GPA : La filiation du parent d'intention enfin simplifiée

La première chambre civile de la Cour de cassation reconnaît, dans un arrêt du 14 novembre 2024, que l'absence de lien biologique entre un enfant né par gestation pour autrui (GPA) à l'étranger et son parent d'intention ne heurte aucun principe essentiel du droit français. La filiation, dès lors qu'elle a été légalement établie dans le pays où s'est déroulée la GPA, peut donc être reconnue par la France.

Une femme seule s'est rendue au Canada pour bénéficier d'une GPA. L'enfant a été conçu par fécondation in vitro, à partir des gamètes de deux donneurs, porté ensuite et mis au monde par une mère porteuse. En d'autres termes, la femme qui a eu recours à la GPA n'a aucun lien biologique avec l'enfant. Conformément au droit canadien, une décision des juges de ce pays l'a déclarée mère légale de l'enfant.

Mais cette filiation n'était valide qu'au Canada. Pour l'établir en France, la mère d'intention a utilisé la procédure judiciaire d'exequatur. Concrètement, il s'agit, pour le juge français, de reconnaître et d'exécuter une décision de justice étrangère. En l'espèce, la requérante a obtenu des décisions favorables des juges du fond, mais le procureur près la Cour d'appel a déposé un pourvoi devant la Cour de cassation. Celle-ci précise deux points essentiels, et oppose ainsi une fin de non-recevoir aux arguments traditionnellement développés par ceux qui veulent sanctionner celles et ceux qui recourent à la GPA en les privant du lien de filiation avec l'enfant né de cette pratique.

L'ordre public international

Le premier moyen développé, d'ailleurs très souvent invoqué, repose sur l'idée que la GPA n'étant pas conforme à l'ordre public français, tous les actes ultérieurs définissant le statut juridique de l'enfant sont, en quelque sorte, entachés d'une illégalité à la fois originelle et définitive.

Il est parfaitement exact que la GPA n'est pas conforme à l'ordre public français. L’article 16 al. 7 du code civil énonce que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Certes, mais cela ne signifie pas que les juges français de l'exequatur soient tenus de rejeter le jugement d'une juridiction étrangère statuant sur une procédure qui, dans l'État considéré, est parfaitement licite. 

Sur ce point, la Cour de cassation fait une distinction claire entre l'ordre public interne et l'ordre public international. Et précisément, celui-ci impose le respect du principe selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit guider toutes les décisions le concernant. 

Représentation archaïque d'une fécondation in vitraux

Le Chat. Gelück

L'intérêt supérieur de l'enfant

La Cour de cassation a mis du temps à accepter de prendre en considération l'intérêt supérieur de l'enfant né par GPA. Chaque évolution dans ce domaine a été initiée par la jurisprudence européenne.

La première étape a été la reconnaissance de la filiation du parent biologique avec la célèbre affaire Mennesson. Dans deux décisions du 26 juin 2014 Mennesson c. France et Labassee c. France, la CEDH sanctionne ainsi le droit français qui refusait la transcription de l’état civil de jumelles nées par GPA aux Etats-Unis. Or la GPA avait eu lieu à la demande d'un couple hétérosexuel, le père ayant donné ses gamètes. La filiation avec le père, en l'espèce le père biologique, a finalement été reconnue par la Cour de cassation le 3 juillet 2015.

La seconde étape, plus complexe, est celle de la reconnaissance de la filiation du parent d'intention, celui qui, par hypothèse, n'a aucun lien biologique avec l'enfant. Dans quatre arrêts du 5 juillet 2017, la Cour de cassation ne lui permettait qu'une adoption simple, dont on sait qu'elle ne supprime donc pas tous les liens avec la mère porteuse. 

La CEDH, sollicitée pour avis le 10 avril 2019, consacre un droit de ces enfants à la filiation maternelle, mais laisse les États choisir entre la transcription directe dans l’état civil ou l’adoption. S’appuyant sur cet avis, elle précise ensuite, dans un arrêt D. B. c. Suisse du 22 novembre 2022,  que ce droit à la filiation doit bénéficier au second parent d’intention, y compris le membre d’un couple homosexuel.

Il est donc désormais acquis, largement grâce à la jurisprudence européenne que la naissance d'un enfant par GPA ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée, faire obstacle à la reconnaissance en France des liens de filiation établis à l'étranger tant à l'égard du parent biologique qu'à l'égard du parent d'intention. L'arrêt du 14 novembre 2024 s'analyse ainsi comme un ralliement plein et entier de la Cour de cassation au libéralisme de la jurisprudence européenne. 

En témoigne évidemment l'abandon total de la jurisprudence ancienne qui considérait que le parent d'intention devait se contenter d'une adoption simple. La Cour de cassation affirme désormais très clairement que la filiation établie par le jugement d'exequatur ne saurait être assimilé à une adoption. Elle rappelle d'ailleurs qu'aucun principe de droit français ne se trouve heurté par l'absence de lien biologique entre l'enfant et le parent. Les filiations non conformes à la réalité biologiques ont toujours existé, qu'il s'agisse de l'assistance médicale à la procréation avec donneur ou tout simplement de la reconnaissance d'un enfant sans avoir avec lui de lien biologique.

La décision du 14 novembre 2024 est le résultat d'une lente évolution, et l'on connaît les réticences de la Cour de cassation qui a longtemps refusé de considérer l'intérêt supérieur de l'enfant, préférant considérer que la gestation pour autrui avait pour conséquence l'illicéité de tous les actes postérieurs concernant son statut juridique. Cette application absolutiste de l'adage Fraus omnia corrumpit est aujourd'hui un souvenir déjà lointain. Le dialogue des juges a été fructueux et la Cour de cassation s'est ralliée à la position européenne, d'autant qu'elle reflétait l'évolution des moeurs. La GPA demeure interdite, mais les enfants qui sont nés de cette pratique n'ont pas à en subir les conséquences, leur vie durant. Ce sont eux qui ont gagné le droit de vivre leur vie d'enfant, avec leurs parents, c'est à dire avec ceux qui les élèvent et veillent sur eux.

Les menus de substitution - de motifs

La question des menus de substitution proposés par les communes dans les services municipaux de restauration, et notamment les cantines scolaires, donne lieu à une jurisprudence constante. 

Rappelons que ce qu'il est convenu d'appeler "menus de substitution" ne vise pas seulement des menus dépourvus d'interdits alimentaires imposés par certaines religions. Peuvent également être concernés les menus végétariens, voire végans, ou encore les menus de régime, par exemple pour les enfants allergiques au gluten. 

Quoi qu'il en soit, chaque nouvelle décision du juge administratif suscite des réactions identiques. Les commentateurs affirment de manière très péremptoire que le refus de proposer ce type de menu viole le principe de laïcité. En réalité la position des juges est nettement plus subtile. Ils n'interdisent pas à un maire de renoncer à ces menus de substitution, mais ils lui imposent de bien choisir les motifs de sa décision.

Les menus de substitution, à Tassin-la-demi-lune

Le jugement rendu par le tribunal administratif de Lyon le 22 octobre 2024 ne fait pas exception. Le 6 juillet 2016, une délibération du conseil municipal de Tassin-la-demi-lune porte sur le renouvellement de l'affermage du service public de restauration scolaire, à compter d'août 2016. En demandant au conseil municipal de se prononcer sur le choix du délégataire, il est expressément mentionné "qu'au sein du cahier des charges et dans la mise en oeuvre de la délégation, il n'est pas prévu de mettre en place des menus de substitution".

