14 Juillet : la fête nationale sur autorisation

Le Conseil d'État, statuant en référé dans la nuit du 13 au 14 juillet 2026 a rendu une ordonnance qui devrait faire date dans son histoire. L'association Vigie Liberté demandait au juge des référés de suspendre l'arrêté du préfet de police du 10 juillet imposant un régime d'autorisation pour pénétrer dans le périmètre du défilé autour des Champs-Elysées. Dans un premier temps, le tribunal administratif de Paris lui avait donné satisfaction le 13 juillet et avait enjoint au préfet de mettre fin au dispositif. Mais, sur appel du ministre de l'Intérieur, le juge des référés du Conseil d'État rétablit le régime d'autorisation, au prix de la neutralisation de son propre contrôle.

Un régime d'autorisation

De manière tout-à-fait exceptionnelle, la liberté de circulation, s'exerçant en l'espèce pour aller voir défiler les forces armées, est soumise à un régime d'autorisation. C'est la première fois qu'une telle restriction est décidée, alors que, les années précédentes, les forces de l'ordre étaient mobilisées pour fluidifier les foules. Les spectateurs pouvaient venir librement, même s'ils devaient souvent faire la queue et se soumettre à un contrôle d'identité.

Cette fois le contrôle était en amont. Pour accéder au périmètre du défilé, le spectateur potentiel devait s'enregistrer sur un site. Il fournissait son identité, et recevait un accusé-réception. Après examen de sa demande, il recevait un laissez-passer numérique, le QR code. Sur place, il devait le présenter ainsi qu'une pièce d'identité. 

Derrière le vocable de "pré-inscription", qui n'a pas de sens juridique, se cache donc un régime d'autorisation qui, évidemment, ne veut pas dire son nom. Celui qui s'enregistre n'est pas certain de recevoir un QRcode et il est donc soumis au pouvoir discrétionnaire des autorités compétentes, ou plutôt incompétentes en l'espèce. Sa demande est donc examinée avant d'être acceptée ou rejetée. Mais par qui est-elle étudiée et selon quels critères  ? Aucune réponse n'est donnée par les autorités et l'on ignore s'il s'agit simplement de limiter le nombre d'accédants ou si des informations sur le demandeur sont consultées. On ignore également si la procédure donne lieu à la création d'un fichier informatisé et, si c'est le cas, ce qui paraît très probable, quelles sont les données conservées.

Quoi qu'il en soit, sans délivrance du QR code, point d'accès. La liberté de circulation sur la voie publique disparaît purement et simplement. L'accès au défilé du 14 juillet n'est plus libre, sous réserve des contrôles de police. Il est interdit, sauf autorisation accordée en amont.`

           Hymne à la République

Les Mariés de l'an II. Jean-Paul Rappeneau. 1971

Le défaut de fondement juridique

Le fondement juridique d'une telle restriction aux libertés reste d'une totale obscurité. L'ordonnance de référé n'est pas absolument claire et le juge laisse entrevoir une illégalité manifeste.

Le juge des référés du Conseil d'État mentionne, en reprenant la formulation de celui du tribunal administratif, "la présentation d'un QR code nominatif ou tout autre laissez-passé délivré par les services de la présidence de la République ou ses prestataires éventuels". On en déduit que l'accès au défilé du 14 juillet est laissé à la discrétion du Président de la République. C'est lui qui invite, et il est même possible qu'il sous-traite la gestion de la fête à une entreprise privée, les "prestataires éventuels". Sur le plan politique, on peut s'étonner que le défilé du 14 juillet soit devenu la fête du chef des armées et non plus la fête de la nation autour de son armée. Sur le plan juridique, on ne voit aucune disposition, dans les compétences du Président de la République, qui l'autorise à exercer un pouvoir de police administrative. De toute évidence, le Président agit comme s'il n'était pas soumis à la constitution et à la loi. Cette conception monarchique des fêtes républicaines surprend beaucoup.

Certes, le juge des référés se réfère aussi à l'arrêté préfectoral du 10 juillet 2026, pris sur le fondement de l'article L 226-1 du code de la sécurité intérieure. Il convient de noter la date de l'arrêté, car il peut sembler délicat de reprocher à l'association requérante un référé un peu tardif, alors que l'arrêté intervient moins de quatre jours avant le défilé.

Quoi qu'il en soit, ces dispositions issues de la loi de prévention du terrorisme du 30 juillet 2021 autorisent le préfet de police à créer un périmètre de protection pour "assurer la sécurité d"un lieu ou d'un évènement exposé à un risque d'actes de terrorisme". Sur ce point, on ne peut nier que le défilé du 14 juillet 2026, auquel ont été invités des chefs d'État et de gouvernement étrangers peut être considéré comme impliquant une menace terroriste élevée.

Certes, mais la loi permet au préfet de choisir les vérifications applicables parmi celles qu’il énumère, « à l’exclusion de toute autre ».  Sont mentionnés dans l'article L 226-1 les contrôles classiques, palpations, inspection ou fouille des bagages, visite des véhicules. Mais point d'identification systématique des visiteurs, et pas davantage de QR Code délivré par l'Elysée. L'arrêté du 10 juillet 2026 ajoute ainsi à la loi une modalité de contrôle qu'elle ne prévoit pas, d'autant qu'elle précise que la liste des modalités prévues est exhaustive. Le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 29 mars 2018 Rochdi B., rendue à propos des mesures de protection contre le terroriste établies par la loi SILT du 20 octobre 2016 précise d'ailleurs que les mesures de vérification et de contrôle portant atteinte à la liberté de circulation doivent être "limitativement définies" par le texte législatif.

