Le Conseil d'État confirme la légalité du contrat d'engagement républicain

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 30 juin 2023 confirme la légalité du contrat d'engagement républicain (CER).  Ce dispositif est prévu par la loi "séparatismes", ou plus exactement la loi "confortant le respect des principes de la République" du 24 août 2021. Il impose aux associations de signer ce contrat d'engagement républicain, préalablement à l'obtention de subventions publiques. Au coeur du CER figure évidemment le respect du principe de laïcité et de l'égalité entre hommes et femmes. 

Dans sa décision du 13 août 2021, le Conseil constitutionnel a déclaré le CER conforme à la Constitution. Il a estimé que le dispositif ne mettait pas en cause la liberté d'association, particulièrement protégée par le Conseil depuis sa célèbre décision du 31 juillet 1971. Le Conseil fait justement observer que le CER n'a pas pour effet d'encadrer les conditions de constitution d'une association ou la manière dont elle exerce son activité. Libre à elle d'ailleurs de ne solliciter aucune subvention pour échapper à ce contrat. 

Les opposants au dispositif ont alors adopté une autre stratégie, consistant à contester devant le Conseil d'État le décret du 31 décembre 2021 qui organise concrètement le CER. Un bon nombre de syndicats et d'associations parmi lesquelles Droit au Logement, le Gisti et, bien entendu, la Ligue des droits de l'homme ont déposé un recours pour excès de pouvoir contre ce décret. La décision du 30 juin 2023 rejette leur requête.

Parmi les moyens invoqués, deux suscitent l'intérêt. L'un repose sur l'imprécision des termes employés dans le décret, l'autre invoque une ingérence excessive dans la liberté d'association.

 

 La République. Louis Valtat. 1869-1952

 

L'imprécision des termes employés

 

Les groupements requérants soutiennent que le décret impose aux association des contraintes qui sont formulées de manière insuffisamment précise. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) énonce ainsi, par exemple dans l'arrêt du 3 juillet 2008 Koretskyy et autres c. Ukraine, qu'une formulation trop vague, notamment lorsqu'elle n'a pas donné lieu à une interprétation précise par les juges, confère aux autorités une marge d'appréciation excessive. C'est le cas lorsque la liberté d'association est limitée parce qu'elle exerce une "activité politique" et bénéficie de "financements étrangers". Dans sa décision du 14 juin 2022 Ecodefence et autres c. Russie, la CEDH estime que ces notions peuvent donner lieu à des interprétations tendant à limiter de manière excessive la liberté d'association, notamment dans le cas des groupements de protection des droits de l'homme.

Dans le cas du contrat d'engagement républicain, le Conseil constitutionnel s'est déjà prononcé sur le principe d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi "séparatismes" du 24 août 2021. Le Conseil d'État, statuant sur le décret, déclare que les différentes obligations du CER sont définies de manière suffisamment précise et n'excèdent pas celles prévues par la loi.

Le Conseil d'État écarte ainsi, partiellement, les conclusions de son rapporteur public Laurent Domingo. Celui-ci s'était livré à un inventaire des différents engagements imposés aux associations par le CER. Parmi les sept engagements, deux lui semblaient pouvoir être sanctionnés pour défaut de lisibilité.

Le premier engagement concerne le "respect des lois de la République" et impose aux associations de n'entreprendre ni inciter à aucune action "manifestement contraire à la loi". Pour le rapporteur public, cette formule permet de comprendre qu'il s'agit d'une action illégale, mais n'apporte aucune précision sur le degré de gravité qui pourrait conduire au retrait d'une subvention ou à l'abrogation d'un agrément. En clair, une association comme Droit au Logement pourrait se voir sanctionnée pour avoir "installé un campement de tentes sur une place publique", ou un mouvement écologiste parce que ses militants se sont enchaînés aux grilles d'une installation nucléaire, etc. Le rapporteur public estime qu'il n'était pas dans l'intention du législateur d'empêcher des actions dites de "désobéissance civile".

Le Conseil d'État écarte cette analyse comme reposant sur une analyse un peu trop personnelle de l'intention du législateur. Celui-ci ne veut rien d'autre qu'imposer le respect des lois de la République aux associations. Les actions de désobéissance peuvent s'analyser comme un trouble grave à l'ordre public et justifier donc le retrait d'une subvention ou l'abrogation d'un agrément. 

Le rapporteur public considère également comme imprécis l'engagement n° 5, selon lequel « l’association ou la fondation s’engage à agir dans un esprit de fraternité et de civisme ».  En l'état actuel du droit, il rappelle que la notion de fraternité n'a été utilisée qu'une seule fois par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 6 juillet 2018. Il a, sur son fondement, déclaré inconstitutionnel le délit d'aide au séjour irrégulier. Aux yeux du rapporteur public, cette unique occurrence suffit à épuiser la notion, et laisse entendre que le principe de fraternité ne s'appliquerait qu'aux associations actives dans l'assistance aux étrangers. De même, le rapporteur considère-t-il que la notion de "civisme" est limitée à la participation électorale, une subvention pouvant alors être refusée au seul motif qu'une association inciterait ses membres à l'abstention.

Le Conseil d'État ne se donne pas la peine d'évoquer la légalité de cet engagement n° 5, préférant peut-être ne pas donner trop de visibilité aux conclusions du rapporteur. Il se borne à mentionner que les éventuels refus de subvention ou d'agrément fondés sur la violation du CER donneront lieu à contentieux et qu'il appartiendra au juge administratif de préciser l'étendue des engagements imposés aux associations.

L'ingérence dans la liberté d'association

Le Conseil d'État se fonde sur les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Une ingérence dans la liberté d'association doit être prévue par la loi, poursuivre un but légitime, et se révéler "nécessaire dans une société démocratique". 

