Dieudonné à Marseille

Une nouvelle affaire Dieudonné est à l'origine l'ordonnance rendue le 13 novembre 2017 par le juge des référés du Conseil d'Etat. Il confirme en effet la suspension d'une décision résiliant le contrat conclu entre la mairie de Marseille en vue de la mise à disposition d'une salle permettant d'accueillir le spectacle de Dieudonné.

Cette nouvelle décision témoigne d'abord de la volonté persistance d'empêcher la tenue des spectacles de Dieudonné, alors même qu'ils ne suscitent désormais qu'un intérêt modeste. Dans le cas présence, le maire de Marseille, saisi d'une demande du CRIF, avait annoncé vouloir prononcer une interdiction. Mais il a finalement choisi de procéder à la résiliation du contrat. Tout l'intérêt de l'affaire réside dans ce choix.

Les précédents Dieudonné

On se souvient que le juge des référés du Conseil d'Etat avait, le 9 janvier 2014, rendu une ordonnance extrêmement médiatisée par laquelle il refusait de suspendre l'interdiction d'un précédent spectacle du même Dieudonné à Saint Herblain. Il allait ainsi à l'encontre du juge du tribunal de Nantes qui, lui, avait avait prononcé cette suspension. A l'époque, l'interdiction du spectacle émanait du préfet de Loire-Atlantique, faisant application d'une circulaire signée du Premier ministre Manuel Valls. Pour admettre cette interdiction, le juge avait procédé à un élargissement considérable du principe de dignité consacré par l'arrêt Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Ce dernier n'était plus invoqué pour empêcher le traitement inhumain et dégradant infligé à une personne donnée en spectacle, en l'occurrence la malheureuse victime de l'attraction de "lancer de nain". Il était désormais utilisé pour interdire un spectacle au nom de la dignité des spectateurs potentiels susceptibles d'être choqués par le caractère antisémite de son contenu. En même temps, l'ordonnance de 2014 allait à l'encontre de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1993, pivot du système libéral organisant la liberté de réunion et le régime des spectacles. Elle repose sur une idée simple : la liberté doit pouvoir s'exercer librement, et le pouvoir de police ne peut prononcer une interdiction préalable que si les autorités sont dans l'impossibilité matérielle de garantir un ordre public fortement menacé. Il n'est pas surprenant que l'ordonnance de 2014 ait suscité des commentaires sévères de la doctrine juridique et de tous ceux qui refusent le principe même de l'interdiction préalable de l'exercice d'une liberté. 

L'année suivante, le juge des référés du Conseil d'Etat a donc renoncé, à petit bruit, à cette jurisprudence. Dans une seconde ordonnance du 6 février 2015, il confirme la suspension de l'arrêté du maire de Cournon d'Auvergne, estimant que la mesure d'interdiction préalable était disproportionnée, l'ordre public pouvant facilement être protégé en l'espèce. Ce faisant, le juge des référés ressuscitait une jurisprudence Benjamin qui n'aurait jamais dû disparaître.

Comment contourner la jurisprudence ?

Pour le maire de Marseille, le problème était donc le suivant : comment interdire le spectacle de Dieudonné sans encourir les foudres de la juridiction administrative, désormais fidèle à la jurisprudence Benjamin ? Il ne faisait aucun doute en effet qu'une ville comme Marseille disposait de forces de police d'autant plus suffisantes pour maintenir l'ordre... qu'aucune menace de manifestation ou de violences ne visait le spectacle de Dieudonné. 

L'élu a donc choisi une solution de contournement. Il a résilié le contrat conclu par la commune de Marseille en avril 2017 avec la société organisatrice des spectacles de Dieudonné, les Productions de la Plume, convention portant sur la mise à disposition d'une salle. Saisi d'un référé-liberté, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la suspension de cet acte de résiliation, enjoignant au maire de respecter sa signature et de laisser se dérouler le spectacle.

Tais-toi Marseille. Colette Renard. 1966. Archives INA

La requalification de l'acte

Saisi en appel par la mairie, le Conseil d'Etat se trouve confronté à la question de la nature juridique de l'acte. Le maire estime qu'il n'a fait qu'exercer son pouvoir de résiliation unilatérale. Une collectivité publique peut en effet résilier à tout moment un contrat, même sans texte et en dehors de toute faute contractuelle, pour des motifs d'intérêt général. Dans ce cas, le cocontractant privé est indemnisé de l'intégralité de son préjudice, mais la convention demeure résiliée. C'est évidemment ce que souhaite l'élu marseillais qui accepte finalement de payer pour ne pas accueillir Dieudonné. Le problème, car il y en a toujours un, réside dans le fait que le juge administratif contrôle le motif d'intérêt général. 

Or, en l'espèce, le maire de Marseille invoque, comme motif de résiliation, l'atteinte potentielle à l'ordre public que risque de provoquer le spectacle. La motivation est étrange, car les mesures de police ont précisément pour finalité la protection de l'ordre public, ce qui n'est pas vraiment le cas de la résiliation d'un contrat. Celle-ci intervient généralement pour d'autres motifs, par exemple pour des raisons financières, sujétions imprévues etc. De fait, le juge des référés du Conseil d'Etat n'est pas dupe. Il refuse d'entrer dans un jeu qui consiste à changer la qualification d'un acte administratif pour le faire échapper au contrôle très étendu issu de la jurisprudence Benjamin. Il va logiquement requalifier l'acte contesté : "Dans les circonstances particulières de l’espèce, eu égard tant à la date de la résiliation du contrat qu’aux motifs qui en constituent le fondement, la décision du 18 septembre 2017 a eu pour objet et pour effet d’interdire la tenue du spectacle et doit être regardée comme une mesure de police". 