Certains évoqueront peut-être, pour tenter de justifier la décision du juge des référés, le précédent des Jeux olympiques. Mais le Pass Jeux reposait sur une architecture spécifique. La loi du 19 mai 2023 relative aux Jeux olympiques a introduit dans le code de la sécurité intérieure un article L 211-11-1. Il permet, pour un événement désigné par décret comme exposé à un risque exceptionnel, de soumettre l’accès à une autorisation précédée d’une enquête administrative. Pour la cérémonie sur la Seine, le Conseil d’État avait admis, dans un arrêt du 1er juillet 2024, que certaines voies publiques soient assimilées aux installations accueillant l'événement, tout en jugeant que le laissez-passer devait être délivré de plein droit aux habitants et aux personnes travaillant dans la zone. Même durant les Jeux, l’autorisation préalable procédait donc d’une habilitation législative expresse et encadrée. En tout état de cause, le ministre de l'Intérieur a affirmé, devant le juge des référés, que le défilé du 14 juillet n'entrait pas dans la catégorie des grands évènements de l'article L 211-11-1. Ce fondement juridique ne peut donc qu'être écarté.

Après avoir recherché tous les fondements juridiques possibles à ce contrôle a priori des spectateurs du défilé, on est obligé de conclure qu'il n'y a en aucun. Aussi bien le Président de la République que le préfet de police ont agi dans la plus complète illégalité.

C'est à stade qu'il convient de mesurer l'habilité du Conseil d'État. Pour ne pas sanctionner cette illégalité, il neutralise son propre contrôle.

L'urgence, ou comment le juge neutralise son propre contrôle

La décision du Conseil d’État est remarquable par ce qu’elle ne dit pas. Le juge des référés ne se prononce ni sur la liberté fondamentale, ni sur la base légale, ni sur la proportionnalité du dispositif. Il annule pour défaut d’urgence.

Il invoque en effet le niveau « urgence attentat » du plan Vigipirate, la présence de militaires ukrainiens, de cinq cents militaires issus de trente-cinq États, d’une trentaine de chefs d’État et l’affluence attendue de cinquante mille personnes. Compte tenu de l’imminence de l’événement et de l’intérêt public attaché à sa sécurité, l’urgence du référé-liberté ne serait pas satisfaite.

La formule semble classique, car l’urgence s’apprécie en confrontant les intérêts du requérant à l’intérêt public attaché à l’exécution de la mesure. Nul ne conteste la menace terroriste qui pèse sur le défilé et la nécessité de la sécuriser. Mais le Conseil d'État mélange volontairement l'intérêt public qui s'attache à la sécurité et les moyens de la garantir. La question posée était celle de savoir si le QR était l'unique instrument susceptible de garantir la sécurité des participants et des spectateurs, alors que l'Exécutif pouvait utiliser tous les instruments prévus par l'article L 226-1 du code de la sécurité intérieure.

La question disparaît dans un tour de passe-passe juridique. En effet, le juge des référés se borne à constater le défaut d'urgence, ce qui interrompt tout contrôle de fond. Pour ne pas répondre à une question, il suffit de ne pas la poser.

En l'espèce, l'appréciation de l'urgence a quelque chose de surréaliste. Pour le juge, l'imminence de l'évènement, qui justifiait le recours en référé et justifiait son intervention, devient la raison même de son abstention. Plus le fait accompli est proche, moins il est urgent de l'empêcher.

Le raisonnement est pour le moins déconcertant. On se souvient que l'arrêté préfectoral date du 10 juillet et que l'association requérante pouvait difficilement engager un référé avant d'avoir un texte dont elle demandait la suspension. Mais peu importe, la procédure même de référé est vidée de son contenu et l'imminence de l'évènement. Outre que le raisonnement relève de l'absurdité juridique, il peut susciter des dérives particulièrement dangereuses. Il suffit en effet à l'Exécutif de publier très tardivement un texte définissant les modalités de contrôle d'un évènement pour qu'elles deviennent incontestables. Le juge des référés du Conseil d'État donne ainsi une carte blanche à l'Exécutif en lui permettant de porter atteinte à la liberté de circulation, voire à d'autres libertés, en étant certain de ne pas être dérangé par des gêneurs encore attachés aux libertés.

Le précédent de Dieudonné

Depuis l'arrêt Benjamin de 1933, l'interdiction ou la restriction de l'exercice d'une liberté doit être nécessaire, adaptée et proportionnée, et l’interdiction préalable doit demeurer un ultime recours, lorsqu'il est matériellement impossible de garantir l'ordre public. On se souvient de l'affaire Dieudonné et de l'ordonnance du 9 janvier 2014, par laquelle le juge des référés avait refusé de suspendre l'interdiction préalable d'un spectacle. Il s'appuyait  alors sur l'hypothétique atteinte à la dignité qui pouvait intervenir lors d'un spectacle qui n'avait pas encore eu lieu. A l'époque, une bonne partie de la doctrine juridique avait contesté cette remise en cause frontale de la jurisprudence Benjamin, les forces de police ayant parfaitement les moyens de garantir l'ordre public. Finalement, le Conseil d'État était discrètement revenu à une position plus conforme à la jurisprudence classique dans une décision de référé intervenir un an plus tard, le 6 février 2015.

A l'époque de l'affaire Dieudonné, la solution était contestable, mais le juge avait  au moins assumé son contrôle de fait. Dans le référé du 14 juillet 2026, il ne crée pas ouvertement une nouvelle exception à Benjamin, en allant tortiller le principe de dignité. Il évite tout simplement d’examiner si l’autorisation préalable est nécessaire. La liberté ne cède pas au terme du contrôle de proportionnalité, elle n'entre pas en ligne de compte. Elle n'existe pas.

Nul ne conteste la nécessité de contrôler sérieusement les Champs-Elysées et leurs abords le 14 juillet. Mais le défilé n'est pas un spectacle sur invitation. Faire dépendre l’accès du public d’une autorisation nominative modifie l'égalité des citoyens devant la loi, porte une atteinte injustifiée à leur liberté de circuler et d'applaudir le défilé. Le 14 juillet 2026 est donc un jour triste pour les libertés. 