Le fondement législatif ne fait aucun doute, puisque le CER figure dans la loi du 24 août 2021. Le but légitime n'est pas davantage contestable, dès lors qu'il s'agit d'assurer le respect "des principes de liberté, d'égalité, de fraternité et de dignité de la personne humaine, ainsi que du caractère laïque de la République, de l'ordre public et des symboles de la République au sens de l'article 2 de la Constitution".

La "nécessité dans une société démocratique" est appréciée par le Conseil d'État à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi "séparatismes". Il observe, de la même manière, que les atteintes à l'ordre public visées par le CER sont celles susceptibles d'entrainer des "troubles graves" et que le retrait d'une subvention n'entraine pas le remboursement de la somme versée pour la période antérieure. Aux yeux du Conseil d'État, l'ingérence dans la liberté d'association est d'autant plus proportionnée qu'elle s'exerce sous son contrôle.

Après la décision du Conseil constitutionnel, il était assez peu probable que le Conseil d'État voit dans le contrat d'engagement républicain une ingérence excessive dans la liberté d'association. De cette décision, on peut déduire que les associations privilégiant les actions illégales devront désormais se poser des questions. Le choix sera difficile entre la revendication d'une désobéissance civile particulièrement... désobéissante, et le choix de continuer à recevoir des subventions. Il est bien probable que l'opinion aura deux motifs de se réjouir, d'une part si des actions illégales permettent d'économiser des subventions inutiles, d'autre part si certains groupements préfèrent conserver une aide financière et recourir à des moyens d'action pacifiques.

Le droit à l'oubli : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12 section 2 § 1 B

Les Invités de LLC : Le Président Magnaud et l'état de nécessité

 

A l'occasion des vacances, Liberté Libertés Chéries invite ses lecteurs à retrouver les Pères Fondateurs des libertés publiques. Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est en effet nécessaire de lire ou de relire ceux qui en ont construit le socle historique et philosophique. Les courts extraits qui seront proposés n'ont pas d'autre objet que de susciter une réflexion un peu détachée des contingences de l'actualité, et de donner envie de lire la suite. 

Les choix des textes ou citations seront purement subjectifs, détachés de toute approche chronologique. Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.

Nous recevons aujourd'hui le célèbre Président Magnaud, le "bon juge" qui fut président du tribunal de Chateau-Thierry avant d'être élu député radical-socialiste de la Seine. Liberté Libertés Chéries reproduira certainement plusieurs de ses jugements. 

Le premier d'entre eux est la célèbre affaire Louise Ménard, jugée le 4 mars 1898. Cette jeune fille-mère avait volé du pain chez un boulanger de Charly-sur-Marne, parce qu'elle n'avait rien mangé, ainsi que son enfant, depuis deux jours. Cette décision, confirmée par la Cour d'appel d'Amiens le 22 avril 1898, repose sur l'état de nécessité dans lequel se trouve la prévenue. Et c'est finalement le Président Magnaud qui remboursa lui-même le coût du vol au boulanger.

Affaire Louise Ménard, 4 mars 1898

Président Paul Magnaud (1848-1926)

 

 

 

 

TRIBUNAL DE CHATEAU-THIERRY

Audience du vendredi 4 mars 1898.
Présidence de M. Magnaud, Président.
Le Tribunal,

Attendu que Louise Ménard, prévenue de vol, reconnaît avoir pris un pain dans la boutique du boulanger P...; Qu'elle exprime sincèrement ses regrets de s'être laissé aller à commettre cet acte ;

Attendu que la prévenue a a sa charge un enfant de deux ans pour lequel personne ne lui vient en aide et que, depuis un certain temps, elle est sans travail malgré ses recherches pour s'en procurer ; Qu'elle est bien notée dans sa commune et passe pour laborieuse et bonne mère ; Qu'en ce moment, elle n'a pour toute ressource que le pain de deux kilos et les deux livres de viande que lut délivre chaque semaine le bureau de bienfaisance de Charly pour elle, sa mère et son enfant.

Attendu qu'au moment où la prévenue a pris un pain chez le boulanger P..., elle n'avait pas d'argent et que les denrées qu'elle avait reçues étalent épuisées depuis trente-six heures ;  Que, ni elle, ni sa mère n'avalent mangé pendant ce laps de temps, laissant pour l'enfant les quelques gouttes de lait qui étaient dans la maison ; 

Qu'il est regrettable que dans une société bien organisée, un des membres de cette société, surtout une mère de famille, puisse manquer de pain autrement que par sa faute;

Que, lorsqu'une pareille situation se présente et qu'elle est, comme pour Louise Ménard, très nettement établie, le juge peut et doit interpréter humainement les inflexibles prescriptions de la loi.

Attendu que la faim est susceptible d'enlever à tout être humain une partie de son libre arbitre et d'amoindrir en lui, dans une grande mesure, la notion du bien et du mal. Qu'un acte, ordinairement répréhensible, perd beaucoup de son caractère frauduleux, lorsque celui qui le commet n'agit que poussé par l'impérieux besoin de se procurer un aliment de première nécessité, sans lequel la nature se re-
fuse à mettre en oeuvre notre constitution physique; 

Que l'intention frauduleuse est encore bien plus atténuée lorsqu'aux tortures aiguës résultant d'une longue privation de nourriture, vient se joindre, comme dans l'espèce, le désir si naturel chez une mère de les éviter au jeune enfant dont elle a la charge ;

Qu'il en résulte que tous les caractères de la préhension frauduleuse librement et volontairement perpétrée ne se retrouvent pas dans le fait accompli par Louise Ménard qui s'offre à désintéresser le boulanger P..., sur le premier travail qu'elle pourra se procurer ;

Que, si certains états pathologiques, notamment l'état de grossesse ont souvent permis de relaxer comme irresponsables les auteurs de vols accomplis sans nécessité, cette irresponsabilité doit, à plus forte raison, être admise en faveur de ceux qui n'ont agi que sous l'irrésistible impulsion de la faim ;

Qu'il y a lieu, en conséquence, de renvoyer la prévenue des fins dos poursuites, sans dépens et ce, par application de l'article 64 du Code pénal,

Par ces motifs, lo tribunal renvoie Louise Ménard des fins des poursuites, sans dépens.