La Ligue contre le racisme et l'antisémitisme (LICRA) a demandé, en 2022, à la commune l'abrogation de cette délibération, et, devant son refus, il a saisi le tribunal administratif de Lyon d'une double demande. D'une part, le juge est sollicité en excès de pouvoir pour déclarer illégal le refus d'abroger la décision. D'autre part, il lui est demandé d'enjoindre à la commune de  rétablir ces menus. 

Observons d'emblée que la requête n'est pas tardive, même si elle intervient des années après la décision. En effet, l'article L 243-2 du code des relations entre le public et l'administration précise que "l'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé". 

Et précisément, dans son jugement, le tribunal de Lyon donne une complète satisfaction à la LICRA. Elle annule la délibération litigieuse, ajoutant que cette annulation implique que la commune revienne au statu quo ante, c'est-à-dire à l'offre de menus de substitution.  

Doit-on pour autant affirmer, comme le font les commentateurs, que la délibération violait le principe de laïcité ? En réalité, il n'en est rien, et cette analyse sommaire, que le juge ne mentionne évidemment pas, repose sur une confusion entre les motifs du juge et ceux de la délibération du conseil municipal.

Georges d'Espagnat. circa 1925

Du menu de substitution à la substitution de motifs

Or la jurisprudence est beaucoup plus libérale que l'on pourrait le penser. La question des menus de substitution dans les cantines scolaires a déjà été évoquée dans un arrêt du Conseil d'État rendu le 11 décembre 2020. A l'époque, le juge avait annulé la délibération du conseil municipal de Châlon-sur-Saône supprimant ce type de menu. Certes, mais c'était pour ajouter immédiatement qu'il n'est ni obligatoire ni interdit pour une collectivité locale de proposer aux élèves des repas différenciés selon leurs contraintes alimentaires. En d'autres termes, les élus peuvent faire ce qu'ils veulent. 

Mais pas pour n'importe quel motif. Le problème est que, à Tassin-la-demi-lune comme à Châlon-sur-Saône, les élus avaient formellement appuyé leur décision sur le principe de laïcité et la neutralité du service public qu'il impose. Le maire de Tassin-la-demi-lune invoquait même un "document sur la laïcité" rédigé par l'association des maires de France. 

Précisément, le simple fait de fonder la décision sur le principe de laïcité est une erreur de droit.  Le juge fait observer qu'aucune disposition législative n'interdit de distribuer des menus de substitution pour des motifs liés au principe de laïcité. Mais aucune disposition n'impose non plus de distribuer ces menus, et la décision du tribunal administratif de Dijon de 2017 allant dans ce sens au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant a été annulée par la Cour administrative d'appel de Lyon le 23 octobre 2018.

Les commentateurs qui se réjouissent de cette décision au nom du droit à la liberté religieuse oublient de dire que les élus auraient pu se fonder sur un autre motif. Le Conseil d'État les y incitait dans son arrêt du 11 décembre 2020, en leur donnant la recette pour ne pas encourir ses propres foudres. Il leur suffit de fonder leur décision, non sur la neutralité ou la laïcité, mais tout simplement sur les nécessités du service, contraintes techniques, faiblesse du personnel de cuisine, coût de ces repas individualisés. 

Le tribunal administratif, le 22 octobre 2024, reprend à son compte ces efforts d'information. Il fait observer aux élus qu'il "leur appartient de prendre en compte l'intérêt général qui s'attache à ce que tous les enfants puissent bénéficier de ce service public", mais cette exigence s'apprécie à l'aune "des exigences du bon fonctionnement du service et des moyens humains et financiers dont disposent ces collectivités". Autrement dit, il suffit à la commune d'invoquer des contraintes financières, et malheureusement ces dernières sont de plus en plus lourdes, pour justifier son refus de servir des repas de substitution.

Rien de nouveau donc dans la jurisprudence récente. On note, avec un peu d'amusement, que l'argument du respect de la laïcité n'est pas plus efficace pour refuser les menus de substitution que pour saluer l'annulation de ce refus.

Reste tout de même à prendre note de la formidable hypocrisie du droit. Le législateur n'a jamais osé s'intéresser à ce sujet, qu'il a abandonné au droit mou, notamment au documents de l'Association des maires de France, et à la jurisprudence. Les élus se débrouillent comme ils peuvent, et le Conseil d'État en est réduit à leur souffler discrètement une méthode pour interdire les menus de substitution, sans toucher au principe de laïcité. Hélas, le maire de Tassin-la-demi-lune n'avait pas lu la jurisprudence du Conseil d'Etat. Mais maintenant qu'il est mieux éclairé, rien ne lui interdit de faire voter au conseil municipal une nouvelle délibération, avec de nouveaux motifs. A l'heure où le budget des communes connaît des coupes sombres, il n'est pas difficile d'en trouver.

CEDH : L'expulsion automatique des délinquants, en Suisse

La décision P. J. et R. J. c. Suisse rendue par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 17 septembre 2024 sanctionne le caractère automatique de l'expulsion d'un étranger. Cette mesure d'éloignement reposait en effet exclusivement sur la sanction pénale dont l'intéressé avait fait l'objet, sans que les autres éléments du dossier soient évoqués devant les juges suisses. L'absence antérieure de casier judiciaire, le fait que l'intéressé ait été condamné avec sursis, qu'il ait un emploi et une vie de famille stables n'ont pas été examinés.

P. J. est un ressortissant de Bosnie-Herzégovine et son épouse est de nationalité serbe. Elle a toujours vécu en Suisse, comme ses deux filles nées en 2014 et 2016. Le père de famille fut arrêté en 2018 pour trafic de stupéfiants et condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis. Conformément au code pénal suisse, il fut automatiquement expulsé de Suisse pour une durée de cinq ans, et il fut donc renvoyé en Bosnie-Herzégovine. Tous ses recours furent rejetés, et il se tourne donc vers la CEDH, en invoquant une violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

L'éloignement automatique

Il n'est pas contesté que la mesure d'expulsion qui frappe P. J. est de caractère automatique. Dans un arrêt Üner c. Pays-Bas du 18 octobre 2006, la CEDH, réunie en Grande Chambre,  n'interdit pas formellement aux États parties à la Convention de prévoir des mesures d'expulsion automatique des délinquants. Dans l'affaire Üner, elle valide l'expulsion du territoire néerlandais d'un multirécidiviste. Elle examine toutefois la proportionnalité de l'ingérence dans la vie privée par rapport aux nécessités de l'ordre public. En l'espèce, elle estime que les autorités néerlandaises ont ménagé un équilibre juste entre les intérêts du requérant et ceux de la société.

Difficulté d'intégration en Suisse

Le Matin, juin 2018

Le contrôle de proportionnalité

L'élément essentiel pris en compte par la CEDH réside ainsi dans l'étendue du contrôle effectué par les juges internes qui doivent avoir effectivement apprécié l'expulsion au regard des intérêts en cause. Ce principe a d'ailleurs été rappelé à propos des juges suisses dès l'arrêt Boultif c. Suisse du 2 août 2001. A propos du non-renouvellement de l'autorisation de séjour d'un ressortissant algérien marié à une ressortissante suisse, la Cour estime que les juges suisses n'ont pas suffisamment examiné l'atteinte à la vie familiale de l'intéressé, dès lors qu'il était difficile d'envisager que son épouse le suive en Algérie. Le droit européen exige donc des juges internes une motivation très précise de leur décision, prenant finalement en compte toutes les facettes du dossier.