Rappelons que le 14 juillet ne commémore pas directement la prise de la Bastille, mais la Fête de la Fédération du 14 juillet 1790. Une fête civique de réconciliation et d'unité, durant laquelle Louis XVI a prêté serment à la Nation, dans une atmosphère de liesse générale, un sentiment que s'ouvrait une nouvelle ère marquée par l'abolition des privilèges et l'égalité devant la loi. Cet esprit semble bien loin, alors que l'on ne célèbre plus que l'Armée et non plus la Nation, et qu'il faut désormais une autorisation pour  assister au défilé, autorisation du Président de la République agissant comme un monarque. Heureusement, à la fin du défilé, les choeurs de l'Armée française ont chanté avec talent : "Liberté Liberté Chérie, combats avec tes défenseurs". 

La liberté d'aller et venir : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5

En avant la musique !

Une ordonnance de référé du tribunal administratif de Paris daté du 19 juin 2026, suspend la décision du préfet de police de Paris qui interdisait un concert organisé par La France Insoumise pour la Fête de la musique. 

Sur le fond, la décision se présente comme une application très orthodoxe de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933. Le juge apprécie très concrètement la proportionnalité d'une mesure d'interdiction au regard de la menace pour l'ordre public. En l'espèce, il juge que la menace n'est pas établie parce qu'elle ne ressort pas clairement du dossier produit par le préfet. 

La faiblesse du dossier

La lecture de la décision suscite en effet la perplexité. Il est clair que les juges de référés, car il s'agit cette fois d'une formation collégiale, ont surtout sanctionné la faiblesse du dossier présenté par le préfet. L'arrêté d'interdiction du 17 juin 2026  comportait pourtant quatre pages de motivation. Parmi les motifs, certains sont presque classiques comme le fait que les forces de police sont très sollicitées le jour de la Fête de la musique, et qu'il leur est difficile de sécuriser un rassemblement de cette importance, surtout dans le contexte de la Coupe du monde de football et du Plan Vigipirate renforcé.

D'autres motifs étaient plus spécifiques, tournés vers le rassemblement lui-même. Etaient notamment invoqués la présence de Mme Assa Traoré, fondatrice du Comité Adama, ainsi que celle des rappeurs Médine et Soso Maness. Le préfet affirme que les uns ont tenu des propos antisémites et/ou apporté un soutien sans faille à Dieudonné, les autres ont pris des positions très agressives à l'égard de la police. Enfin, il note que des rassemblements du Comité Adama se sont souvent terminés dans la violence.

Devant le juge, le préfet de police ne parvient cependant pas à apporter la preuve de ce qu'il avance, en particulier sur ces motifs spécifiques. Le tribunal relève simplement que les documents dont il dispose ne lui permettent pas de voir que Assa Traoré, Médine et Soso Maness sont prévus dans la programmation du concert. Cela ne signifie pas qu'ils ne seront pas présents, mais que le préfet n'est pas parvenu à apporter la preuve de leur participation. C'est ainsi qu'aucune prise de parole n'est annoncée durant le concert. De même, le tribunal n'a reçu aucune mention d'éventuelles contre-manifestations. Aucun indice, dans le dossier, ne montre que les organisateurs inciteraient à des violences entre groupes antagonistes. Enfin, le préfet ne démontre nulle part que les forces de l'ordre seraient incapables d'assurer le maintien de l'ordre par de mesures moins radicales. 

C'est donc la faiblesse du dossier communiqué par le préfet de police qui est à l'origine de la décision de référé. L'interdiction est suspendue parce que le préfet échoue à apporter la preuve de la menace pour l'ordre public.

L'assassin habite au 21. Henri-Georges Clouzot. 1942

Concert et manifestation

La décision est juridiquement fondée, mais elle laisse tout de même apparaitre l'ambiguïté de la situation. Ambiguïté de la communication de LFI tout d'abord. Elle communique sur une participation à la fête de la musique et ses militants se répandent dans les médias pour affirmer qu'il s'agit seulement d'un concert, d'un moment de musique partagée. Il n'empêche que la démarche militante demeure, et que l'on parle aussi d'une "fête de la musique antiraciste" de "campagne sur le front culturel" etc. Le rassemblement est donc à la fois festif, culturel et politique, ce qui d'ailleurs n'est pas interdit. Mais pourquoi le présenter comme uniquement musical ?

La question ne se pose pas seulement en termes politiques mais aussi en termes juridiques. Car LFI, pour organiser son concert, ne s'est pas appuyée sur la liberté de réunion. Elle a tout simplement déposé une déclaration de manifestation sur la voie publique, sur le fondement de l'article L 211-1 du code de la sécurité intérieure (cri). Ce choix est licite, car ces dispositions peuvent s'appliquer, de manière indéterminée, aux "cortèges, défilés et rassemblements de personnes, et, d'une façon générale, toutes manifestations sur la voie publique". Un concert statique Place de la République entre, à l'évidence, dans ce cadre.

Il n'empêche que, pour la cour de cassation, depuis un arrêt du 9 février 2016, la manifestation se définit comme "tout rassemblement, statique ou mobile, sur la voie publique d'un groupe organisé de personnes aux fins d'exprimer collectivement et publiquement une opinion ou une volonté commune". Le caractère revendicatif apparait ainsi comme un critère de définition de la manifestation. 

LFI a donc pu légalement utiliser la procédure de déclaration préalable prévue par le régime des manifestations. Avouons tout de même qu'il est peu délicat de revendiquer, dans le même mouvement, les garanties attachées à la liberté de manifestation et et de nier toute dimension politique du concert. Mais il s'agit là davantage d'un problème de communication que d'un problème de droit.

Le juge et la liberté de réunion

L'ordonnance du 19 juin 2026 suspend l'interdiction au motif que l'arrêté préfectoral "porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de réunion". Il substitue donc la liberté de réunion à celle de manifestation.