Transferts de données vers les États-Unis : vers un arrêt Schrems III ?

L'Américaine Fiona Scott Morton a été nommée économiste en chef à la Direction générale de la concurrence par la Commission européenne. Elle se trouve directement sous l'autorité de la commissaire européenne à la concurrence, Margrethe Vestager, celle-là même qui a pour mission de combattre les pratiques anti concurrentielles des Gafam. 

Ce choix suscite bon nombre d'interrogations. D'une part, on peut s'étonner qu'une Américaine, fut-elle très compétente, soit nommée haut fonctionnaire de l'Union européenne, surtout à un poste clef. N'existe-t-il pas d'économistes de talent ayant la nationalité d'un État membre ? D'autre part, Mme Morton a consacré une partie de sa riche carrière à défendre les grands groupes du secteur numérique comme Apple, Amazon et Microsoft,  ce qui lui fait courir un gros risque de conflits d'intérêts. Au-delà même de ces éléments, une question plus globale se pose et on peut se demander si les groupes américains, après avoir utilisé tous les instruments de lobbying possibles pour faire prévaloir leurs intérêts auprès des bureaux n'ont pas tout simplement décidé de les occuper. 

Cette malencontreuse nomination contribue évidemment au considérable déclin de l'image de l'Union européenne. Conçue à l'origine comme l'instrument d'une paix durable entre les États européens, elle apparaît aujourd'hui comme un champ de bataille entre les lobbyistes, au plus grand profit des intérêts américains.

L'affaire Morton fait sans doute passer au second plan un autre problème, finalement de même nature. La Commission européenne vient d'annoncer le 10 juillet 2023, une "décision d'adéquation" qui permet l'échange de données personnelles entre l'Union européenne et les États-Unis, à la suite d'un accord "Data Privacy Framework". Cette formule figure dans l'article 45 du Règlement général de protection des données (RGPD). Il est ainsi rédigé : "Un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale peut avoir lieu lorsque la Commission a constaté par voie de décision que le pays tiers, un territoire ou un ou plusieurs secteurs déterminés dans ce pays tiers, ou l'organisation internationale en question assure un niveau de protection adéquat. Un tel transfert ne nécessite pas d'autorisation spécifique". La récente "décision d'adéquation" est donc celle par laquelle la Commission constate que les systèmes juridiques européens et américains offrent des niveaux de protection des données personnelles jugés équivalents. 

Mais ces niveaux de protection n'ont jamais été équivalents, ne serait-ce que parce que les fondements juridiques de la protection des données personnelles sont bien différents. Elle est régie au plan européen par le RGPD, texte impératif qui n'interdit d'ailleurs pas aux États d'adopter une législation encore plus protectrice. Aux États-Unis, la protection des données personnelles est assurée par un système de certifications et de codes de conduite auxquels les entreprises déclarent se conformer. Quant aux transferts de données effectués au profit des services de renseignement américains, ils sont demeurés très largement incontrôlés. Les citoyens européens sont évidemment victimes de cette situation, notamment ceux installés aux États-Unis qui ne disposent d'aucune voie de recours sérieuse lorsque leurs données personnelles sont captées, au nom de la sécurité nationale américaine.

Cette différence dans les standards de protection est si importante que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a déjà annulé deux décisions d'équation. Elle a été saisie à deux reprises par l'avocat autrichien Maximilian Schrems, l'un des acteurs européens les plus engagés dans la protection des données personnelles. Depuis des lustres, il combat inlassablement ces accords d'équivalence, sans équivalence. Et il a déjà obtenu deux victoires importantes devant la CJUE.

 

Schrems I et le Safe Harbor

Maximilian Schrem a contesté une première décision d'adéquation de la Commission, datée du 26 juillet 2000. A l'époque, elle trouvait son origine dans un premier accord intervenu entre l'UE et les Etats Unis, le Safe Harbor. Maximilian Schrems obtient satisfaction, et la CJUE, dans un premier arrêt du 6 octobre 2015, rendu sur question préjudicielle, déclare cette décision non conforme au droit européen de la protection des données, faisant en quelque sorte exploser le Safe Harbor.

A l'époque, le recours s'appuyait sur la directive du Parlement et du Conseil du 24 octobre 1995, dont l'article 25 précisait que "les Etats membres prévoient que le transfert vers un pays tiers de données à caractère personnel (...) ne peut avoir lieu que si (..) le pays tiers acquiert un niveau de protection adéquat".  

La CJUE remarquait alors que le caractère "adéquat" de la protection américaine relèvait de l'auto-proclamation. Les entreprises américaines déclaraient adhérer aux principes du "Safe Harbor", c'est-à-dire offrir un espace de sécurité aux données personnelles provenant de pays de l'Union européenne. Quant au contrôle, il se faisait par certification. Il ne s'agissait cependant pas d'un système de certification par un organisme indépendant, mais d'un système d'"auto-certification" par laquelle l'entreprise déclarait respecter les principes généraux de protection des données, et se contrôlait elle-même. Enfin, la captation des données par les services de renseignement américains n'était pas même envisagée.

Pas dupe sur l'efficacité du système, la Cour a donc pulvérisé le Safe Harbor. Les lobbys se sont remis au travail, et un nouvel accord a été conclu, le Privacy Shield.

