation de l'islam de France, déclare, quant à lui : " La liberté d'expression et d'opinion est un droit absolu dans notre pays. Elle ne souffre aucune tergiversation. Menacer une personne de mort est extrêmement grave, en particulier lorsqu'il s'agit d'une mineure".

Ghaleb Bencheikh se place ainsi sur le terrain du droit, et il convient en effet de se demander quel crime Mila a donc bien pu commettre.

Le blasphème

Ecartons d'emblée le blasphème qui, considéré comme une infraction pénale, apporte la protection judiciaire de l'Etat à une ou plusieurs religions. A cet égard, son incrimination constitue la négation de la séparation des églises et de l'Etat, la négation aussi du principe de laïcité. C'est la raison pour laquelle la dernière tentative pour sanctionner pénalement le blasphème en France remonte à la Restauration, plus précisément sous le règne de Charles X.

Le projet de loi sur le sacrilège, en 1825, prévoyait la condamnation à mort par décapitation, après avoir eu la main coupée, de tout profanateur, notamment lorsque la profanation touchait des hosties consacrées. Après débats, ce châtiment fut finalement adouci en peine de mort, après amende honorable. La loi se heurtait cependant à l'opposition des doctrinaires qui y voyaient une atteinte intolérable à la séparation du temporel et du spirituel. Lanjuinais affirmait que la loi n'a pas à sanctionner les offenses à Dieu, dont lui seul est juge. Quant à Benjamin Constant, de religion protestante, il refusa de la voter au motif qu'elle établissait des incriminations différentes pour le vol d'un vase sacré vide et celui d'un ciboire contenant des hosties consacrées. Il affirmait que ce texte reposait sur une croyance qu'il ne partageait pas, et qu'il avait le droit de ne pas partager. La loi fut finalement votée mais jamais réellement appliquée et elle disparut avec la Révolution de 1830.

Le projet de loi, ironiquement qualifié "de justice et d'amour" de 1827 visait, quant à lui, à museler la presse, en particulier en cas de propos offensants pour la religion. Concrètement, il s'agissait purement et simplement de soumettre toute publication à l'autorisation préalable du ministre de l'intérieur. Il fut voté, mais tellement modifié par la Chambre des pairs que le gouvernement Villèle décida finalement de retirer le texte.  Ce projet de 1827 constitue la dernière tentative du droit français pour sanctionner juridiquement le blasphème.

Les Indégivrables. Xavier Gorce, avril 2019

Le blasphème "modernisé" 

S'il a disparu du droit français, le blasphème semble faire une timide réapparition dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Dans l'arrêt Murphy c. Irlande du 10 juillet 2003, la CEDH admet la survivance d'une loi sur le blasphème en Irlande, à la condition d'en réserver l'usage aux seuls croyants de la religion chrétienne. Plus récemment, dans son arrêt E.S. c. Autriche du 25 octobre 2018, elle ne voit pas d'atteinte à la liberté d'expression dans l'infraction de "dénigrement de doctrine religieuse", figurant dans l'article 188 du code criminel autrichien et passible d'une peine de six mois d'emprisonnement. Dans les deux cas cependant, la Cour reconnaît qu'il s'agit d'Etats dont la population pratique massivement la religion catholique. Et, heureusement, aucun texte de cette nature n'existe en droit français.

Le principe demeure donc celui posé dans l'arrêt Otto-Preminger Institut c. Autriche du 20 septembre 1994, qui affirme que les croyants "doivent tolérer et accepter le rejet par autrui de leurs croyances religieuses et même la propagation de doctrines hostiles à leur foi". Bien plus, ils doivent aussi tolérer le discours provocateur. La Cour admet en effet que l'article 10 de la Convention, celui-là même qui consacre la liberté d'expression, protège aussi les propos qui "heurtent, choquent ou inquiètent", quel que soit le message considéré (Par exemple : CEDH, 25 juillet 2001, Perna c. Italie). Il ne fait guère de doute que les propos de Mila peuvent heurter les personnes de confession musulmane, mais elles doivent admettre, comme chacun d'entre nous, que la liberté d'expression ne peut exister que si elle protège précisément les discours que nous n'aimons pas entendre.

Si Mila ne peut pas être poursuivie pour blasphème, il n'en demeure pas moins que le procureur de la République de Vienne annonce l'ouverture de deux enquêtes. L'une concerne les appels au meurtre dont Mila est victime, l'autre, pour provocation à la haine raciale, est dirigée contre Mila.