Il ne s'agit pas d'une substitution de motifs, au sens contentieux du terme, telle qu'elle a été précisée par l'arrêt du Conseil d'État du 6 février 2004 Hallal. La substitution n'est en effet pas une initiative du juge mais de l'administration qui demande au juge de sauver un acte en remplaçant le motif initial par un autre motif de droit ou de fait. Dans le cas de l'ordonnance du 19 juin 2026, rien ne vient sauver l'arrêté préfectoral qui est suspendu. La seule action sur les motifs à laquelle se livre le juge est la neutralisation des motifs accessoires, notamment l'incertitude sur le respect du délai de déclaration de la manifestation et l'absence d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Le juge se borne en effet à affirmer qu'il ne résulte pas de l'instruction que le préfet aurait pris la même décision d'interdiction sur ces seuls motifs.

En réalité, la lecture de la décision montre que le tribunal administratif refuse de trancher entre liberté de réunion et liberté de manifestation. Ce n'est tout simplement pas son problème, d'autant que, pour lui, les deux régimes juridiques se ramènent à l'application de la jurisprudence Benjamin. Si les réunions sont libres, elles demeurent soumises au contrôle maximum du juge. Si les manifestations sont soumises à déclaration, elles sont aussi soumises au contrôle maximum. Aux yeux du juge, l'événement a été déclaré, puis interdit par une mesure de police, et cette interdiction porte atteinte à une liberté fondamentale.

Pourquoi a-t-il choisi de se référer à la liberté de réunion ? Il en avait parfaitement le droit. On peut penser toutefois qu'il a voulu distinguer le concert d'une manifestation ordinaire. Mais, prudent, il ne se prononce finalement pas sur le caractère musical ou politique du rassemblement.

Il ne reste plus qu'à espérer que ce concert se déroulera sans incident. Dans le cas contraire, il faudra s'attendre à une nouvelle campagne diligentée contre les vilains-juges-complices-des-désordres, alors que le dossier communiqué par le préfet était mal construit, mal rédigé, mal motivé... 

La liberté de manifestation : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  12  section 1 § 2 

La manifestation parisienne de soutien à la Palestine devant le tribunal administratif

L'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal administratif de Paris le 26 octobre 2023 confirme l'interdiction par le préfet de police de Paris d'une manifestation de "soutien à la Palestine" qui devait se dérouler le 28 octobre 2023 à Paris. Observons d'ailleurs qu'elle a finalement eu lieu, à la fois parce que les organisateurs n'entendaient pas respecter l'interdiction, et parce que certains participants ignoraient la décision du juge des référés, intervenue à 13 h 15, soit un peu plus d'une heure avant l'heure prévue du rassemblement. Quoi qu'il en soit, la manifestation a été dispersée par les forces de police avant d'avoir commencé son parcours qui devait la mener de la Place du Châtelet à celle de la République.

 

La conséquence de l'ordonnance du 18 octobre 2023

 

La décision du juge des référés du tribunal administratif de Paris est la conséquence de l'ordonnance du 18 octobre 2023, rendue par le juge des référés du Conseil d'État. Elle refusait de suspendre le "télégramme" adressé par Gérald Darmanin, ministre de l'Intérieur, donnant ordre au préfet de prononcer l'interdiction de toutes les "manifestations pro-palestiniennes". Mais en même temps, le juge des référés du Conseil d'État vidait fort habilement de son contenu ce "télégramme" requalifié en "instruction". En effet, le principe même d'interdictions générales et absolues de tous les cortèges était écarté, le juge se bornant à rappeler que les préfets étaient seuls compétents pour interdire une manifestation. Autrement dit, l'interdiction ne pouvait concerner qu'un seul rassemblement et l'arrêté devait exprimer clairement les motifs justifiant une ingérence aussi importante dans la liberté de manifestation. Le juge des référés du Conseil rendait donc aux préfets la compétence de droit commun dans ce domaine, l'instruction du ministre devenant en quelque sorte transparente. C'est donc le préfet de police de Paris, M. Nunez, qui a prononcé l'interdiction de la manifestation, et le juge des référés du tribunal administratif a logiquement été saisi par différentes associations, dont CPJPO Europalestine et le Nouveau Parti Anticapitaliste.

Sur ce point, l'ordonnance du juge administratif est sans surprise. Le retour au droit commun impose désormais la construction d'une sorte de jurisprudence, même si le mot est impropre en matière de procédures d'urgence. Les différents tribunaux administratifs vont néanmoins être appelés à se prononcer sur les différentes interdictions des manifestations de "soutien à la Palestine". Pour la seule journée du 28 octobre, des cortèges ont été organisés à Strasbourg, Marseille ou Brest, sans que la préfecture ait songé à les interdire. A Nice et Montpellier, des interdictions préfectorales ont été prononcées, mais elles ont été suspendues par les juges administratifs, permettant aux manifestations de se dérouler. A Paris, en revanche, l'interdiction a été confirmée.

De la diversité de ces situations, on ne doit cependant pas déduire l'incohérence des différentes décisions rendues par les juridictions administratives. En laissant à chaque préfet le soin d'apprécier la situation locale pour décider, ou non, de l'interdiction du cortège, le juge des référés du Conseil d'État a aussi laissé aux juges le soin d'apprécier les motifs invoqués par les préfets. 

 

La place de la République. Elisée Maclet (1881-1962)
 

 

Ordre public immatériel

 

L'ordonnance du 26 octobre témoigne, à cet égard, d'une intéressante opposition entre les motifs invoqués par le préfet de police de Paris et les motifs retenus par le juge des référés. 

Le préfet Laurent Nunez s'appuyait sur l'ordre public immatériel, notion qui est utilisée pour protéger l'intérêt général par le respect de certains principes fondamentaux. L'élément le plus connu de cet ordre public immatériel est le principe de dignité, considéré par le Conseil d'État comme un élément de l'ordre public depuis le célèbre arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Et précisément, Laurent Nunez se fondait sur le principe de dignité pour interdire la manifestation du lendemain. Il invoquait ainsi "le risque sérieux de la tenue de propos antisémites", notamment par la programmation de prises de parole à l'arrivée du cortège". On se trouve ainsi au coeur de l'ordre public immatériel, et il faut bien reconnaître qu'en l'espèce, cette référence suscite quelques réserves juridiques.