That's Hell Folks. Nathalie Faintouch (née en 1965)

 

Schrems II et le Privacy Shield

 

Entrée en vigueur le 1er août 2016, une seconde décision de la Commission a déclaré l'"adéquation" de la protection des données assurée par l'accord Privacy Shield. Aux termes de cet accord, les firmes américaines pouvaient conduire un nouveau processus d'auto-certification et s'inscrire sur un registre géré par le ministère du commerce américain. Les entreprises européennes étaient alors autorisées à transférer leurs données personnelles aux firmes figurant sur cette liste, une autre décision de la Commission prévoyant des "clauses types" pour ce type d'échanges. C'est ce que faisait Facebook, dont la filiale irlandaise transférait massivement les données des abonnés européens du réseau social à la maison mère américaine.  

Et précisément Maximilian Schrems veillait. Cette fois, il était en conflit ouvert avec Facebook. Invoquant les révélations d'Edward Snowden, il demandait la cessation des transferts de données personnelles de Facebook Irlande à Facebook Etats Unis, dès lors que ces données conservées sur des serveurs américains sont accessibles aux services de renseignements des Etats-Unis, la NSA en particulier. Le requérant s'appuyait une nouvelle fois sur le droit européen de l'époque, c'est-à-dire sur la directive de 1995 sur la protection des données. Quant à Facebook, il invoquait le respect du Privacy Shield.

Saisie par Maximilian Schrems, la Grande Chambre de la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) a donc invalidé, dans un arrêt du 6 juillet 2020, la nouvelle décision de la Commission déclarant l'"adéquation" de la protection des données assurée par l'accord Privacy Shield.  La seule différence avec l'arrêt Schrems 1 réside dans le fondement juridique retenu par la Cour, puisque, cette fois, le RGPD était en vigueur. Pour le reste, est surtout sanctionnée l'absence de dispositions relatives aux données captées par les services de renseignement américains. Une vague annexe II de la décision d'adéquation se borne à mentionner que des ingérences dans les données personnelles ayant ainsi transité de l'Europe vers les Etats Unis sont possibles, fondées notamment sur "des exigences relatives à la sécurité nationale et à l’intérêt public ou sur la législation interne des États-Unis". Autrement dit, les données des internautes européens pouvaient faire l'objet d'une collecte de masse par l'administration américaine, collecte qui, au regard du droit européen, s'analyse comme une ingérence dans la vie privée.

Toujours pas dupe, la CJUE a donc pulvérisé le Privacy Shield comme elle avait pulvérisé Safe Harbor.

 

Schrems III et le "Data Privacy Framework" ?

La question de la durée de vie de la décision d'adéquation du 10 juillet 2023, et l'on peut supposer que Maximilian Schrems est déjà occupé à peaufiner son recours. 

Il est toujours délicat d'annoncer le succès ou l'échec d'une requête avant qu'elle ait été déposée, et la plus grande prudence s'impose. On s'interroge tout de même sur la manière dont la Commission a géré les échecs des accords successifs, sans finalement tenir compte des observations de la Cour. Car le nouvel accord "Data Privacy Framework"n'est guère plus sérieux que les précédents. Il énonce en toute simplicité que les transferts de données pourront se faire « en toute sécurité de l'UE vers des entreprises américaines participant au cadre », sans nécessité de « mettre en place des garanties supplémentaires en matière de protection des données ».

Quant à l'accès des services de renseignement américains aux données personnelles des internautes européens, la question est régie aux États-Unis par un Executive Order purement cosmétique signé par la Président Biden. Il précise qu'il sera limité à "ce qui est nécessaire et proportionné pour la sécurité nationale". En cas de litige, est prévu "un mécanisme de recours indépendant et impartial". Observons bien qu'il ne s'agit pas d'un tribunal mais d'un "délégué à la protection des libertés civiles" directement issu de la communauté du renseignement. Si celui-ci écarte la requête, l'internaute pourra se tourner vers une "Cour" composée de "membres extérieurs au gouvernement". Observons cette fois qu'il ne s'agit pas nécessairement de magistrats. 

Surtout, et c'est sans doute ce qui fera le plus frémir Maximilian Schrems, l'Exécutive Order énonce que la surveillance de masse prévue par le Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA Act) est "proportionnée" en vertu d'une "interprétation américaine" non divulguée. Or le FISA Act permet aux agences américaines de surveiller les communications des étrangers à à l'étranger... Cette "interprétation américaine" non divulguée s'analyse donc comme une gigantesque claque infligée aux Européens qui doivent accepter d'être espionnés au nom des intérêts américains. Bien entendu, la "protection équivalente" ne suppose tout de même pas que les Etats européens puissent espionner les citoyens américains sur leur sol... Il reste à se demander comment la CJUE va apprécier l'insulte.

Evidemment la question essentielle est la suivante : comment la Commission européenne a-t-elle pu accepter le "Data Privacy Framework" . Car il faut qu'il ait été signé, et ceux qui l'ont signé ne pouvaient ignorer qu'il allait à l'encontre des droits les plus élémentaires des citoyens européens en autorisant tout simplement qu'ils soient espionnés par les services américains. La réponse se trouve dans le lobbying, ce qui nous ramène évidemment au cas de Mme Morton. Les États-Unis seraient-ils en traint de faire une OPA hostile sur l'Union européenne ?

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Sport : Les traitements hormonaux dans les compétitions internationales

Dans un arrêt du 11 juillet 2023 Semenya c. Suisse, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sanctionne pour discrimination et atteinte à la vie privée le système judiciaire suisse. Il n'offre pas, en effet, de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes à une athlète de haut niveau contestant un règlement de l'International Association of Athletic Federation (IAAF), devenue aujourd'hui World Athletics.

Madame Mogkadi Caster Semenya est une athlète sud-africaine, spécialiste des courses de demi-fond. Elle a remporté deux fois la médaille d'or du 800 mètres féminin au Jeux Olympiques de Londres en 2012 et de Rio de Janeiro en 2016. Après sa victoire aux championnats du monde de Berlin en 2009, elle fut soumise à un test de vérification du sexe, afin de contrôler si elle n'était pas un homme d'un point de vue biologique. L'IAAF admit qu'elle était une femme. Mais, se fondant sur son règlement alors en vigueur, l'informa ensuite qu'elle devrait abaisser son taux de testostérone si elle souhaitait continuer à participer aux compétitions internationales. Elle a donc subi un traitement hormonal contraignant, ce qui lui a permis de s'aligner aux championnats du monde en 2011 et 2012. 