La provocation à la haine raciale

Mila est-elle coupable de provocation à la haine raciale, délit prévu par l'article 24 al. 7 de la loi du 29 juillet 1881 ? En dépit de la violence des propos tenus, rien n'est moins certain. Selon la Cour de cassation, par exemple dans un arrêt du 7 juin 2017, cette infraction n'est caractérisée que "si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés tendent à inciter le public à la discrimination, à la haine ou à la violence ou un groupe de personnes déterminées". Elle en déduit que le fait de considérer la naturalisation des étrangers présents sur le territoire comme une "invasion", et d'illustrer l'article par la photo d'un buste de Marianne recouvert d'un voile islamique, peut "légitimement heurter les personnes de confession musulmane", mais n'emporte aucune "exhortation à la discrimination, à la haine ou à la violence à leur égard".

La jurisprudence de la Cour européenne n'est guère différente. Elle sanctionne le "discours de haine", dès lors qu'il comporte une incitation réelle et sérieuse à l'extrémisme. Tel est le cas d'un dessin publié dans un hebdomadaire basque le 13 septembre 2001, qui faisait l'apologie des  attentats de New York survenus deux jours auparavant (CEDH, 2 août 2008, Leroy c. France). Tel n'est pas le cas, en revanche, d'un dessin humoristique, simplement provocateur. La Cour estime alors que la liberté d'expression doit s'exercer pleinement, y compris lorsque les propos  tenus risquent de "heurter, choquer ou inquiéter" autrui, lorsqu'ils "comportent une certaine dose d'exagération ou de provocation".

La provocation est donc protégée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit la liberté d'expression. Les idées peuvent circuler librement, y compris celles qui déplaisent ou qui dérangent, et celles que les croyants considèrent comme blasphématoires. Or que dit Mila ? Elle prend bien soin de distinguer la religion musulmane qu'elle critique violemment de ceux qui la pratiquent. Elle affirme clairement : "Je ne suis pas raciste, pas du tout. On ne peut pas être raciste envers une religion". Il n'y a donc aucune provocation, aucune incitation à la haine ou à la violence contre des personnes. Il y a seulement une adolescente de seize ans qui n'en peut plus du harcèlement dont elle est victime et qui en voit la cause dans l'obscurantisme religieux.

Il ne reste plus qu'à espérer que les poursuites dirigées contre les harceleurs, soigneusement cachés derrière des pseudonymes, aboutiront rapidement. Ceux qui ont menacé de mort une jeune femme de seize ans doivent être identifiés et poursuivis. Il est important que la justice passe, pour montrer que nous vivons dans un pays qui reconnaît la liberté d'expression, le droit au blasphème, le droit de critiquer les religions. Mila, du haut de ses seize ans, n'a rien fait d'autre qu'exercer ce droit, comme l'avait fait Charlie-Hebdo en publiant les caricatures de Mahomet. Elle ne doit donc pas être poursuivie, mais protégée.



 

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10, Section 1 du manuel de Libertés publiques sur internet

La loi sur les violences sexuelles et sexistes entre en vigueur

La loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes est désormais en vigueur.  Comme la plupart des textes législatifs, elle a été adoptée par la procédure accélérée et n'a donc donné lieu qu'à une seule lecture dans chaque assemblée. Le vote final, après commission mixte paritaire, a été acquis à l'Assemblée nationale par 92 voix pour et 8 abstentions, ce qui signifie que 477 députés étaient absents. Les présents n'en ont sans doute que plus de mérite.

L'article 34 de la Constitution comme instrument de communication

 

Il est vrai que ce texte avait d'abord une vertu "communicante", dès lors que certaines de ses dispositions auraient pu, et même dû, être adoptées par la voie réglementaire. C'est ainsi que l'article 15 qui crée l'infraction d'outrage sexiste figure désormais, loi oblige, dans la partie législative du code pénal. Un nouvel article 621-1 est ajouté à un titre VI qui traite "des contraventions". Le titre VI qui traite "des contraventions" est désormais composé de deux articles, l'article 611-1 qui punit d'une contravention de 5è classe les clients les clients d'une personne qui se livre à la prostitution, et l'article 621-1 qui réprime d'une contravention de 4è classe le fait "d'imposer à une personne tout propos ou comportement à connotation sexuelle ou sexiste qui soit porte atteinte à sa dignité en raison de son caractère dégradant ou humiliant, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ". 