D'une part, la jurisprudence Morsang-sur-Orge est demeurée exceptionnelle. Confronté à l'interdiction par le maire d'une attraction de mauvais goût intitulée "lancer de nain", le Conseil d'État s'est référé à la dignité de la personne de petite taille traitée comme un objet pour confirmer la légalité de la mesure prise par l'élu. On oublie souvent de mentionner que la Commune de Morsang-sur-Orge, pour justifier l'interdiction, avait omis d'invoquer devant les juges la violation de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui interdit les traitements inhumains et dégradants. L'eût-elle fait, le Conseil d'Etat ne se serait sans doute pas appuyé sur le principe de dignité. 

Surtout, cette jurisprudence a effectivement été employée une seconde fois, avec des effets franchement désastreux. Le juge des référés du Conseil d'Etat avait, le 9 janvier 2014, rendu une ordonnance  par laquelle il refusait de suspendre l'interdiction d'un spectacle de Dieudonné à Saint Herblain. Il se fondait alors sur la violation du principe de dignité, l'intéressé étant susceptible de tenir des propos antisémites lors de cette soirée. On ne peut que rapprocher la situation avec celle de la manifestation interdite du 26 octobre. De la même manière en effet, le préfet de police se fondait sur des propos susceptibles d'être tenus par les militants lors de leurs prises de paroles. Dans les deux cas, et contrairement à l'affaire Morsang-sur-Orge, l'atteinte à la dignité était purement hypothétique. 

Précisément, la décision Dieudonné de 2014 avait encouru les foudres de la doctrine juridique, qui ne pouvait accepter qu'une interdiction générale et absolue de l'exercice d'une liberté soit prononcée sur un motif hypothétique. Moins d'un an plus tard, dans une seconde ordonnance du 6 février 2015, le juge des référés du Conseil d'État revenait, à petit bruit, à une analyse plus traditionnelle, estimant que l'interdiction du spectacle du même Dieudonné à Cournon d'Auvergne parfaitement disproportionnée. En effet, l'ordre public pouvait facilement être protégé en l'espèce. Le juge appliquait alors l'arrêt Benjamin de 1933, qui considère que l'interdiction générale et absolue ne peut être prononcée que si, et seulement si, l'ordre public ne peut être maintenu par d'autres moyens. Mais, dans l'arrêt Benjamin, c'est l'ordre public matériel qui est en cause.

 

Ordre public matériel

 

Le juge des référés du tribunal administratif de Paris admet certes la légalité de l'interdiction de la manifestation de "soutien à la Palestine", mais il préfère ne pas se référer à l'ordre public immatériel invoqué par le préfet. 

Cela ne signifie pas, évidemment, que des propos antisémites ne risquaient pas d'être tenus lors des prises de paroles. Mais leurs auteurs sont connus, et peuvent être aisément poursuivis devant le juge pénal. Celui-ci dispose d'un arsenal complet pour poursuivre des propos antisémites, voire l'incitation au terrorisme ou l'apologie de ce même terrorisme. Toute parole louant les actions terroristes du Hamas est ainsi susceptible d'une ou plusieurs qualifications pénales. 

Dans la droite ligne de la jurisprudence Benjamin, le juge des référés préfère noter "le risque important de troubles à l'ordre public matériels, eu égard à la déambulation des cortèges sur des voies très commerçantes et fréquentées". Il insiste sur le fait que les forces de police sont très mobilisées en cette journée du 26 octobre, notamment en raison d'un match de la coupe du monde de rugby. 

A ces éléments s'ajoute la question de l'itinéraire choisi qui, manifestement, a été au coeur des divergences entre les organisateurs et la préfecture. Le juge observe en effet que le cortège devait passer "dans les quartiers du Marais et du Sentier où est implantée une communauté juive importante" ainsi que des lieux de culte et de nombreux commerces. Certes, il est toujours plus difficile de garantir le respect de l'ordre public dans ce genre de situation, mais on pourrait tout de même faire observer au juge administratif que le droit français ne connaît pas la notion de communauté, sauf, bien entendu, lorsqu'il s'agit de la communauté nationale. Si ces quartiers et les lieux de culte juifs risquent malheureusement d'être les cibles d'éventuels attentats, il appartient à l'ensemble de la communauté nationale de protéger ses membres. Quoi qu'il en soit, il ne fait aucun doute que les seules difficultés du maintien de l'ordre public dans des quartiers aussi fréquentés le samedi suffisent à justifier le refus de suspendre l'interdiction.

Ce retour à l'ordre public matériel témoigne de la volonté du juge ne pas se laisser entrainer par des motifs qui pourraient être perçus comme idéologiques. La liberté de manifestation ne doit pas être à géométrie variable selon les convictions des uns ou des autres. Il suffit en effet que l'objet de la manifestation, tel qu'il figure dans la déclaration des organisateurs, ne soit pas, en tant que tel, constitutif d'infraction. Si, dans le cortège, des slogans antisémites ou d'apologie du terrorisme sont ensuite entendus, c'est au jugé pénal de sanctionner leurs auteurs. Car cette fois, l'atteinte à l'ordre public n'est pas hypothétique mais bien réelle.

L'interdiction des manifestations : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12, section 1§ 2

Le référé, bonne à tout faire des postures politiques.

L'administration est traditionnellement dotée du privilège de l'exécutoire, qui impose une mise en oeuvre immédiate de ses décisions, le recours au juge n'étant possible qu'a postériori. Une telle pratique a toutefois été considérée comme susceptible de provoquer des atteintes irrémédiables aux droits des personnes, et la loi du 30 juin 2000 a finalement introduit la procédure de référé dans le contentieux administratif. S'il existe plusieurs types de référés, tous ont en commun de permettre au requérant de demander au juge, de prendre une mesure d'urgence immédiate, ce qui n'empêche pas un examen au fond de la légalité de l'acte, qui interviendra ensuite par la voie traditionnelle du recours pour excès de pouvoir.