Le 24 juillet 2015, dans une autre affaire Dutee Chand, le Tribunal arbitral du sport (TAS) a suspendu pour deux ans le règlement auquel Mme Semenya avait été soumise. Durant cette période, l'IAAF était invitée à produire la preuve qu'une athlète possédant un taux de testostérone supérieur à la limite imposée par l’IAAF possédait un avantage injuste sur ses concurrentes, situation qui justifiait son exclusion des compétitions réservées aux femmes. A la suite de cette sentence, Mme Semenya a interrompu son traitement. Mais en 2018, un nouveau règlement de l'IAAF renouvela en 2018 l'exigence d'un plafond de testostérone au delà duquel une athlète ne peut participer aux compétitions officielles féminines. 

La requérante, à laquelle s'est jointe la Fédération sud-africaine d'athlétisme, a donc fait un recours devant le TAS, situé à Lausanne. Sa demande d'arbitrage a été écartée, au motif, un peu étrange, que le règlement était discriminatoire, mais qu'il constituait néanmoins un moyen raisonnable et proportionné d'atteindre les buts de l'IAAF, à savoir assurer une compétition équitable. Cette sentence a ensuite été confirmée par le tribunal fédéral suisse. La requérante, ayant épuisé les voies de recours internes, a donc saisi la CEDH.

Certains l'aiment chaud. Billy Wilder.

 

Sportives intersexes ou transgenres

 

L'arrêt Semenya présente l'intérêt essentiel d'opérer une distinction entre les personnes intersexes et transgenres. La requérante n'a pas volontairement souhaité augmenter son taux de testostérone pour gagner des compétitions. C'est plutôt parce qu'elle avait naturellement un taux anormalement élevé qu'elle a pu produire des performances sportives exceptionnelles. En effet, elle est intersexe de naissance, ce qui signifie qu'elle possède des chromosomes XX mais est atteinte d'hyperandrogénie, ce qui signifie qu'elle a naturellement un taux de testostérone bien supérieur à la moyenne. Le fait de lui imposer un traitement constitue donc, à l'évidence, une ingérence dans sa vie privée.

Pour la CEDH, le cas de Mme Semenya ne saurait être confondu avec la situation des personnes trangenres qui ont choisi de changer de sexe, à un moment où à un autre de leur vie, souvent pour exceller dans une activité sportive. Or précisément, à l'époque des faits, l'IAAF comme le tribunal fédéral suisse confondent les deux cas dans une règle unique, en imposant à tout le monde un traitement destiné à faire baisser le taux de testostérone. Depuis cette date, les règles ont toutefois évolué, et les règlements internationaux interdisent désormais l'accès aux compétitions internationales des athlètes devenus transgenres après la puberté.

Si la distinction opérée par la CEDH est intéressante, force est de constater qu'elle ne peut pas aller au bout de son raisonnement. La Suisse n'est pas condamnée pour discrimination, tout simplement parce que le fondement de cette discrimination réside dans un règlement de l'IAAF. Or l'IAAF est une institution de droit monégasque. Le recours étant dirigé contre la Suisse et non pas contre la principauté de Monaco, la Cour se contente de sanctionner la procédure suisse, tout en reconnaissant l'ingérence dans la vie privée de la requérante. Sur le fond, elle préfère se fonder sur le fait que cette dernière n'a pas bénéficié d'un droit de recours effectif.

Le droit de recours effectif

Au termes de l'arrêt de Grande Chambre Al-Dulimi et Montana Management c. Suisse du 21 juin 2016, la CEDH examine les recours internes dans leur ensemble. Même si une large marge d'autonomie est laissée aux États dans l'organisation de leur système judiciaire, il n'en demeure pas moins que la Cour doit s'assurer que la requérante a bénéficié des garanties constituant "l'ordre public européen". Concrètement, il s'agit de garanties institutionnelles et procédurales et, sur ce point, Mme Mme Semenya s'est retrouvée confrontée à un système qui la plaçait dans une situation défavorable.

Les règlements sportifs imposent en effet un recours à l'arbitrage, ce qui interdit à la requérante de saisir les tribunaux. Elle a dû se tourner vers le Tribunal arbitral du sport (TAS) qui a étrangement considéré que le règlement de l'IAAF était discriminatoire, mais que néanmoins il était proportionné aux buts poursuivi par l'organisation. On peut certes s'étonner de voir un arbitrage admettre la discrimination comme un mal nécessaire, et la CEDH sanctionne cette approche, de manière indirecte. Elle fait observer que le TAS n'a pas apprécié la validité du règlement au regard de la convention européenne des droits de l'homme, et notamment de son article 14 qui interdit les discriminations. Il n'a d'ailleurs même pas répondu aux griefs articulés en ce sens par la requérante.

Quant au tribunal fédéral suisse, il n'exerce qu'un contrôle restreint sur un tel arbitrage, limité à la question de savoir si la sentence est contraire à l'ordre public au sens de la loi fédérale. Certes, dans l'affaire Platini c. Suisse du 11 février 2020, la CEDH observe que le contrôle restreint exercé par le tribunal fédéral ne l'a pas empêché, en l'espèce, de faire un examen de la compatibilité de la sentence avec l'article 8 de la Convention. Mais il ne s'agissait pas de la discrimination de l'article 14 et les griefs articulés par le requérant étaient voués à l'échec, en raison du non-épuisement des recours internes.