Les autres contraventions prévues par le code pénal figurent toutes dans sa partie réglementaire, conformément à l'article 34 de la Constitution qui réserve au pouvoir législatif "la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables". Dans son avis sur la loi du 3 août 2018, le Conseil d'Etat  pourtant préconisé le respect du partage des compétences prévu par l'article 34 de la Constitution. Il avait ainsi "suggéré" "au Gouvernement de lui présenter pour avis un projet de décret créant cette nouvelle contravention". Il n'a évidemment pas été entendu.

Les dispositions figurant dans le nouveau titre VI du code pénal ne sont pas pour autant inconstitutionnelles. Le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 20 juillet 1983 déclare en effet conforme à la Constitution les dispositions législatives intervenues dans le domaine réglementaire, lorsque le gouvernement n'a pas utilisé les différentes procédures que la Constitution met à sa disposition pour le protéger contre d'éventuels empiètements du pouvoir législatif (articles 37 al. 2 et 41 de la Constitution).  Ainsi, le Conseil, institué en 1958 pour faire respecter la distinction entre l'article 37 et l'article 34 semble s'en désintéresser, ce qui est un étrange conception de sa mission. Pourquoi ne pas appliquer ce raisonnement à toutes les lois inconstitutionnelles, puisque, par définition, gouvernement et parlement ont été d'accord ?

Si le choix de recourir à la loi n'est pas inconstitutionnel, il témoigne toutefois d'une utilisation nouvelle de la distinction entre la loi et le règlement mise en place par la Constitution. Alors que sont en principe réservées à la loi les matières énumérées dans l'article 34, un tout autre critère répartiteur de compétence est désormais utilisé : relève du domaine de la loi les matières sur lesquelles l'Exécutif entend communiquer, et tant pis pour le partage prévu par la Constitution.

Les violences sexistes

Précisément, les violences sexistes sont un domaine dans lequel il fait bon communiquer. Qui oserait en effet défendre les auteurs de ces harcèlements ? Qui oserait même saisir le Conseil constitutionnel de ce texte ? En tout état de cause, il faudra attendre les futures QPC pour, éventuellement, s'assurer de la constitutionnalité du texte.

S'il est vrai que le harcèlement de rue est une pratique totalement inacceptable, il n'en demeure pas moins que la définition donnée par la loi n'est pas extrêmement claire. Elle est en effet de nature essentiellement psychologique. L'outrage sexiste est celui que la victime considère comme "dégradant ou humiliant", ou la mettant en situation "intimidante, hostile ou offensante". Le problème est que tout le monde n'est pas humilié ou offensé par les mêmes propos ou par les mêmes attitudes. Dans son avis, le Conseil d'Etat ne s'est pas penché sur cette question, tout simplement parce qu'il a renvoyé ses dispositions au pouvoir réglementaire... Il appartiendra aux juges du fond de donner une définition claire des comportements incriminés et, éventuellement, de transmettre une QPC reposant sur l'atteinte éventuelle aux principes de clarté et de lisibilité de la loi. 

Observons que le législateur n'a pas davantage tenu compte de l'avis du Conseil d'Etat sur le "stage de lutte contre le sexisme", peine complémentaire prévue par la loi. Il déclarait  "douter de sa nécessité", la liste de ces peines complémentaires étant déjà fort longue. Peu importe, le législateur passe outre, et le contrevenant peut désormais être condamné au "stage de lutte contre le sexisme" ainsi qu'à un "stage de citoyenneté", un "stage de sensibilisation à la lutte contre l'achat d'actes sexuels" et un "stage "de responsabilisation pour la prévention et la lutte contre les violences au sein du couple et les violences sexiste". 

Sous les jupes des filles. Alain Souchon. 1993

Le régime de prescription

Réintégrant cette fois le domaine de la loi, l'article 1er de la loi prescrit l'action publique des crimes de nature sexuelle ou violente commis sur les mineurs par trente années révolues à compter de la majorité de la victime. Il s'agit donc d'établir une dérogation à l'article 7 du code de procédure pénale, qui prévoit un délai de prescription de vingt années en matière criminelle, "à compter du jour où l'infraction a été commise". Cette formulation reprend la proposition du rapport rédigé par Flavie Flament en avril 2017. La victime d'un crime commis sur mineur pourra ainsi porter plainte, jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de quarante-huit ans. L'idée est de donner aux victimes le temps nécessaire à la dénonciation des faits, en particulier de tenir compte du phénomène d'amnésie traumatique propre aux agressions perpétrées contre des enfants. 