La plupart des arrêts admettant l'expulsion de trafiquants de drogue concernent des personnes ayant un casier judiciaire chargé, souvent multirécidivistes, comme dans l'arrêt Loukili c. Pays-Bas du 11 avril 2023. Dans le cas de P. J., la situation est un peu différente, car l'intéressé a un casier judiciaire vierge, raison pour laquelle sa peine d'emprisonnement a été assortie du sursis.

Il est surtout reproché aux juges suisses de n'avoir apprécié l'expulsion de P. J. qu'à travers la gravité de l'infraction pénale qu'il a commise, à l'exception d'une mention relative à sa difficile maîtrise de langue allemande, après six années passées à Zürich. Les conséquences de la mesure d'expulsion sur sa vie familiale sont à peine mentionnées. Les juges suisses se bornent à mentionner que l'épouse serbe de P. J. ne devrait pas avoir de difficulté à vivre en Bosnie Herzégovine pas plus que leurs deux filles, qui pourtant n'avaient jamais habité ailleurs qu'en Suisse. Dans l'arrêt Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, la CEDH affirme pourtant que les juges internes doivent étudier tous les aspects de la vie privée de l'intéressé, notamment lorsque sa vie familiale dépend entièrement de la décision de son épouse de le suivre ou non dans son exil.

L'automaticité sous le contrôle du juge

La décision du 17 septembre 2024 n'est pas surprenante, dans la mesure où la CEDH exige toujours que les décisions d'éloignement des étrangers soient appréciées par les juges internes au regard de leurs conséquences sur la vie familiale. Cette jurisprudence permet ainsi de faire de l'intégration de la personne dans la société un critère de la décision. L'individu isolé venu travailler dans le pays en laissant femme et enfants à l'étranger peut évidemment être éloigné plus facilement, car il ne dispose d'aucune vie familiale susceptible d'être protégée. 

Rien de nouveau certes, si ce n'est que la Cour limite l'impact des décisions automatiques d'éloignement, liées à une condamnation. De manière simple, elle considère que l'appréciation de la nécessite de la mesure demeure identique, que l'expulsion soit ou non automatique. Les juges internes apparaissent comme l'instrument d'une mise en cause de cette automaticité. L'éloignement demeure discutable devant les tribunaux qui peuvent l'empêcher, ce qui signifie que, finalement, il n'est pas réellement automatique. 

L'expulsion des étrangers : chapitre 5, section 2 § 2 B du manuel de libertés publiques sur Amazon

Habilitation secret défense : un lent mouvement vers le contrôle

Les décisions des cours administratives d'appel sont généralement peu connues, car peu accessibles. Celle rendue par la Cour administrative d'appel de Nantes le 2 juillet 2024 fait pourtant figure d'exception, car elle porte sur la question particulièrement sensible du refus d'habilitation secret-défense. 

Le requérant est entré dans la police en 1988 comme gardien de la paix. Il a ensuite gravi les échelons pour travailler dans le renseignement intérieur, avant d'être nommé en 2015 chef des groupes opérationnels de la section de recherche et d'appui de la direction départementale de la sécurité publique. En décembre 2019, alors qu'il est titulaire d'une habilitation secret-défense depuis une vingtaine d'années, il se voit opposer un refus de son renouvellement. Après un recours gracieux demeuré sans réponse, l'intéressé saisit le tribunal administratif de Rennes. Celui-ci lui donne satisfaction par un jugement du 15 juin 2023, jugement confirmé par la Cour administrative d'appel. Le refus du renouvellement de l'habilitation du requérant est donc annulé, et la juridiction administrative amorce ainsi un véritable contrôle de l'usage du secret défense.

 

L'absence de définition du secret de la défense nationale

L'évolution est loin d'être négligeable. Le secret de la défense nationale est en effet le mieux protégé dans le système juridique. Sa meilleure protection réside d'ailleurs dans sa définition, parfaitement tautologique. Aux termes de l'article 413-9 du code pénal, une information est couverte par le secret de la défense nationale, dès lors qu’elle a fait l’objet d’une mesure de protection qui en interdit la diffusion. Autrement dit, l'autorité de classement définit elle-même l'espace du secret. Celui-ci couvre ce qu'elle veut conserver confidentiel. 

L'instruction générale interministérielle, dite IGI 1300 se borne, quant à elle, à énoncer les "fondements" du secret : "Le secret de la défense nationale vise, au travers de mesures de sécurité physiques, logiques ou organisationnelles à protéger les informations et supports dont la divulgation ou auxquels l'accès est de nature à nuire à la défense et à la sécurités nationale". Il s'agit là d'une démarche téléologique, c'est-à-dire définissant une notion par son but. Pour l'IGI, une information est secrète lorsque sa diffusion est de nature à nuire à la défense. 

De ces deux éléments de définition, on déduit qu'une information est classée secret-défense lorsque l'autorité de classement veut assurer sa confidentialité, dans le but de ne pas nuire à la défense et à la sécurité nationale. Le pouvoir discrétionnaire de l'administration se trouve parfaitement protégé.

Le secret défense. Jean Dobritz

L'opposabilité au juge

Dans les tribunaux judiciaires, on admet qu'un juge soit désigné dans une juridiction pour obtenir une habilitation et avoir communication des dossiers classifiés, lorsqu'ils sont indispensables à l'affaire en cours. Le problème est que, dans ce cas, la pièce remise au juge par une partie n'est plus communiquée à l'autre. C'est alors le principe du contradictoire qui est violé. Si on résume la situation, dans un cas le juge instruit une affaire sans avoir accès aux pièces, dans l'autre il a accès aux pièces mais le principe du contradictoire est la principale victime de la procédure. 

Certes, il existe bien une  Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN) qui peut être saisie par un juge à des fins de déclassification de certains documents. Mais son rôle demeure modeste. D'une part, l'administration n'est pas tenue de suivre ses avis. D'autre part, la CCSDN a souvent eu davantage tendance à protéger le secret qu'à pratiquer la transparence.

Devant les tribunaux administratifs, aucun juge n'est habilité mais il demeure possible de saisir la CCSDN. Précisément, la CAA de Nantes laisse envisager une évolution. En pratique, le contrôle de la légalité interne d'un acte revient à un contrôle de ses motifs. En opérant une distinction nette entre motivation et contrôle des motifs, la Cour amorce un contrôle réel des refus d'habilitation.

 

L'absence de garanties procédurales

 

Le secret défense a pour conséquence de réduire considérablement les garanties procédurales offertes à la personne. La décision de refus ou de retrait d'une habilitation est d'abord prise sans aucune procédure contradictoire. Il s'agit là d'une dérogation qui s'applique aux fonctionnaire avec le statut de la fonction publique et aux personnes privées avec l'article L 121-1 du code des relations entre le public et l'administration qui impose une telle procédure pour toutes les décisions individuelles prises en considération de la personne. Dans un arrêt du 9 novembre 2023, le Conseil d'État confirme ainsi la légalité d'un retrait d'habilitation touchant un agent de sécurité de Naval Group. Il présente cette décision comme un acte "purement discrétionnaire" au sens où l'entendait Charles Eisenmann, c'est-à-dire un acte qui peut être pris pour quelque motif que ce soit et retiré à tout moment, aussi pour quelque motif que ce soit.