Un référé, des référés

Le référé irrigue l'ensemble du contentieux administratif, mais il est particulièrement utilisé en cas d'atteinte, réelle ou supposée, à une liberté fondamentale. Le référé-liberté, figurant dans l'article L 521-2 du code de la justice administrative permet au juge, lorsqu'une personne publique, dans l’exercice de ses pouvoirs, porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, de prendre toutes les mesures urgentes nécessaires à la sauvegarde de la liberté en cause. Le référé-suspension de l'article L 521-1, peut être aussi utilisé, même s'il a un champ d'application plus généraliste, non limité aux libertés. Le juge peut alors suspendre de l'acte, si l'urgence le justifie et s'il existe un doute sérieux sur sa légalité. 

Une troisième procédure d'urgence a été récemment créée par l'article 5 de la loi du 24 août 2021. Le référé-laïcité peut désormais être utilisé, "lorsque l'acte attaqué est de nature à (...)  porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics". Cette procédure est désormais mentionnée dans l'article L2131-6 du code général des collectivités locales, et précisée dans une instruction gouvernementale du 31 décembre 2021. Ce texte a été récemment utilisé par le préfet de l'Isère, pour obtenir la suspension de la délibération du conseil municipal de la ville de Grenoble, modifiant le règlement intérieur des piscines municipales, afin d'y autoriser le port du burkini.

Ces procédures d'urgence constituent, à l'évidence, des instruments de protection des libertés qui se sont révélées efficaces. De nombreuses décisions attentatoires aux libertés ont été suspendues, et, le plus souvent, leurs auteurs n'attendaient pas un éventuel recours au fond pour renoncer au projet contesté.

 

L'instrumentalisation du référé

 

La période récente a pourtant vu une sorte de détournement de la procédure de référé. Elle devient en effet un instrument politique. L'administration se sent ainsi autorisée à prendre des actes susceptibles de séduire l'opinion même s'ils sont grossièrement illégaux, puisqu'elle sait qu'ils seront suspendus quelques jours plus tard. De leur côté, les requérants, le plus souvent des mouvements associatifs militants, n'hésitent pas à saisir le juge des référés de recours sans aucun espoir d'obtenir la suspension de l'acte, dans le seul but de cristalliser un débat politique et de conforter l'engagement des militants.

Des exemples très récents permettent d'illustrer ces deux types de dévoiements de la procédure de référé. 

Publicité pour le dépoussiérant Plizz. 1985

 

L'administration : le référé nettoie les illégalités

Personne n'a oublié la célèbre affaire Dieudonné et l'usage qui avait été fait du référé-liberté. Le juge des référés du Conseil d'Etat avait, le 9 janvier 2014, rendu une ordonnance extrêmement médiatisée par laquelle il refusait de suspendre l'interdiction d'un précédent spectacle du même Dieudonné à Saint Herblain. A l'époque, l'interdiction du spectacle émanait du préfet de Loire-Atlantique, faisant application d'une circulaire signée du Premier ministre Manuel Valls. 

Pour admettre cette interdiction, le juge avait procédé à un élargissement considérable du principe de dignité consacré par l'arrêt Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Ce dernier n'était plus invoqué pour empêcher le traitement inhumain et dégradant infligé à une personne donnée en spectacle, en l'occurrence une malheureuse victime de l'attraction de "lancer de nain". Il était désormais utilisé pour interdire un spectacle au nom de la dignité des spectateurs potentiels susceptibles d'être choqués par le caractère antisémite de son contenu. En même temps, l'ordonnance de 2014 allait à l'encontre de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933, pivot du système libéral organisant la liberté de réunion et le régime des spectacles. Elle repose sur une idée simple : la liberté doit pouvoir s'exercer librement, et le pouvoir de police ne peut prononcer une interdiction préalable que si les autorités sont dans l'impossibilité matérielle de garantir un ordre public fortement menacé. Il n'est pas surprenant que l'ordonnance de 2014 ait suscité des commentaires sévères de la doctrine juridique et de tous ceux qui refusent le principe même de l'interdiction préalable de l'exercice d'une liberté. 

L'année suivante, le juge des référés du Conseil d'Etat a donc renoncé, à petit bruit, à cette jurisprudence. Dans une seconde ordonnance du 6 février 2015, il confirme la suspension de l'arrêté du maire de Cournon d'Auvergne, estimant que la mesure d'interdiction préalable était disproportionnée, l'ordre public pouvant facilement être protégé en l'espèce. Ce faisant, le juge des référés ressuscitait une jurisprudence Benjamin qui n'aurait jamais dû disparaître. Ce retour à la jurisprudence Benjamin n'a plus guère été contesté depuis cette date.

Et pourtant, le préfet de police de Paris n'a pas hésité à prendre un arrêté du 26 septembre 2023 interdisant les spectacles de Dieudonné prévus pour les 28 et 29 septembre suivants et donnés dans un car, le Dieudobus. Exactement comme en 2014, il s'appuie sur les éventuelles atteintes à la dignité commises durant le spectacle, d'autant que celui-ci, affirme-t-il, laisse une large part à l'improvisation. Et comme en 2014, il s'agit d'interdire un spectacle en raison de propos antisémites qui n'ont pas encore été tenus. 

Le juge des référés, dans une ordonnance du 28 septembre 2023, ordonne la suspension de l'arrêté du préfet de police. Reprenant les termes de l'ordonnance de 2015, il estime que le préfet n'établit pas que le spectacle, non encore donné, contiendrait des propos caractérisant une atteinte à la dignité de la personne, alors même qu'il pourrait comporter des improvisations. Il ajoute, conformément à la jurisprudence Benjamin, que la réalité et la gravité des troubles matériels à l'ordre public ne sont pas davantage établies. 