Le Conseil constitutionnel, depuis sa décision du 22 janvier 1999, estime qu'aucun principe de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de fixer des délais de prescription dérogatoires ou de rendre un crime imprescriptible.  Encore faut-il cependant que cette dérogation n'entraine pas une différence de traitement injustifiée. Le Conseil constitutionnel contrôle ainsi, comme il l'a fait dans sa décision QPC du 12 avril 2013, la justification et la proportionnalité des délais de prescription, en particulier au regard du principe d'égalité devant la loi. Dans son avis sur la loi du 3 août 2018, le Conseil d'Etat mettait en garde les auteurs du projet de loi contre une "disposition qui viendrait à créer une différence de traitement injustifiée pourrait en revanche encourir une censure du Conseil constitutionnel". Certes, le Conseil d'Etat ajoute ensuite que le projet apporte des justifications à l'appui de ce régime dérogatoire, mais le risque d'inconstitutionnalité n'est tout de même pas totalement écarté, si l'on considère que le délai de prescription pour un viol sur mineur sera largement plus long que celui appliqué aux personnes coupables d'un assassinat. Là encore, il faudra attendre une QPC pour être assuré de la constitutionnalité de cette disposition.

Les abus sexuels sur mineurs de quinze ans

L'article 2 de la loi vise à empêcher que les poursuites contres personnes ayant commis des abus sexuels sur des mineurs de quinze ans soient entravées par l'existence d'un consentement de l'enfant. A l'origine, la ministre de la justice avait annoncé son intention d'établir dans ce cas une "présomption de non-consentement". Heureusement, la loi ne reprend pas cette idée un peu étrange qui conduisait à établir une présomption de culpabilité de la personne majeure, principe totalement incompatible avec l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui proclame le caractère général et absolu de la présomption d'innocence, et avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui en garantit le respect.

La loi préfère donc affirmer que « la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes ».  Cette contrainte morale peut résulter « de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur ». Il s'agit donc d'offrir aux juges d'atténuer l'effet du consentement du mineur. La jurisprudence devra évidemment préciser selon quels critères cette différence d'âge est appréciée, âge des protagonistes, maturité ou immaturité de la victime, vulnérabilité particulière etc. 

La loi du 3 août 2018 est entrée en vigueur, mais de grandes incertitudes subsistent sur sa mise en oeuvre, voire, pour certaines dispositions, sur sa constitutionnalité. La tendance du législateur serait-elle de voter des textes imprécis en laissant ensuite les juges se débrouiller au mieux ? Les réponses aux questions posées interviendront au fil de la jurisprudence. Il reste cependant à espérer que le harcèlement de rue ne donnera lieu à aucun recours, la peur du gendarme ayant conduit les harceleurs à renoncer à leur coupable activité.

Viol : la présomption de non-consentement des enfants

Nicole Belloubet, ministre de la Justice, annonce le dépôt au printemps 2018 d'un projet de loi mettant en place une présomption de non-consentement du mineur dans le cas d'une relation sexuelle avec un majeur. L'âge en dessous duquel toute relation sexuelle serait présumée constituer un viol reste à déterminer, et la ministre estime qu'il pourrait s'établir entre treize et quinze ans. Ce sera, à l'évidence, l'un des points essentiels du débat parlementaire. 

Les propos tenus par Nicole Belloubet sont purement réactifs et on comprend bien que la réflexion sur le sujet n'est pas encore réellement engagée. L'annonce d'une réforme législative vise en effet à répondre à une émotion qui s'est manifestée dans l'opinion après deux affaires touchant des mineures. Dans la première, la Cour d'assises de Seine-et-Marne a acquitté un homme de trente ans jugé pour le viol en 2009 d'une enfant de onze ans. Les jurés ont estimé que le viol n'était pas caractérisé, dès lors que la relation sexuelle avait été consentie et que la liaison n'avait été découverte que plusieurs mois après, au moment où la jeune fille avait avoué sa grossesse. Dans la seconde affaire, des poursuites ont été diligentées par le parquet de Pontoise à l'encontre d'un homme de vingt-huit ans accusé d'atteinte sexuelle sur une enfant également âgée de onze ans. Et l'atteinte sexuelle, ce n'est pas le viol.