Une décision de retrait d'habilitation n'a pas davantage à être motivée, pas plus d'ailleurs que l'octroi de cette habilitation, précédée d'une enquête de sécurité dont les résultats ne sont pas communiqués à l'intéressé. Cette absence de motivation a un fondement législatif, et l'article L 311-5 du code des relations entre l'administration et le public affirme : "Ne sont pas communicables (...) les documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte (... ) au secret de la défense nationale". Dans un jugement du 10 mars 2023, le tribunal administratif de Paris déclare donc irrecevable le moyen fondé sur le défaut de motivation du retrait de l'habilitation d'un officier traitant de la DGSI.

 

Motivation et contrôle des motifs

 

La question se pose alors dans les termes suivants : l'absence de motivation doit-elle systématiquement interdire tout contrôle des motifs de la décision par le juge administratif ? 

Le Conseil d'État, s'opposant à deux décisions successives de la CAA de Marseille, en a jugé ainsi le 23 février 2021. Il déclare que "les décisions qui refusent l'habilitation (...) sont au nombre de celles sont la communication des motifs est de nature à porter atteinte au secret de la défense nationale". Et le Conseil de déduire que puisque le contrôle des motifs ne peut être exercé, la décision n'avait pas à être motivée. L'analyse ressemble étrangement à celle que développaient les membres du Conseil d'État avant le vote de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs. Mais à l'époque, il s'agissait d'affirmer le contraire : la motivation de l'acte était inutile, car le Conseil d'État "protecteur-des-libertés" exerçait le contrôle des motifs. L'administré n'avait pas besoin d'être informé, puisqu'il était protégé par la Haute Juridiction.

La décision du 2 juillet 2024 ouvre une brèche dans ce raisonnement, en détachant le contrôle des motifs de la motivation de l'acte. Saisi d'un moyen portant sur la légalité des motifs d'un refus ou d'un retrait d'habilitation, le juge administratif doit pouvoir prendre "toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, sans porter atteinte au secret de la défense nationale." Au cours de l'instruction, il peut donc demander à l'administration des éléments de nature à lui permettre d'exercer son contrôle. Et la CAA précise l'intensité de ce contrôle en ajoutant qu'elle doit "s’assurer que la décision contestée n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation". 

Certes, nul n'ignore que le contrôle de l'erreur manifeste est un premier degré dans le contrôle des motifs. Mais l'important est dans la procédure, car ce contrôle minimum suffit à justifier des demandes de pièces justificatives. Certes, le Tribunal administratif de Besançon, dans un jugement du 4 mai 2023, avait déjà enjoint un préfet de lui donner des éléments de nature à justifier le retrait d'une habilitation, mais les suites de cette procédure ne sont pas encore connues. 

En revanche, la CAA de Nantes, le 2 juillet 2024, tire les conséquences de l'insuffisance du dossier qui lui a été transmis. Elle n'a reçu qu'une note des services de renseignement mentionnant que lors de l'enquête de sécurité, le requérant se serait montré "sur la défensive" et aurait apporté des "réponses souvent approximatives", sans plus de précision. De même, lui était-il reproché d'avoir épousé une ressortissante chinoise et d'envoyer à ses beaux-parents chinois les photos de leurs petits-enfants. Mais la Cour fait observer que cette vulnérabilité, si elle existe, n'a guère suscité de réaction, car le requérant est marié depuis plus de dix ans. Au demeurant, les rapports sur la manière de servir du requérant n'ont jamais cessé d'être élogieux. De tous ces éléments, la CAA déduit que les éléments transmis lui permettent de juger que ce refus de renouvellement est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation. 

Cette décision témoigne d'une évolution vers la mise en place d'un contrôle des motifs sur les actes liés au secret de la défense, à commencer par les retraits ou refus d'habilitation. A cet égard, le juge français pourrait se rapprocher des systèmes étrangers, notamment anglais et américains, dans lesquels les juges sont eux-mêmes habilités à connaître des éléments indispensables à leur fonction. Il faut toutefois tempérer notre optimisme, car il s'agit d'une décision rendue par une Cour administrative d'appel. On ne doute pas que le Conseil d'État sera saisi en cassation, et il ne ménage généralement pas ses efforts pour protéger les secrets de l'État.

Prostitution : l'abolitionnisme devant la CEDH

Dans une décision du 25 juillet 2024, M. A. et autres c. France, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) déclare que la loi française pénalisant l'achat d'actes sexuels n'emporte pas une atteinte excessive au droit à la vie privée des personnes qui se livrent à la prostitution, ni à celle de leurs clients.

La CEDH était saisie par 261 travailleuses et travailleurs du sexe qui dénonçaient la loi du 13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système prostitutionnel et à accompagner les personnes prostituées. Ce texte s'inscrit dans un mouvement abolitionniste, qui a irrigué tous les partis politiques, à droite comme à gauche. Il repose sur l'idée que l'abolition de la prostitution peut seule protéger les personnes prostituées de la traite et du proxénétisme. L'idée générale est donc que toutes les personnes prostituées doivent être considérées comme des victimes, y compris celles qui disent se livrer librement à cette activité.

Dans ce but, la loi du 13 avril 2016 supprime le délit de racolage, afin d'insister sur le fait qu'il est nécessaire de protéger les personnes prostituées plutôt que de les interpeller. Quant aux clients, ils sont désormais passibles d'une amende de 1500 €, et de 3750 € en cas de récidive.

Pour les requérants, cette loi pousse les personnes prostituées à la clandestinité et à la précarité, situation porteuse de multiples risques, notamment de contamination par différentes infections dont le VIH, mais aussi de violences sexuelles rendues possibles par l'isolement des victimes. Les dix premières pages de l'arrêt de la Cour sont constitués de témoignages accablants sur leur situation. 

La loi de 2016 a été rapidement contestée. Le Syndicat du travail sexuel, Médecins du Monde, et un certain nombre des requérants individuels, ont demandé en 2018 l'abrogation du décret du 12 décembre 2016 mettant en oeuvre la loi. A l'occasion du recours contre le refus implicite opposé par le gouvernement, ils ont déposé une question prioritaire de constitutionnalité QPC contestant la conformité de la loi à la constitution. Dans sa décision du 1er février 2019, le Conseil constitutionnel estime que la loi "assure une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre (...) d'une part l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de prévention des infractions et la sauvegarde de la dignité humaine et, d'autre part, la liberté personnelle". La décision rendue le 24 juillet par la CEDH raisonne à peu près de la même manière. Dans sa décision de recevabilité du 27 juin 2023, elle avait déjà jugé que les requérants pouvaient être considérés comme victimes d'une ingérence dans leur vie privée, notamment dans leur autonomie personnelles et leur liberté sexuelle. 

 

L'ingérence dans la vie privée

 

Il n'est pas contesté que cette ingérence a un fondement légal, mais la question de la légitimité des buts poursuivis donne lieu à une analyse plus détaillée de la part de la Cour. Elle note que la France fait partie des pays abolitionnistes et elle l'avait déjà admis dans l'arrêt V.T. c. France du 11 septembre 2007.  Les objectifs abolitionnistes de la France étaient alors déduits, non pas du corpus législatif, mais de la ratification de la convention de 1949 sur la traite des êtres humains. A l'occasion de cette décision, la Cour précise que la prostitution est " incompatible avec les droits et la dignité de la personne humaine dès lors qu’elle est contrainte". Les États sont donc parfaitement fondés à lutter contre les réseaux de prostitution. 