La suspension de l'arrêté préfectoral était donc certaine et on peut alors se demander pourquoi ce texte a été pris, alors que son auteur ne pouvait ignorer son irrégularité. En réalité, il s'agissait, pour le préfet de police, de donner une satisfaction toute provisoire aux groupes demandaient l'annulation du spectacle de Dieudonné en se fondant sur l'antisémitisme du pseudo-humoriste. L'administration, et au-dessus d'elle le gouvernement, peut ainsi s'attribuer le mérite d'une mesure qui donne satisfaction aux demandeurs. Et si elle est ensuite suspendue par le juge des référés, ce n'est tout de même pas de sa faute ! L'administration prend donc sciemment une mesure irrégulière, en sachant parfaitement que le juge des référés viendra ensuite nettoyer son illégalité. 

 

Les associations : un référé pour conforter l'engagement militant

Le juge de rôles est identique, mais inversé, pour les associations requérantes. L'affaire de l'interdiction du port de l'abaya illustre cette pratique. On se souvient que le 7 septembre 2023, le juge des référés du Conseil d'État a écarté une demande de référé-liberté formulée par l'association Action Droits des musulmans, et demandant la suspension de la note de service du ministre de l'Éducation nationale du 27 août 2023, interdisant le port de l'abaya dans les établissements d'enseignement secondaire.

Ce premier référé n'avait déjà aucune chance d'être accueilli. La circulaire s'analysait en effet comme une simple mise en oeuvre de la loi du 15 mars 2004 qui permet d'interdire un signe ou une tenue qui "manifeste ostensiblement une appartenance religieuse". Dans un arrêt M. Singh du 5 décembre 2007, le Conseil d'État avait déjà été saisi du cas d'un élève portant un turban et, comme pour l'abaya, le requérant affirmait qu'il portait une tenue traditionnelle et non pas religieuse. Le juge énonçait alors que le jeune lycéen, "adoptait une tenue le faisant reconnaître immédiatement comme appartenant à la religion sikhe, et cela sans que l'administration n'ait à s'interroger sur la volonté de l'intéressé d'adopter une attitude de revendication de sa croyance ou de prosélytisme (...)". Autrement dit, pour manifester l'appartenance à une religion, il suffit que le vêtement soit considéré comme religieux par les tiers, tout simplement parce qu'il n'est porté que par les fidèles d'une religion clairement identifiée. 

 

Cette jurisprudence bien établie n'a pas empêché l'association musulmane de déposer un référé-liberté, accompagné d'une campagne médiatique parfaitement bien orchestrée. Bien entendu, chacun a le droit de saisir le juge, même sans aucun espoir d'obtenir satisfaction. Le but de l'action résidait plutôt dans l'écho donné à cette affaire par les médias, comme en témoigne l'incohérence des termes du recours. D'un côté, l'association requérante affirmait que l'abaya était un vêtement non religieux, de l'autre elle invoquait une discrimination en matière de liberté religieuse. 

La preuve du caractère très médiatique de ce référé réside dans le dépôt d'un second référé, cette fois un référé-suspension, déposée par différents syndicats et associations lycéennes. Bien entendu, le juge des référés du Conseil d'État, dans une ordonnance du 27 septembre 2023, écarte cette nouvelle demande. Il note en particulier que le port de ce vêtement "s'inscrit dans une logique d’affirmation religieuse, ainsi que cela ressort notamment des propos tenus au cours des dialogues engagés avec les élèves". Il ajoute que le ministre n'a pas inexactement qualifié le port de l'abaya comme une manifestation ostensible d’appartenance religieuse, au sens de la loi de 2004. 

Le seul intérêt de ce second référé réside dans le fait qu'il n'a pas bénéficié d'une médiatisation identique à celle du premier référé-liberté. Le temps était passé, et l'interdiction de l'abaya n'avait donné lieu qu'à un tout petit nombre de contestations, exactement comme l'interdiction du voile en 2004. La bataille de l'abaya était perdue, même si on ne doute pas que de nouvelles offensives apparaîtront bientôt. Précisément, ce second référé prend l'apparence d'un acte destiné à assurer la cohésion des groupes favorables au port des signes religieux dans les établissements d'enseignement, à les encourager à mener d'autres combats.  Chaque référé correspond ainsi à une posture politique, le premier destiné aux médias, le second aux militants.

Qu'il s'agisse de la décision d'un préfet ou de l'agitation de militants, le référé se trouve instrumentalisé. Dans un cas, l'administration s'autorise des actes illégaux et attend que le juge des référé répare les dommages causés à l'État de droit. Dans l'autre, les associations ou groupements politiques investissent un nouveau lieu de manifestation, le prétoire étant utilisé comme une tribune. Quant au juge des référés, il lutte comme il peut contre cette tendance qui vise à transformer son prétoire en Talk Show ou en ring.

 

Métropolite pour être honnête

Les décisions d'irrecevabilité rendues par la Cour européenne des droits de l'homme sont, le plus souvent, sans grand intérêt. Soit le requérant n'a pas épuisé les voies de recours internes, soit il n'invoque aucun moyen de nature à modifier une jurisprudence solidement ancrée, et l'irrecevabilité apparaît comme une évidence. Il en va tout autrement de l'arrêt d'irrecevabilité Lenis c. Grèce rendu le 27 juin 2023, et publié tout récemment sur le site de la Cour.

En 2015, le parlement grec débat d'un projet de loi créant une union civile pour les couples homosexuels. Ce n'est pas encore le mariage pour tous, mais la simple perspective d'un contrat de type Pacs suffit à irriter le requérant, Amvrosios-Athanasios Lenis, métropolite de Kalavryta et d'Égialée au sein de l'Église orthodoxe grecque. Le 4 décembre 2015, il publie sur son blog un article furieux. Il y décrit l'homosexualité comme un "crime social" et un "péché", qualifie les personnes homosexuelles de "lie de la société", de "tarés", de "malades mentaux". Pour faire bonne mesure, il invite ses lecteurs à "cracher sur eux". Évidemment, ce texte a connu une très large diffusion, et les positions du métropolite ont été vivement contestées. Quelques jours plus tard, il publie donc un second texte, sans toutefois retirer le premier ou s'en excuser. Il explique alors qu'il ne voulait pas inciter à la violence et que ses propos visaient essentiellement les politiciens qui tentaient de "régulariser l'immoralité sous sa forme la plus répugnante". 