Dans l'affaire Semenya, les griefs développés devant le TAS et le Tribunal fédéral s'appuient directement sur la Convention européenne. La requérante invoque à la fois la discrimination fondée sur le sexe et l'atteinte à sa dignité par les traitements et examens médicaux qui lui ont été imposés. Or le Tribunal fédéral, limité par l'étroitesse de son contrôle, ne s'est pas prononcé sur ces points et n'a donc pas répondu aux griefs de la requérante. Il est évident qu'elle n'a pas bénéficié d'un droit de recours effectif, puisque, in fine, aucun juge ne s'est reconnu compétent pour apprécier les mesures dont elle a fait l'objet au regard de la Convention.

Au-delà d'une conclusion qui s'imposait, la décision suscite deux interrogations essentielles. 

D'une part, si la Cour opère une distinction claire entre les personnes intersexes et les transgenres, elle oublie quelque peu les femmes que l'on pourrait qualifier d'ordinaires. Elle ne laisse envisager aucune solution sur la seconde discrimination, à peine mentionnée dans l'arrêt. Si les femmes intersexes participent normalement aux compétitions féminines, il est clair que leur taux de testostérone leur procure un avantage manifeste par rapport aux autres qui se trouvent, de facto, discriminées. Dans leur opinion dissidente, les juges Grozev, Roosma et Ktistakis insistent ainsi sur l'égalité des chances dont doivent bénéficier toutes les compétitrices et incitent les instances internationales du sport à se pencher sur cette question.

D'autre part, on doit reconnaître que l'arrêt du 11 juillet 2023 est accablant pour le droit suisse. On doit en effet déduire que, pour accueillir le tribunal arbitral du sport, la Suisse a accepté débrancher son système judiciaire. Elle laisse finalement trois arbitres confortablement installés sur son territoire prendre des sentences qui reconnaissent le caractère discriminatoire d'une décision, sans en tirer la moindre conséquence. Il reste évidemment à se demander si les autorités suisses tiendront compte de cette jurisprudence.

 

Le droit à l'identité sexuelle : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8 section 1 § 2

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Papy fait de la résistance, devant la CEDH

Un arrêt Calvi c. Italie rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 6 juillet 2023 considère comme disproportionnées des mesures prises par un juge des tutelles italien, conduisant à isoler totalement une personne âgée. Enfermé dans une maison de retraite médicalisée pour personnes dépendantes, M. C. G., né en 1920, s'est trouvé coupé du monde extérieur pendant trois ans, alors même qu'il faisait l'objet d'une mesure de protection, sans avoir été juridiquement déclaré incapable.

En 2017, la soeur de M. C. G. demande sa mise sous tutelle, invoquant sa prodigalité. Le juge des tutelles constate qu'en effet il vit dans la simplicité et distribue son argent à ceux dont il pense qu'ils en ont besoin. Il semble être dans l'incapacité de gérer les limites de sa générosité, ce qui le place en situation de vulnérabilité. Un avocat est donc désigné comme tuteur, chargé notamment de gérer le patrimoine de M. C. G.

Mais rien n'est simple, car les expertises psychologiques sont très divergentes et les décisions du tuteur très radicales. M. Calvi, le cousin de M. C. G. se voit ainsi privé du droit de visite. Après avoir vainement contesté les décisions du tuteur confirmées par le juge des tutelles, M. Calvi saisit la CEDH. Celle-ci accueille sa requête est sanctionne une procédure qui porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée de M. C. G.

 

L'intérêt à agir de M. Calvi

Pour parvenir à ce résultat, la CEDH doit, au préalable, admettre la recevabilité du recours déposé par M. Calvi. Or son intérêt pour agir n'est pas évident, car M. Calvi ne dispose d'aucun mandat de M. C. G. pour agir en son nom. En effet, la seule personne juridiquement en mesure de le représenter en justice est précisément son tuteur, celui-là même dont la gestion est contestée.

Dans la célèbre affaire Lambert c. France du 5 juin 2015, la CEDH avait admis qu'un tiers peut, dans des circonstances exceptionnelles, agir au nom et pour le compte d'une personne vulnérable. Encore faut-il qu'il existe un risque que cette dernière soit privée d'une protection effective et que l'auteur de la requête et la victime ne se trouvent pas dans une situation de conflits d'intérêts.

L'absence de pouvoir écrit donné par la victime au requérant ne constitue pas un obstacle infranchissable. La CEDH examine alors deux séries d'éléments. Elle évalue d'abord les facteurs de vulnérabilité, et l'âge en est évidemment un, qui empêchent la victime de soumettre elle-même sa cause à la Cour. Elle s'attache ensuite aux liens entre la victime et l'auteur de la requête. C'est exactement ce qu'elle a fait dans l'affaire Lambert. Elle a alors constaté la recevabilité d'une requête déposée par la compagne de Vincent Lambert et un cousin dont il était proche, alors que l'intéressé était dans un coma profond et irréversible. Face une famille proche animée par des préoccupations religieuses et refusant absolument que les soins dispensés à Vincent Lambert soient interrompus pour que son droit de mourir dans la dignité soit mis en oeuvre, les seuls requérants possibles pour faire valoir ce droit étaient donc sa compagne et son cousin.

Dans le cas de M. C. G., il est évident que l'intéressé, sous tutelle, n'est pas en mesure de saisir la CEDH. Le risque qu'il soit privé d'une protection effective est donc particulièrement élevé. Elle note ensuite que M. Calvi est le cousin de cette personne vulnérable et qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts, le recours étant purement altruiste. Surtout, la CEDH ajoute que l'affaire a une importance particulière qui dépasse la simple situation du requérant. Elle soulève en effet "des questions graves relativement aux conditions de vie des personnes âgées dans les maisons de retraite, qui revêtent un caractère d’intérêt général étant donné la vulnérabilité des personnes résidant dans de telles institutions". L'affaire donne ainsi à la Cour l'occasion de préciser sa position sur les protections dont doivent bénéficier ces personnes particulièrement vulnérables.