En revanche, la Cour relativise la démarche abolitionniste choisie par certains États, dont la France. En effet, elle envisage clairement l'hypothèse dans laquelle la prostitution n'est pas "contrainte", c'est à dire lorsqu'elle est un choix de vie. Dans ce cas, il n'y a pas nécessairement d'atteinte à la personne humaine, et la personne prostituée peut invoquer le libre choix de sa profession et de sa vie sexuelle. En soi, cette observation de la Cour revient à mettre en question une démarche française qui considère la personne prostituée comme une victime, même si elle a choisi de se prostituer.

Précisément, les requérants font valoir que l'objectif de préservation de l'ordre public et de lutte contre la traite des êtres humains peut être poursuivi sans pour autant interdire la prostitution de manière générale et absolue. Cette objection conduit à se poser la question de la "nécessité de l'ingérence dans une société démocratique", c'est à dire de la proportionnalité des mesures prises par le droit français, en particulier la pénalisation des clients, par rapport à l'intérêt général poursuivi.

 

 

 La complainte des filles de joie. Georges Brassens. Bobino. 1972

L'absence de consensus

 

Comme elle le fait souvent, la CEDH admet, dans ce domaine, une très large marge d'appréciation des États. Comme dans l'arrêt S.H. et autres c. Autriche du 3 novembre 2011, la Cour constate que l'absence de consensus entre les États, en particulier sur des questions morales ou éthiques, a pour effet de conférer à l'État une grande liberté dans les choix qu'il fait pour assurer un équilibre satisfaisant entre les intérêts publics et privés. La CEDH observe ainsi que "grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, les autorités de l’État se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour se prononcer non seulement sur le « contenu précis des exigences de la morale » mais aussi sur la nécessité d’une restriction destinée à y répondre". Dans son arrêt Vavřička et autres c. République tchèque du 8 avril 2021, la Cour estime ainsi que les États sont les mieux placés pour imposer la vaccination obligatoire des enfants et l'accompagner des sanctions adéquates.

La Cour a déjà constaté, à plusieurs reprises, que la prostitution fait partie de ces sujets sensibles qui soulèvent des questions morales et éthiques. Les divergences se situent essentiellement sur le point de savoir si la prostitution est toujours une exploitation reposant sur la contrainte ou si elle peut être clairement consentie. En tout état de cause, la CEDH sanctionne l'État qui a omis de diligenter une enquête sur le caractère forcé ou non de la prostitution, sur son lien avec un réseau de traite des êtres humains, comme dans la décision S. M. c. Croatie du 25 juin 2020.  

Les États divergent en revanche sur le traitement juridique de la prostitution. Rappelons que la France a adopté une démarche abolitionniste comme certains pays nordiques, estimant la prostitution comme attentatoire à la dignité de la personne, pénalisant le commerce sexuel sans pour autant l'interdire totalement. D'autres États comme la Roumanie ou la Lituanie sont prohibitionnistes, ce qui signifie qu'ils interdisent totalement la prostitution, sanctionnant à la fois la personne prostituée et son client. D'autres enfin, et ce sont les plus nombreux, sont réglementaristes, la prostitution y étant autorisée mais soumise à des contrôles. Les divergences sont donc évidentes, et la Cour en déduit logiquement l'absence de consensus.

Prostitution et vie privée

 

Il n'en demeure pas moins que la démarche abolitionniste frappe au coeur même de la vie privée, la sexualité en étant un élément essentiel. Ce principe a été rappelé notamment dans l'arrêt K.A. et A.D. c. Belgique du 17 février 2005. Cette décision précise toutefois les limites du droit à la liberté sexuelle. La Cour refuse en effet de sanctionner les condamnations pénales de deux ressortissants belges, un magistrat et un médecin, condamnés pour coups et blessures volontaires dans le cadre de pratiques sadomasochistes.

Dans le cas de la décision du 25 juillet 2024, la Cour observe que les requérants invoquent certes le droit de se livrer à la prostitution entre adultes consentants, mais ce moyen n'est pas totalement exploré, au profit d'une argumentation reposant plutôt sur la liberté d'exercer la prostitution comme profession. La Cour note cet amalgame qui revient à dissoudre la vie professionnelle dans la vie privée, pour ajouter qu'elle "n'est pas convaincue" par l'analyse. 

Elle reprend ensuite le détail de la procédure législative française, précédée de différents rapports montrant une volonté d'entendre les différents points de vue et de faire un état des lieux de la prostitution. Elle en déduit que le législateur français a opéré un choix à l'issue d'un examen attentif et qu'il ne lui appartient pas de se substituer à lui.

La décision de la CEDH se caractérise donc par sa très grande prudence. On pourrait même y déceler une certaine forme de langue de bois, lorsque la Cour reprend l'idée que la pénalisation du client "permet d'inverser le rapport de force avec le client pour les personnes prostituées, en les positionnant en tant que victimes et en leur permettant de dénoncer celui‑ci en cas de violences". Certes, mais les témoignages figurant en introduction de la décision disent l'isolement des personnes prostituées, contraintes de recevoir les clients chez elles, augmentant au contraire le risque de violences. En d'autres termes, le droit actuel permet à la personne prostituée de poursuivre l'auteur des violences si on connaît son identité, mais il ne lui offre aucune protection contre cette violence. On retient tout de même que la Cour a une conclusion qui sonne un peu comme un avertissement : "Il revient aux autorités nationales de garder sous un examen constant l’approche qu’elles ont adoptée". En d'autres termes, l'approche abolitionniste mériterait aujourd'hui un premier bilan que tout le monde attend avec impatience, à commencer par les travailleurs et travailleuses du sexe. Peut-être même serait-il possible de les consulter, de les écouter ?

Asile : les femmes afghanes comme "groupe social"

La Commission nationale du droit d'asile (CNDA), réunie en Grande Formation, a rendu le 11 juillet 2024 une décision Mme O., permettant aux femmes persécutées dans leur pays d'origine pour des motifs d'obscurantisme religieux d'obtenir un peu plus facilement l'asile dans notre pays. Après avoir examiné attentivement leur statut d'infériorité et de discrimination en Afghanistan, la Cour juge que les femmes, en tant que telles, constituent un "groupe social" susceptible d'être protégé par l'octroi du statut de réfugiées.

L'asile sollicité par Mme O, accompagnée de ses trois enfants, est l'asile conventionnel, reposant sur la convention de Genève du 28 juillet 1951 et le protocole signé à New York le 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés. Au sens de cette convention, le terme   « réfugié » « s’applique à toute personne (…) qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ». Le statut de réfugié est alors accordé, sur le fondement direct de la Convention de Genève, à une personne menacée de persécutions.

 

Le "groupe social"

 

La décision du 11 juillet 2024 est la première application par la CNDA d'une jurisprudence européenne. Dans un arrêt du 11 juin 2024 K. L. c. Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) s'était déjà penchée sur cette qualification de "groupe social", appliquée aux femmes.

La directive du 13 décembre 2011 constatait déjà la nécessité "d'adopter une nouvelle définition commune du motif de persécution que constitue "l'appartenance à un certain groupe social". Et, elle ajoutait qu'il convenait de prendre en considération "les questions liées au genre du demandeur (...)".