Viol et atteinte sexuelle

L'article 227-25 du code pénal réprime le fait "par un majeur, d'exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d'un mineur de quinze ans". Ce délit est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Le viol, en revanche, est défini par l'article 222-23 du code pénal comme "tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise". Il s'agit d'un crime qui, commis sur un mineur, peut valoir à son auteur une peine de vingt ans de prison et de 150 000 € d'amende. 

Dans les deux affaires, en Seine-et-Marne comme à Pontoise, la question importante est celle de la qualification juridique des faits. La Cour d'assises de Seine-et-Marne a considéré que le viol n'était pas caractérisé. A Pontoise, le parquet a retenu l'atteinte sexuelle, estimant ne pas être en mesure de poursuivre pour viol. Dans les deux cas, s'il y avait bien eu pénétration, les conditions de "violence, contrainte, menace ou surprise" n'étaient pas remplies. L'enfant ne s'était pas opposée à l'acte sexuel et avait au contraire déclaré y avoir consenti.

Le consentement de l'enfant

Mais comment interpréter la parole de l'enfant ? Quelle valeur attribuer à son consentement ? Il est clair qu'une enfant de onze ans n'est pas dans une situation d'égalité avec un adulte qui a plus de deux fois son âge, et qu'elle ne dispose pas de la maturité requise pour donner son consentement en sachant exactement à quoi elle consent. En d'autres termes, son consentement n'est ni libre, ni éclairé. La question revient donc à chercher les moyens juridiques d'écarter ce consentement qui empêche les poursuites pour viol.

Arman. Le massacre des innocents. 1961

La présomption de non consentement

La ministre de la Justice propose d'adopter une présomption du non-consentement pour les mineurs en dessous d'un certain âge, entre onze et quinze ans, avec, semble-t-il une petite préférence pour un seuil de treize ans. Cette présomption permettrait de criminaliser les relations sexuelles avec un enfant en systématisant les poursuites pour viol. Mais elle présente aussi des inconvénients non négligeables. 

Le premier est lié à la nature de la présomption. La présomption irréfragable n'existe pas, en principe, en matière pénale car elle porte atteinte à la liberté de la preuve. Il reste donc la présomption simple, mais cette dernière, par définition, laisse à l'auteur de l'infraction la possibilité d'apporter la preuve contraire. Dans le cas d'espèce, la présomption simple autoriserait donc la défense à démontrer qu'il n'y a eu ni violence, ni contrainte, ni menace, ni surprise, l'enfant ayant été consentante. En bref, on revient à la case départ, et la réforme de Madame Belloubet ne sert à rien.

Par ailleurs, la ministre ne semble pas avoir envisagé l'impact d'une telle réforme sur les autres victimes de viol. Supposons que la présomption de non-consentement s'applique aux enfants de 13 ans.. Doit-on en déduire que le consentement d'un mineur de 14 ans sera toujours pris en compte et que l'auteur ne pourra être poursuivi que pour atteinte sexuelle ? Quant aux adultes majeurs victimes d'un viol, ne risquent-ils pas d'être contraints d'apporter la preuve qu'ils ont été victimes de violence, contrainte, menace ou surprise, obligés ainsi de démontrer l'absence de consentement ? En d'autres termes, la réforme risque d'avoir des effets négatifs pour les autres victimes de viol, par une sorte de déplacement plus ou moins insidieux de la charge de la preuve.

D'autres solutions

Il y aurait pourtant d'autres solutions. La plus simple consisterait à utiliser le droit positif. Dans une décision du 7 décembre 2005, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que le jeune âge peut, en tant que tel, être utilisé pour démontrer la contrainte ou la surprise, éléments indispensables à la qualification de viol. Dans l'affaire soumise à la Cour, il s'agissait d'agressions sexuelles, d'ailleurs commises par un mineur, concernant trois enfants entre dix-huit mois et cinq ans. Serait-il impossible d'élargir cette jurisprudence à des adolescents qui, même s'ils sont mieux en mesure de s'exprimer, ne peuvent tout de même pas formuler un consentement libre et éclairé ? 