Quoi qu'il en soit, M. Lenis fut poursuivi pour incitation publique à la violence ou à la haine contre des personnes au motif de leur orientation sexuelle. Il fut finalement condamné à sept mois d'emprisonnement et à trois ans de suspension de fonctions, condamnation confirmée par la Cour de cassation grecque en 2020. Devant la CEDH, le métropolite invoque une violation de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, sa condamnation pénale constituant à ses yeux une atteinte à sa liberté d'expression.

La question posée à la CEDH est finalement assez simple. Peut-on s'abriter derrière la liberté d'expression pour tenir des propos discriminatoires ? En termes juridiques, la question devient : Est-il possible d'invoquer l'article 10 à des fins manifestement contraires à d'autres dispositions de la Convention ? Cela revient à s'interroger sur l'applicabilité en l'espèce de l'article 17 de la Convention qui énonce "qu'aucune des dispositions de la Convention ne peut être interprétée comme impliquant (...) un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la Convention (...)".

Pour écarter le recours, la CEDH s'appuie à la fois sur la conformité du droit grec à la Convention et sur l'article 17. 

 

 On a volé la cuisse de Jupiter. Philippe de Broca. 1980

Le contrôle de proportionnalité

Il est vrai que la Cour a toujours fait preuve de libéralisme dans son appréciation de l'étendue de la liberté d'expression. Elle affirme régulièrement que celle-ci est protégée, quand bien même les propos tenus "offensent, choquent ou dérangent". Le moins que l'on puisse dire est que les écrits du métropolite entrent dans cette catégorie. Mais l'article 10 affirme également que les ingérences dans la liberté d'expression sont possibles, si elles sont prévues par la loi, si elles poursuivent un but légitime et si elles sont nécessaires dans une société démocratique. 

En l'espèce, M. Lenis a été condamné sur le fondement d'infractions pénales figurant dans le droit grec, et le dossier montre que les juges internes se sont posé la question de savoir si les propos proférés visaient les parlementaires discutant du projet de loi, ou les personnes homosexuelles en général. Il ne fait aucun doute, en l'espèce, que le métropolite s'adressait à ces dernières, lorsqu'il les qualifiait de "lie de la société", de "tarés", ou de "malades mentaux". Sa défense, fondée sur le fait qu'il s'adressait aux parlementaires, avait été entendue par les juges de première instance qui l'avaient relaxé. Mais les juges d'appel et de cassation l'ont rapidement mise en pièces, sans doute moins sensibles aux intérêts de l'Église orthodoxe.

D'une manière générale, dans ce type de contentieux, la CEDH se borne à exercer un contrôle relativement modeste, rappelé par exemple dans l'arrêt Dieudonné M'Bala M'Bala c. France du 20 octobre 2015. Il s'assure simplement que les juges internes se sont assurés de l'exactitude des faits reprochés à l'intéressé et que la sanction prononcée était proportionnée par rapport au but poursuivi. Tous les systèmes juridiques européens intègrent dans leur droit pénal une sanction pour des propos discriminatoires liés à l'orientation sexuelle des personnes. En l'espèce, la condamnation n'était pas déraisonnable, et la Cour n'entend pas, sur ce point, se substituer aux juges internes.

L'article 17 de la Convention

 

L'arrêt 'arrêt Perincek c. Suisse du 15 octobre 2015 énonce dans quelles conditions l'article 17 peut permettre d'écarter une requête pour abus de droit. 

La CEDH qualifie de "discours de haine" les propos du métropolite. Conformément à sa jurisprudence Özgür Gündem c. Turquie du 16 mars 2000, elle opère cette qualification en se demandant s'ils peuvent être interprétés comme une incitation à la violence. Dans le cas présent, la Cour observe que "le requérant a utilisé des expressions dures qui allaient jusqu'à dénier aux personnes homosexuelles leur nature humaine".  Il a en effet écrit : " Ce ne sont pas des humains ! Ce sont des perversions de la nature !" D'autres extraits sont mentionnés par la Cour, et celle-ci déduit de l'ensemble que le discours va "au-delà de l'expression d'une opinion, même en termes offensants, hostiles ou agressifs", formule déjà employée dans l'arrêt Terentyev c. Russie du 20 janvier 2017. 

La violence elle-même figure dans les propos du M. Lenis. Celui-ci engage en effet ses lecteurs à "ne pas hésiter" à cracher sur les personnes homosexuelles, discours qui n'a rien de métaphorique, contrairement à ce qu'affirme l'auteur. 

Cette qualification de discours de haine est renforcée par les circonstances particulières de l'affaires. La Cour affirme que les propos du métropolite sont d'autant plus graves qu'il a une influence importante sur les fidèles de sa religion, c'est-à-dire la majorité de la population grecque. Elle note aussi que ce discours très violent a été diffusé sur internet, ce qui lui a conféré une audience très large. Enfin, la Cour observe que les minorités sexuelles doivent bénéficier d'une protection attentive en matière de discours discriminatoire, en raison de la marginalisation qu'elles subissent toujours dans certains États. 

Cette dernière observation laisse penser que la Cour envisage le droit grec dans sa globalité, et pas seulement les propos d'un métropolite plus ou moins sain d'esprit. En affirmant que les personnes homosexuelles subissent toujours une certaine marginalisation dans certains États, la Cour fait peut-être allusion au retard de la Grèce dans ce domaine. Aujourd'hui, huit ans après les propos du métropolite, les homosexuels grecs ne peuvent toujours pas se marier, ni adopter d'enfants.

Les discours de haine : Chapitre 9, section 3 § 2 du manuel de libertés publiques sur internet