 

Chappatte. L'Hebdo de Lausanne. 17 octobre 1996

 

La jurisprudence européenne

La CJUE, dans l'affaire du 11 juin 2024, était saisie d'une question préjudicielle posée par la justice néerlandaise. Elle était saisie du cas de deux soeurs, de nationalité irakienne, nées en 2003 et 2005, arrivées aux Pays-Bas en 2015, et y séjournant depuis cette date sans interruption. Elles demandent l'octroi de la qualité de réfugié, au motif qu'elles sont désormais totalement occidentalisées et qu'elles redoutent d'être persécutées si elles rentrent en Irak. Elles invoquent donc une identité de genre construite aux Pays-Bas, à partir de normes et de comportements qui n'ont rien à voir avec les pratiques de leur pays d'origine. Elles soutiennent donc que leur occidentalisation les intègre dans un "groupe social" qui, en tant que tel, doit être protégé par le statut de réfugié.

La CJUE leur donne satisfaction, et précise qu'un groupe devient un "groupe social" si deux conditions cumulatives sont remplies. D'une part, les membre du groupe doivent partager au moins l'un des trois traits d'identification, qui sont une "caractéristique innée", une "histoire commune qui ne peut être modifiée", ou alors une "caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l'identité ou la conscience qu'il ne devrait pas être exigé d'une personne qu'elle y renonce". D'autre part, ce groupe doit avoir son “identité propre" dans le pays d'origine "parce qu'il est perçu comme étant différent par la société environnante".

Cette formulation n'est pas d'une clarté tout-à-fait limpide, mais heureusement la CJUE va appliquer ces critères au cas des deux jeunes irakiennes. 

Elle affirme d'abord que le fait d'être de sexe féminin constitue une caractéristique innée, et suffit, partant, à satisfaire à cette condition. Elle a repris cette formulation dans un arrêt du 16 janvier 2024, Intervyuirasht organ na DAB pri MS (Femmes victimes de violences domestiques). Quant à "l'histoire commune qui ne peut être modifiée", elle peut être trouvée dans le fait que ces femmes ont dû quitter leur foyer pour échapper à des persécutions, souvent à un mariage forcé. Enfin, "l'identité propre" dans le pays d'origine est caractérisée par l'adhésion à des valeurs occidentales, notamment d'attachement à l'égalité entre les femmes et les hommes, situation qui, en soi, est porteuse de menaces dans un pays attaché à la subordination des femmes. D'une manière générale, il apparaît que l'appartenance à un "groupe social" est un fait social objectif, indépendant d'une quelconque manifestation de volonté de ses membres. En s'occidentalisant, les jeunes irakiennes ont rompu avec les traditions d'une société dans laquelle elles ne peuvent plus s'intégrer et sont même menacées dans leur intégrité physique et morale.

Application par la CNDA

Dans sa décision Mme O., la CNDA reprend la jurisprudence de la CJUE, à une petite nuance près. En effet, elle se fonde essentiellement sur "la documentation publique disponible". Elle cite les rapports du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'home du 20 juin 2023 et du rapporteur spécial des Nations Unies des 1er septembre 2023 et 13 mai 2024, ainsi que la note d'orientation pour l'Afghanistan de l'agence de l'Union européenne pour l'asile. De cet ensemble, elle déduit que "les autorités afghanes ont porté atteinte, depuis leur arrivée au pouvoir le 15 août 2021, aux droits et libertés fondamentaux des femmes et des jeunes filles afghanes". Etait-il nécessaire de citer cette littérature onusienne pour finir par observer que les femmes afghanes ont été exclues du gouvernement provisoire, que toutes les institutions qui avaient été créées pour promouvoir l'identité entre les femmes et les hommes ont été supprimées, et que les Afghanes ont été privées du droit à l'éducation et que leur liberté d'aller et venir a disparu ?  

Quoi qu'il en soit, la CNDA juge que cet ensemble de normes juridiques et sociales démontre que les femmes et les jeunes filles sont désormais perçues de manière différente dans la société afghane et que les pratiques qui les visent doivent analysées comme autant de persécutions. Elles doivent donc être considérées comme un "groupe social" susceptible d'être protégé par l'octroi du statut de réfugiées.

La CNDA prend tout de même soin de préciser que ce libéralisme ne concerne pas toutes les femmes vivant dans des sociétés dans lesquelles l'égalité entre les hommes et les femmes n'est pas parfaite. Dans deux décisions du même jour, Mme F. et Mme B., elle refuse de considérer comme appartenant à un groupe social méritant protection, une Mexicaine et une Albanaise. Certes, leur situation personnelle est loin d'être parfaite. Mais le Mexique comme l'Albanie ont adhéré aux conventions internationales relatives à l'égalité des sexes et ont adopté des normes internes pour la promouvoir. Cette situation n'empêche pas les violences, mais interdit d'admettre l'existence d'un "groupe social" de femmes persécutées.

On se réjouit évidemment d'une décision qui s'analyse comme une reconnaissance des persécutions subies par les femmes afghanes, en espérant qu'elle sera bientôt étendue aux femmes iraniennes. 

Bien entendu, même si les juges européens et français décident que ces femmes peuvent obtenir l'asile, cela ne signifie pas qu'elles pourront quitter leur pays pour demander la qualité de réfugié. Nul n'ignore qu'elles sont prisonnières, contraintes de vivre dans une subordination totale aux hommes et privées des droits les plus élémentaires, notamment la liberté de circulation qui leur permettrait de partir. Elles sont aussi largement privées du soutien des mouvements féministes, notamment français, qui ont si peur d'être taxés d'islamophobie qu'ils ne se manifestent guère pour dénoncer le sort fait à ces femmes. Alors le droit d'asile comme "groupe social", même si seulement quelques femmes pourront en bénéficier, c'est déjà ça.

Happy end pour un mariage.

"Le mariage oui, la chienlit non". Cette formule, inspirée des propos du Général de Gaulle tenus en mai 1968, pourrait servir de titre à l'ordonnance rendue par le juge des référés du Conseil d'État le 1er juin 2024. Il annule en effet la décision du juge des référés de Dijon qui avait suspendu un arrêté municipal repoussant la date d'un mariage dans la commune d'Autun. Si l'on en croit l'ordonnance du juge des référés du Conseil d'État, le mariage n'aurait donc pas dû être célébré le 1er juin, comme prévu. Mais, comme souvent en matière de mariage, il y a eu Happy End. 

A l'audience, qui s'est tenue le matin même de la date prévue, le maire a affirmé que le mariage "pouvait se tenir dès que possible, y compris dans les heures qui viennent", dès lors qu'un terrain d'accord serait trouvé sur le maintien de l'ordre. C'est exactement ce qui s'est produit. La cérémonie a eu lieu, et elle s'est déroulée dans le calme. Fin de l'histoire ?