La loi du 8 février 2010  offre une autre piste de réflexion. L'agression sexuelle est définie par l'article 222-22-2 du code pénal comme "le fait de contraindre une personne par la violence, la menace ou la surprise à subir une atteinte sexuelle". Or, la loi de 2010, précise que cette contrainte peut être d'ordre moral, et qu'elle est susceptible de résulter de la différence d'âge entre une victime mineure et l'auteur des faits ainsi que de l'autorité qu'il exerce sur la victime. Une telle disposition pourrait parfaitement être appliquée en matière de viol, et il serait possible de considérer que la violence résulte de la seule différence d'âge entre la victime mineure et l'auteur du viol. Il suffirait tout simplement de l'ajouter à la loi.

La question du consentement, ou plutôt de l'absence de consentement des enfants, pourrait ainsi être résolue avec des ajustements du droit positif, une sorte de mise à niveau des textes pour éviter ce qui ressemble bien à un vide juridique. Certes, mais l'évolution serait peu spectaculaire. Il est plus tentant pour la ministre de la justice d'annoncer une nouvelle loi à laquelle elle pourrait attacher son nom. Elle cite d'ailleurs pêle-mêle d'autres réformes qui pourraient y figurer, celle de la prescription en matière de viol, ou la transformation du "harcèlement de rue" en "outrage sexiste". Pour le moment, tout cela semble bien improvisé, et l'on gagnerait sans doute à réfléchir un peu.

Le FNAEG, le parapluie et le dialogue des juges

L'arrêt Aycaguer c. France rendu par le Cour européenne des droits de l'homme le 22 juin 2017 offre un bel exemple de "dialogue des juges". Cette formule est aujourd'hui largement répandue pour désigner les relations, que l'on espère harmonieuses, entre les juridictions de droit interne et les juges européens de Strasbourg et de Luxembourg. Elle a pour auteur Bruno Genevois, dans ses conclusions sur l'arrêt Cohn-Bendit rendu par l'Assemblée du Conseil d'Etat le 6 décembre 1978. Il affirmait à l'époque qu'il ne devait y avoir place "ni pour le gouvernement des juges, ni pour la guerre des juges, mais pour le dialogue des juges". 

L'arrêt Aycaguer illustre parfaitement ce dialogue. La CEDH ne ne se borne pas, en effet, à sanctionner une atteinte à la vie privée que constitue la condamnation d'une personne ayant refusé de se plier à un prélèvement ADN, en vue de son inscription dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG). Elle sanctionne aussi une négligence fautive des pouvoirs publics qui ont refusé de se plier aux réserves exprimées par le Conseil constitutionnel sur les conditions de fonctionnement de ce fichier. 

Un coup de parapluie 

Le requérant, Jean-Michel Aycaguer, a participé en janvier 2008, à un rassemblement organisé par un syndicat agricole basque pour donner un avis sur un projet de remembrement. A l'issue de la réunion, une bousculade a opposé manifestants et gendarmes. Après une garde à vue, le requérant a été condamné, en comparution immédiate, à deux mois d'emprisonnement avec sursis pour avoir commis des violences sur des militaires de la Gendarmerie avec usage ou menace d'une arme, en l'espèce un parapluie. Il ne fait pas appel de sa condamnation. Plus tard, en décembre 2008, il est convoqué par les services de police pour un prélèvement d'ADN sur le fondement des articles 706-55 et 706-56 du code de procédure pénale. Il s'agit concrètement de permettre son identification génétique en faisant figurer son profil ADN dans le FNAEG. Le requérant s'y refuse obstinément est finalement condamné à une amende de 500 € pour avoir refusé de se plier à cette injonction. C'est cette seconde condamnation, et non pas la première, qui est contestée devant la CEDH, après que le requérant ait épuisé les voies de recours internes. Il estime qu'un tel fichage constitue en effet une atteinte au droit au respect de la vie privée, garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Chapeau melon et bottes de cuir (The Avengers), saison 6. 1968

Une atteinte à l'article 8

 

La CEDH rappelle que "le simple fait de mémoriser des données relatives à la vie privée d'un individu constitue une ingérence dans la vie privée", principe déjà consacré dans son arrêt Leander c. Suède du 26 mars 1987. Cela ne signifie pas que le FNAEG emporte, en soi, une violation de l'article 8. Une ingérence dans la vie privée peut, en effet, être licite, à la condition qu'elle soit prévue par la loi, qu'elle poursuive un but légitime et qu'elle soit nécessaire dans une société démocratique, c'est à dire proportionnée à ce but. 