Astérix et les Jeux olympiques. René Goscinny et Albert Uderzo. 1968

 

L'ingérence disproportionnée dans la vie privée

Dans un arrêt Ivinovic c. Croatie du 18 septembre 2014, la CEDH avait déjà admis que le placement sous tutelle constituait, en soi, une ingérence dans la vie privée, alors même qu'en l'espèce l'intéressé n'avait été que partiellement privé de sa capacité juridique. Dans le cas de M. C. G., il n'est pas contesté que l'ingérence est prévue par la loi, le code civil italien. Il n'est pas davantage contesté que ces dispositions poursuivent un but légitime, puisqu'il s'agit de lutter contre l'affaiblissement physique et mental d'une personne vulnérable.

Certes, mais la question essentielle reste de savoir si la mesure d'internement dont a été victime M. C. G. est "nécessaire dans une société démocratique". La Cour reconnaît que la nécessité de priver une personne de sa capacité juridique doit être réservée à des circonstances exceptionnelles, et que ces dernières doivent être largement laissées à l'appréciation des autorités nationales et des juges internes. Cette marge d'appréciation est toutefois à géométrie variable, car la CEDH a tendance à la réduire lorsque la jouissance des droits essentiels est au coeur de l'affaire. Elle le rappelle notamment dans la décision M. V. c. Finlande du 23 mars 2017.

En l'espèce, la CEDH observe que le droit italien énonce que la personne placée sous tutelle conserve une capacité générale de prendre tous les actes qui ne sont pas expressément attribués au tuteur. Or, le tuteur disposait de tous les droits portant sur la situation de M. C. G., au point qu'il a pu non seulement le placer dans une maison de retraite médicalisée mais encore obtenir qu'il soit placé à l'isolement, ne pouvant recevoir des visites ni même répondre au téléphone sans autorisation. En outre, alors même que des experts avaient préconisé, en 2021, un retour à domicile sous certaines conditions, cette mesure n'a jamais fait l'objet du moindre commencement d'application.

La CEDH pose alors un principe qui devrait guider la pratique des États. Elle affirme en effet que "toute mesure de protection adoptée à l'égard d'une personne capable d'exprimer sa volonté doit autant que possible refléter ses souhaits". Sur ce point, les juges italiens ont failli. S'ils ont évalué sa situation de manière à peu près satisfaisante au moment de son entrée en maison de retraite, ils ont ensuite écarté toute demande ultérieure, visant notamment à maintenir ses relations sociales et à favoriser son retour à domicile. Or, les expertises ont montré que M. C. G. n'a jamais été déclaré incapable et que les experts ont estimé qu'il avait une bonne capacité de socialisation.

Se fondant sur tous ces éléments, la Cour estime qu'un juste équilibre n'a pas été trouvé entre la nécessité de protéger M. C. G. et celle de garantir ses droits. D'une manière plus générale, elle sanctionne un système italien qui ne prévoit pas d'associer l'intéressé aux différents stades de la procédure. A partir du cas de M. C. G., la Cour pose ainsi un certain nombre de principes qui doivent guider le système de protection des personnes âgées. D'une part, il doit garantir le droit de l'intéressé à être entendu pour toutes les décisions qui le concernent. D'autre part, son droit à la dignité et à l'autodétermination doit être garanti, tant il est vrai qu'une personne âgée n'est pas un objet de droit, mais un sujet de droit. Comme tout le monde. 

Il ne reste plus qu'à espérer que le législateur et les juges français sauront lire cette décision. Des affaires récentes ont montré en effet que les droits des personnes étaient allègrement bafoués dans certains établissements accueillant des personnes âgées. De mauvais traitements, souvent inhumains et dégradants, ont été constatés, mais la réponse pénale semble pour le moins modeste.

La vie privée : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8

Le droit à l'oubli consacré par la Grande Chambre de la CEDH

Pour la première fois, le droit à l'oubli est consacré par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans un arrêt Hurbain c. Belgique du 4 juillet 2023.

L'affaire soumise à la Grande Chambre de la CEDH porte sur le domaine le plus traditionnel du droit à l'oubli : le passé judiciaire d'une personne. Le requérant, M. Hurbain, est l'éditeur du journal Le Soir, l'un des principaux quotidiens d'information francophone en Belgique. En 1994, ce journal avait consacré un article à un accident de la route causé par M. G., en mentionnant son nom. Conduisant sous l'emprise de l'alcool, celui-ci avait tué deux personnes et blessé trois autres. Condamné par les tribunaux belges, il avait purgé sa peine et obtenu sa réhabilitation en 2006, n'ayant pas commis de nouvelle infraction.

Mais en 2008, Le Soir a rendu ses archives accessibles gratuitement sur internet, y compris l'article concernant M. G. Celui-ci demande donc, non pas son effacement, mais son anonymisation. Il se plaint en effet que lorsque l'on tape son nom sur le site de Le Soir, l'article apparaît en première page, le moteur de recherche Google amplifiant le phénomène. Son activité professionnelle de médecin est fortement entravée par ces données qui, vingt ans après les faits, viennent rappeler une condamnation, alors même qu'il a bénéficié d'une réhabilitation. Devant les refus successifs qui lui sont opposés par l'éditeur du journal, il se tourne vers les tribunaux belges. Ces derniers estiment que "l'archivage en ligne de l'article litigieux constitue une nouvelle divulgation du passé judiciaire du défendeur, pouvant porter atteinte à son droit à l'oubli". Accusé d'avoir laissé subsister une sorte de "casier judiciaire virtuel", Le Soir se voit donc contraint d'anonymiser l'article de 1994. Son éditeur saisit donc la CEDH, car il considère que cette mesure porte atteinte à la liberté d'expression.

Les archives de presse

La décision de Grande Chambre du 4 juillet 2023 n'est guère différente de l'arrêt de chambre intervenu le 22 juin 2021, qui avait déjà imposé le respect du droit à l'oubli. Elle constitue toutefois une décision de principe qui affirme que ce dernier est protégé par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et relève de la vie privée.