 

Inquiétudes à Autun

 

Pas tout-à-fait, car l'ordonnance de référé donne l'occasion d'un avertissement sans frais aux candidats au mariage et à ceux qui organisent la fête. Dans le cas présent, la préparation au mariage, ou plutôt la préparation du mariage, s'était mal passée. Le maire redoutait des débordements, et avait déjà été confronté, dans un passé proche, à une union pour le moins tapageuse, avec notamment un grand nombre de voitures de sport multipliant les infractions routières et semant une assez belle pagaille dans le centre ville. Pour éviter une nouvelle expérience de ce type, il avait cette fois organisé avec les futurs mariés une réunion préparatoire le 18 mai, en présence des services de la commune et de la gendarmerie. Mais les échanges avaient été tendus, et, pour finir, les futurs époux avaient quitté la réunion en claquant la porte et en proférant quelques menaces. Mystérieusement, et sans que l'on puisse en retrouver les auteurs, la nuit suivante avait été marquée par quelques incendies de véhicules, dont celui du maire. Finalement, l'élu avait pris deux arrêtés, l'un suspendant le mariage, l'autre interdisant à cette occasion la circulation des voitures de sport dans le centre ville.

Les deux arrêtés ne sont donc pas suspendus, et il s'agit, pour le juge des référés, de rappeler aux futurs époux, et pas seulement ceux d'Autun, que si le mariage est une liberté fondamentale, elle s'exerce, comme toutes les libertés, dans les limites de l'ordre public.

 

Manifestation du 12 novembre 2023

Collection particulière

 

Une liberté fondamentale

 

Dans sa décision du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel affirme que « le principe de la liberté du mariage est une des composantes de la liberté individuelle », à ce titre ouvert tant aux nationaux qu'aux étrangers, y compris ceux en situation irrégulière. Il précise, le 20 novembre 2003, qu’elle se rattache à la "liberté personnelle", découlant des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 Cette formulation est reprise à l’identique dans la décision du 17 mai 2013 déclarant conforme à la Constitution la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe. 

 

De son côté, le Conseil d’État, dans une ordonnance de référé du 9 juillet 2014, M. A., évoque « la liberté de se marier, laquelle est une liberté fondamentale », formulation un peu différente de celle adoptée par le Conseil constitutionnel, mais qui témoigne de la consécration du mariage comme une liberté. Celle-ci n'est pas sans conséquences sur le droit positif. Jusqu'à aujourd'hui, ces conséquences ont été de deux ordres. D'une part, le législateur s'est efforcé de garantir le principe d'égalité devant le mariage en l'ouvrant aux couples homosexuels avec la loi du 17 mai 2013. D'autre part, il a admis que des considérations d'ordre public pouvaient justifier l'encadrement du droit au mariage.

 

 

 

Mariage et ordre public

 

Il appartient alors à l'État de préciser les éléments d’ordre public qui constituent le socle du mariage. C’est ainsi que l’interdiction de la polygamie est un principe général du droit français, et la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 novembre 2020 confirme le refus d’acquisition de la nationalité française par déclaration, opposé à une épouse dont le mari était bigame. La Cour précise que « la vie commune requise pour devenir français par le mariage est, par principe, exclue en cas de bigamie ». De même, la loi du 26 novembre 2003 autorise le maire à saisir le procureur, dans le but de surseoir à la célébration d'une union, lorsqu'il craint un mariage blanc. Le principe est identique pour les mariages forcés et dans une QPC du 22 juin 2012, M. Thierry B., le Conseil constitutionnel admet l'intervention du procureur pour empêcher une union, s'il considère que le consentement de l’un des époux n’est pas « libre ».

Aujourd'hui, dans sa décision du 1er juin 2024, le juge des référés se borne finalement à rappeler que la célébration d'un mariage ne saurait entrainer de troubles tels que le maire ne soit pas en mesure de garantir le maintien de l'ordre public. On se trouve ici dans une jurisprudence classique, à quelques petites nuances près. 

 

On observe d'abord que l'élu suspend la célébration en se fondant sur des troubles à l'ordre public susceptibles d'intervenir, car de tels évènements s'étaient produits lors d'un récent mariage, dans la famille même du futur époux. C'est donc la probabilité des troubles plutôt que les troubles eux-mêmes qui justifient la mesure. C'est aussi, implicitement, le fait que les futurs époux aient finalement refusé de participer à la réunion de préparation destinée à définir les mesures à prendre pour protéger l'ordre public. Quoi qu'il en soit, même si le risque est élevé, il demeure hypothétique.

 

L'interdiction générale de la circulation des voitures de sport dans le centre ville pose un autre problème, car cela revient à interdire l'accès au centre ville à tous les propriétaires de ce type de véhicule, même s'ils ne sont pas invités au mariage. Une analyse au fond pourrait parfaitement conduire à considérer la mesure comme disproportionnée par rapport au but à atteindre. Conformément à la jurisprudence Benjamin, le juge pourrait considérer qu'il existe d'autres moyens que l'interdiction pour organiser la circulation et contraindre les invités à utiliser leur véhicule dans le respect du code de la route. 

Mais précisément, la décision est une ordonnance de référé et elle n'a aucun impact réel, puisque, à la fin de l'audience, tout le monde savait que le mariage litigieux serait célébré quelques heures plus tard. Il est impossible, évidemment, de savoir dans quelle mesure ces mots d'apaisement du maire ont, ou non, influencé la décision. Mais l'occasion était idéale pour rappeler, sans aucune conséquence, que les organisateurs du mariage sont responsables de son bon déroulement et qu'ils doivent coopérer avec les autorités municipales et celles chargées du maintien de l'ordre. Et l'histoire s'achève sur ces mots maintes fois répétés : Ils se marièrent, furent très heureux, et eurent beaucoup d'enfants.

La liberté du mariage et l'ordre public : Chapitre 8 , Section 2 § 1 B du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Le couvre-feu des mineurs est de retour.

Le juge des référés du Conseil d'État, dans une ordonnance du 10 mai 2024, refuse de suspendre l'exécution d'un arrêté préfectoral du 20 avril 2024 portant couvre-feu, pour une durée d'un mois, sur le territoire des communes des Abymes et de Pointe-à-Pitre. Ce couvre-feu, applicable à partir de 20 heures, concerne exclusivement les mineurs. Il est contesté par une association guadeloupéenne, Le Lakou LKP, qui voit dans cette mesure une atteinte excessive à la liberté de circulation des mineurs. Le juge des référés écarte cette demande, et ce rejet n'a vraiment rien de surprenant.

Alors que la question du couvre-feu des mineurs revient au coeur de l'actualité, le juge des référés du Conseil d'État donne ainsi aux élus locaux une sorte de mode d'emploi de cette procédure.

 

Une pratique ancienne

Les premiers couvre-feu concernant les mineurs sont apparus en 1997, à la seule initiative des élus locaux. Ils avaient alors pris au dépourvu tant les juges que le législateur. Leur encadrement juridique n'a été réalisé que de manière purement réactive, au fil d'une jurisprudence largement liée aux circonstances de fait. Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel a jugé ces couvre-feu conformes à la Constitution, dans sa décision du 14 mars 2011. Il a toutefois annulé la disposition qui punissait d'une contravention les parents des mineurs contrevenant au couvre-feu, y voyant une atteinte au principe de responsabilité personnelle en matière pénale.