La Cour reprend chacun de ces éléments. La nature législative du fichage dans le FNAEG n'est pas contestée, puisque ce dispositif figure dans le code de procédure pénale. Son but légitime ne l'est pas davantage, car il s'agit de détecter et de prévenir, des infractions pénales. Reste la question de la nécessité du fichage et, sur ce point, la Cour se prononce au cas par cas, selon différents critères énumérés dans l'arrêt. 

Le premier d'entre eux réside dans les garanties apportées contre les usages non conformes à la finalité du fichier. En l'espèce, le FNAEG ne prête pas à critique et la CEDH observe que ses modalités sont convenablement encadrées. 

Les données stockées sont ensuite examinées, et la Cour note que les infractions justifiant un fichage génétique sont limitativement énumérées par le code de procédure pénale. Sur ce point, il est attesté que le requérant a donné "de simples coups de parapluie en direction de gendarmes qui n'ont même pas pu être identifiés" et qui n'ont eu aucune séquelle physique. L'infraction commise n'a rien à voir avec la liste de l'article 706-55 du code de procédure pénale qui prévoit l'inscription au FNAEG pour des infractions sexuelles, ou des actes liés au terrorisme, à la grande criminalité, voire aux crimes contre l'humanité. La CEDH n'hésite pas à affirmer la licéité d'un fichage des grands criminels. Dans un arrêt Gardel c. France du 17 décembre 2009, elle estime ainsi que l'inscription du requérant, condamné à quinze ans de réclusion pour viol sur mineure, sur le Fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelle (FIJAIS) n'emporte pas une atteinte excessive à sa privée. Dans le cas du donneur de coups de parapluie, l'appréciation est évidemment différente. C'est d'autant plus vrai que ce dernier ne peut faire de demande d'effacement des données, procédure réservée aux personnes soupçonnées et interdite à celles qui ont été condamnées. Sur ce point, la Cour rappelle qu'elle estime que ces dernières devraient également pouvoir bénéficier d'une possibilité concrète d'obtenir un tel effacement (CEDH, 17 décembre 2009, B.B. c. France). Depuis 2009, rien n'a été entrepris pour mettre en oeuvre ce droit.

La durée de la conservation est le dernier élément examiné par la Cour, et celui qui fâche le plus. En effet, l'article R 53-14 du code de procédure pénale précise que la durée de conservation des profils ADN ne peut dépasser quarante ans pour les personnes condamnées aux infractions extrêmement graves mentionnées à l'article 706-55. Or il s'agit d'une période maximum qui aurait dû être aménagée par décret. Ce texte n'est jamais intervenu et la durée de quarante ans est devenue une norme générale, assimilée en réalité à une conservation indéfinie. 

La réserve du Conseil constitutionnel et le dialogue des juges

La Cour européenne pourrait s'arrêter à l'énoncé de ces motifs et déclarer que le fichage ADN de M. Aycaguer emporte une atteinte excessive à se vie privée. Elle va plus loin cependant en mentionnant expressément la décision Jean-Victor C. rendue sur QPC par le Conseil constitutionnel le 16 septembre 2010. Il y déclare que le FNAEG est conforme à la Constitution, mais formule une réserve d'interprétation. Cette conformité n'est en effet acquise qu'à la condition de "proportionner la durée de conservation de ces données personnelles (...) à la nature ou à la gravité des infractions concernées". La CEDH observe que cette réserve "n'a pas reçu de suite appropriée". Aucun décret n'est en effet intervenu pour moduler la durée de la conservation en fonction de la gravité des infractions. 

La CEDH sanctionne ainsi le non-respect par les autorités françaises d'une réserve d"interprétation formulée par le Conseil constitutionnel. Les plus souverainistes des commentateurs vont certainement y voir une intolérable intrusion du juge européen dans le droit interne. En réalité, la Cour se borne à tirer les leçons du maintien d'une situation irrégulière, car c'est la fragilité du droit interne qui entraîne la sanction européenne. Dès lors qu'une réserve formulée par la Conseil constitutionnel est dépourvue de l'autorité de chose jugée, le juge européen n'est-il pas le seul à pouvoir en imposer le respect ?

Sur le FNAEG : chapitre 7, section 2 § 2-B  du manuel de libertés publiques sur internet.