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour se penche de manière très attentive sur le cas particulier des archives de presse. Il existe en effet trois archives de presse. La première est celle du journal papier, évidemment consultable aux archives du journal et dans les bibliothèques. Celle-là ne suscite guère de préjudice au regard du droit à l'oubli car le nombre de consultations est marginal et la recherche par mots-clés inexistante. La seconde est l'"archive-mère" conservée par le journal sur internet dans un souci de conservation, mais inaccessible aux tiers. Enfin, la troisième archive est celle que chacun peut consulter et sur laquelle il est possible de faire une recherche par mots-clés. Dans le cas présent, seule cette troisième archive est concernée par l'anonymisation des données nominatives. La mention du "droit à l'oubli" ne signifie donc pas une disparition des données, mais seulement leur déréférencement sur les sites accessibles au public. 

 

Le bal perdu. Bourvil. 1961

Le nom, élément de la vie privée

Contrairement à d'autres affaires précédemment soumises à la CEDH, la question n'est  pas celle de la diffusion de données relatives à l'intimité de la vie privée, comme dans l'arrêt du 10 novembre 2015 Couderc et Hachette Filipacchi associés c. France. A l'époque, il s'agissait de la diffusion de "révélations" sur le "fils caché" du prince de Monaco... Dans le cas de M. G., il s'agit d'informations dont nul ne conteste l'exactitude et qui relevaient de l'actualité judiciaire, vingt ans plus tôt.

Mais cela ne signifie pas que la seule diffusion du patronyme de M. G. ne se rattache pas à sa vie privée. Dans l'arrêt M. L. et W. W. c. Allemagne du 28 juin 2018, la CEDH définit ainsi la vie privée comme une sorte de bulle protectrice enveloppant l'individu, à l'intérieur de laquelle figurent non seulement les éléments liés à l'intimité, mais aussi ceux liés à l'identité, à commencer par le nom. Elle précise, dans une décision Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande du 27 juin 2017, que des données parfaitement neutres peuvent parfois donner lieu à une diffusion attentatoire à la vie privée.

La CEDH se situe dans la ligne de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) qu'elle cite expressément. Dans une décision du 13 mai 2014 Google Spain SL, Google Inc. c. Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD), la CJUE exige de Google Espagne le déréférencement d'articles de presse remontant à 1998 et mentionnant la vente sur saisie des biens appartenant au requérant, alors lourdement endetté. Aux yeux de la CJUE, ces données ne sont plus pertinentes quinze ans plus tard et portent désormais atteinte à sa vie privée et à sa réputation.

 

L'équilibre entre la vie privée et la liberté d'expression

 

Après avoir consacré le principe même du droit à l'oubli, la CEDH examine si, dans la présente affaire, les droits des parties ont été évalués selon un juste équilibre. Et précisément, l'intervention de la Grande Chambre est justifiée par l'arrêt Biancardi c. Italie intervenu le 25 novembre 2021, quelques mois à peine après la décision de chambre dans l'affaire Hurbain. La Cour estime alors que la durée du maintien en ligne de l'article en cause ainsi que le caractère sensible des données sont des critères qui doivent être pris en considération dans la pondération des droits en jeu, c'est-à-dire l'appréciation de l'équilibre entre la liberté d'expression et le respect de la vie privée.

La Cour estime que l'anonymisation des données ne menace pas l'intégrité des archives de presses, celles-ci étant conservées dans les "archives-mères". Elle fait observer que l'accident causé par M. G. ne présente aucun intérêt historique et d'ailleurs n'a pas eu d'autre audience que l'article litigieux. En revanche, les données pénales sont toujours considérées comme des données sensibles, principe rappelé dans l'arrêt Biancardi. La Cour ajoute que les faits relatés dans l'article "ne sauraient rentrer dans la catégorie des infractions dont l'importance, en raison de leur gravité, n'est pas affectée par le passage du temps". De fait, l'article, consulté aujourd'hui, ne contribue plus à un débat d'intérêt général, si ce n'est peut-être à une discussion sur les statistiques de la sécurité routière qui peut se développer avec des données anonymisées. Quant à l'atteinte à la liberté d'expression, elle est tout-à-fait bénigne puisque seul le nom de la personne est occulté, ce qui laisse parfaitement intact le reste de la publication.

On pourrait évidemment s'interroger sur la manière dont l'éditeur du journal tente de renvoyer la responsabilité de l'atteinte à la vie privée sur Google. Il fait observer qu'il a demandé au moteur de recherche de déréférencer l'article consacré à M. G., mais qu'il n'a obtenu aucune réponse. M. G., de son côté, fait valoir que, pour obtenir un déréférencement sur Google, il devrait s'adresser à Google.be, ce qui n'apporterait aucune solution à son problème. Les usagers belges du moteur de recherche sont en effet très habitués à utiliser les sites français ou américains de Google. Cette analyse s'appuie sur la décision du 24 septembre 2019 rendue par la CJUE sur question préjudicielle. La Cour de justice reconnaît alors que le respect du droit à l'oubli, exigence purement européenne, ne saurait être imposé à la version américaine du moteur de recherches. 

Dans le cas de l'affaire M. G., Google est utilisé par le journal Le Soir comme une sorte de bouclier lui permettant de se soustraire à son obligation de respect du droit à l'oubli en la renvoyant à quelqu'un d'autre. Mais les juges belges n'ont pas voulu entrer dans ce débat, et ils ont fait remarquer, avec une belle simplicité, que la question du déréférencement sur Google ne se poserait pas si Le Soir avait accepté d'anonymiser les données.

Le droit à l'oubli : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8 section 5 § 1 B

 R. Letteron, Le droit à l'oubli, Revue du droit public, 1996, p. 385 et s.