 

Dans sa décision du 10 mai 2024, le juge des référés rappelle qu'une mesure de police a sa propre justification, fondée sur les nécessités de l'ordre public. Ce pouvoir de police ne saurait être restreint par les normes juridiques relatives à la sécurité des enfants. L'article 371-1 du code civil affirme ainsi que la santé, la sécurité et la moralité de l'enfant sont confiées par la loi à ses parents, qui ont à son égard droit et devoir d'éducation, mais cette disposition n'a pas pour effet d'empêcher le préfet de prendre un arrêté de couvre-feu. De même les articles 375 à 375-9 du même code, relatifs au rôle de l'autorité judiciaire pour la protection des mineurs en danger, ne donnent pas au juge une compétence exclusive, l'autorité administrative demeurant libre d'intervenir pour assurer sa sécurité au moyen de mesures de police. Enfin, l'article L. 132-8 du code de la sécurité intérieure autorise le préfet à restreindre la liberté de circulation des mineurs de moins de treize ans la nuit en cas de risque manifeste pour leur santé, leur éducation et leur moralité et pour prévenir d'éventuels troubles à l'ordre public. Mais cette autorisation ne lui interdit pas d'user de son pouvoir de police générale pour limiter la circulation des mineurs de moins de dix-huit ans. 

Le mineur se trouve ainsi au centre d'un véritable réseau normatif qui comporte aussi bien l'autorité parentale que l'assistance judiciaire, en cas de besoin, et le pouvoir de police pour assurer l'ordre public. Cela ne signifie pas qu'un mineur se voit privé de toute liberté de circulation.

 Berceuse. Une chanson douce. Henri Salvador. 1950

La liberté de circulation des mineurs

Comme leurs aînés, les mineurs jouissent de la liberté d'aller et venir, principe affirmé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt Nielsen c. Danemark du 28 novembre 1988. Certes, les mineurs peuvent voir cette liberté restreinte par leurs parents qui exercent alors leur devoir de surveillance. 

 

Le maire, quant à lui, ne peut agir que dans l'exercice de son pouvoir de police, ce qui justifie l'exercice de son contrôle maximum par le juge administratif. Dans deux ordonnances des 9 et 27 juillet 2001, rendues à propos de couvre-feu mis en place à Orléans et à Étampes, le juge des référés du Conseil d'Etat affirme ainsi que ces mesures sont "adaptées aux circonstances et ne sont pas excessives par rapport aux fins poursuivies".

Ces deux conditions mentionnées dans les décisions de 2001, sont reprises dans celle de 2024, avec une formulation à peine modifiée. 

 

 

Les risques particuliers de troubles à l'ordre public

 

 

Le juge des référés affirme d'abord que "la légalité de mesures restreignant la liberté de circulation des mineurs est subordonnée à la condition qu'elles soient justifiées par l'existence de risques particuliers de troubles à l'ordre public auxquels ces mineurs seraient exposés ou dont ils seraient les auteurs". On est très proche des "circonstances particulières" évoquées en 2001.

Il est donc indispensable que des circonstances locales particulières justifient le couvre-feu. Elles reposent le plus souvent sur le fait que le secteur est un quartier sensible, les élus invoquant alors l'existence d'un contrat local de sécurité (CLS) ou, plus simplement, d'un taux élevé de délinquance. Le juge administratif opère un contrôle approfondi sur ce point. Dans son ordonnance du 6 juin 2018, le Conseil d'Etat, intervenant cette fois dans le cas d'un recours en annulation, précise que ces risques pour l'ordre public sont appréciés à l'aune de la situation des mineurs eux-mêmes, soit qu'ils soient exposés à ces risques, soit qu'ils en soient les auteurs. A propos d'un couvre-feu ordonné par le maire de Béziers, il estime que les statistiques produites par l'élu ne mettent pas en lumière une augmentation particulière de la délinquance des mineurs dans la commune. La Cour administrative d'appel avait donc commis une erreur dans la qualification des faits en reconnaissant, dans ce cas, des circonstances locales particulières de nature à justifier un couvre-feu.

Il n'en est pas de même en Guadeloupe. Le juge des référés consacre un paragraphe entier à l'énumération de statistiques inquiétantes. Il fait état d'une augmentation de la délinquance de 18 % entre le premier trimestre 2023 et le premier trimestre 2024. Durant cette même période, les infractions à la législation sur les stupéfiants ont progressé de 59 %, les faits de port ou détention d'armes prohibées de 9 % et les atteintes aux biens de 30 %. Quant au nombre de mineurs mis en cause pour ces différentes infractions, il a grimpé de 35 % en un an. S'agissant plus particulièrement des communes de A... et des Abymes, la mise en cause des mineurs a connu une progression de 53 % à A... et de 50 % aux Abymes. Il résulte également des données chiffrées que plus de 40 % des faits de délinquance commis par des mineurs à A... et aux Abymes ont lieu entre 19h15 et 2h du matin. 

 

Le dossier du juge est donc parfaitement documenté, et les "risques particuliers de troubles à l'ordre public" sont évidemment présents.

Contrôle de proportionnalité

Il ne reste plus au juge qu'à exercer son contrôle de proportionnalité, exactement dans les conditions habituelles de son contrôle sur les mesures de police.

Dans une ordonnance du le 14 septembre 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy avait considéré comme disproportionnée une décision du maire de Colombes imposant un couvre-feu pour les mineurs dans sa ville à partir de 22 heures et jusqu'à 6 heures du matin. A l'époque, l'élu faisait état, d'une part d'une fusillade survenue en avril 2018, durant laquelle trois mineurs avaient été tués, et d'autre part d'un taux d'interpellations des mineurs particulièrement élevé. Mais le juge avait fait observer que la fusillade s'était déroulée à 20 h, et que les actes de délinquance des mineurs, à l'époque, avaient surtout lieu durant la journée. Compte tenu du fait que le couvre-feu concernait environ 30 % de la population vivant dans la commune, il avait estimé la mesure disproportionnée.

Là encore, la situation est bien différente dans l'affaire guadeloupéenne. Le juge observe que la hausse considérable de la délinquance justifie pleinement une mesure destinées à garantir l'ordre public et à lutter contre les dangers que cette hausse fait courir aux mineurs qui y sont impliqués. Il ajoute que cette mesure "ne saurait avoir pour objet ou pour effet de se substituer aux politiques publiques, notamment éducatives et sociales", mais qu'elle peut néanmoins permettre une "limitation à brève échéance" de cette hausse de la délinquance. Enfin, il observe que le couvre-feu est limité dans le temps, un mois, et dans l'espace, puisqu'il ne s'applique que dans certains quartiers. Pour toutes ces raisons, la mesure de police est proportionnée à la finalité d'ordre public qu'elle poursuit.

La comparaison des décisions laisse évidemment l'impression d'une appréciation au cas par cas. Certains juges sont plus sensibles aux arguments tirés de la protection des mineurs (nombre de victimes), d'autres à la répression de la délinquance (nombre d'auteurs d'infractions). Quant aux élus, ils n'hésitent pas à mettre en oeuvre une mesure populaire auprès de leur électorat et qui présente l'avantage d'être économe des deniers publics. D'autres s'y refusent absolument, en rappelant qu'il n'a jamais été démontré qu'un couvre-feu faisait réellement baisser la délinquance.

Précisément, le juge des référés du Conseil d'État affirme, dans son ordonnance du 10 mai 2024, que l'objet d'une telle mesure peut légitimement être de faire baisser la délinquance à court terme. Certes, il est possible qu'elle baisse pendant un mois. Et ensuite ?  Sans doute pourra-t-on faire état d'une petite amélioration des statistiques, le temps d'une conférence de presse.

Sur le couvre-feu des mineurs : Chapitre 5, Section 1 § 1 C du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.