Dès lors, la décision du maire de Marseille fait l'objet d'un contrôle de proportionnalité qui s'exerce pleinement. Le juge note que le spectacle de Dieudonné, qui s'est déjà déroulé dans plusieurs villes de France, n'a pas suscité de troubles particuliers. A Marseille même, si des protestations ont été émises, elles ne s'accompagnent d'aucune menace particulière et l'ordre public peut donc être garanti par les moyens habituels. Dès lors, le juge considère que l'interdiction ainsi prononcée porte à la liberté d'expression une atteinte disproportionnée. Il confirme la suspension prononcée par le juge des référés du tribunal administratif et enjoint à la ville de Marseille d'exécuter le contrat.

Un jeu de rôle ? 

Certes, la décision est une mesure d'urgence, et il ne saurait être question de sanctionner un détournement de procédure. La décision du maire était pourtant bien proche d'un tel détournement, dès lors qu'il s'agissait de résilier un contrat dans le seul but de se soustraire au contrôle attaché aux mesures de police administrative. ll est vrai qu'en limitant sa motivation à des considérations d'ordre public, le maire donnait au juge l'élément indispensable à la requalification.  S'agirait-il d'une sorte de jeu de rôle, le maire de Marseille donnant satisfaction au CRIF, en sachant parfaitement qu'il offrait en même temps au juge l'instrument de la requalification, et donc de la suspension de l'acte ? Seul un esprit retors pourrait développer une aussi vilaine pensée.

Sur l'affaire Dieudonné  : Chapitre 2 section 1 § 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier

Dieudonné devant la Cour européenne

Dans un arrêt du 10 novembre 2015 Dieudonné M'Bala M'Bala c. France, la Cour européenne des droits de l'homme juge irrecevable le recours de Dieudonné contre sa condamnation à 10 000 € d'amende pour "injure publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée", infraction prévue par l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881. 

Les faits à l'origine de la condamnation ne sont pas contestés. Le 26 décembre 2008, lors de son spectacle au Zénith, Dieudonné avait fait monter sur scène Robert Faurisson, universitaire négationniste plusieurs fois condamné pour incitation à la haine raciale et contestation de crimes contre l'humanité. Dieudonné le fait applaudir par le public et lui fait remettre un "prix de l'infréquentabilité" par un acteur revêtu d'un pyjama rayé sur lequel était cousue une étoile jaune. La justice a donc été saisie et huit associations spécialisées dans la lutte contre le racisme et l'antisémitisme se sont portées parties civiles. Elles ont toutes obtenu un euro symbolique de dommages et intérêts.

Sur le fond, la condamnation de Dieudonné ne mérite guère que l'on s'y attarde. Il ne fait aucun doute que le délit d'"injure publique envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée" est constitué. La Cour européenne, quant à elle, refuse de se prononcer sur les éléments constitutifs de l'infraction, dès lors qu'il n'appartient qu'aux tribunaux internes d'interpréter et d'appliquer le droit national (par exemple : CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c. France). 

Une décision d'irrecevabilité

L'arrêt de la Cour présente néanmoins un grand intérêt, car il s'agit d'une décision d'irrecevabilité, ce qui signifie que la Cour refuse, du moins officiellement, de statuer au fond. Elle applique l'article 35 de la Convention européenne qui l'autorise à déclarer irrecevable toute requête "manifestement incompatible avec les dispositions de la Convention". 

Dans le cas présent, la Cour s'appuie sur l'article 17 de la Convention qui interdit l'abus de droit. Il est rédigé en ces termes : "Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant (...) un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention (...)". Dès son arrêt Lawless c. Irlande du 1er juillet 1961, la Cour a ainsi estime que nul ne peut se prévaloir des dispositions de la Convention pour violer les droits et libertés qu'elle garantit. 

Le discours de haine

Plus tard, dans l'arrêt Lehideux et Isorni c. France, la Cour est passée des "droits" aux "valeurs qui sous-tendent"  la Convention. Dans l'affaire Garaudy c. France du 7 juillet 2003, elle a considéré que l'auteur d'un ouvrage négationniste ne pouvait invoquer l'article 10 de la Convention garantissant la liberté d'expression, dès lors que son ouvrage allait à l'encontre des "valeurs fondamentales de la Convention". Ces décisions constituent la base de la jurisprudence sur le "discours de haine". Elle repose sur l'idée qu'un propos haineux constitue une négation des valeurs de la Convention et qu'il doit donc être exclu de sa protection. 

Cette jurisprudence est désormais largement appliquée, et pas seulement en matière de négationnisme. Dans son arrêt Norwood c. Royaume-Uni du 16 novembre 2004, la Cour a ainsi exclu de la garantie de l'article 10 un membre du Parti national britannique qui avait posé sur sa fenête une photo des Twin Towers en flamme accompagné d'une phrase : "Islam dehors - Protégeons le peuple britannique". La Cour a considéré que cette attaque véhémente établissant un lien entre une communauté religieuse et un acte terroriste allait à l'encontre des valeurs de tolérance, de paix sociale et de non-discrimination proclamées par la Convention. Elle a donc jugé le recours irrecevable.

Dans l'affaire Dieudonné, la Cour déclare donc le recours irrecevable, au motif que le requérant ne peut se prévaloir de la liberté d'expression. Cette décision suscite les applaudissements de ceux qui cherchent dans la liberté autre chose qu'elle même et se réjouissent d'une nouvelle condamnation de Dieudonné. Ils oublient cependant de se demander pourquoi le juge n'a pas statué au fond.

Liberté. Bram Bogard 1991

Le refus de statuer au fond

Si l'on étudie la jurisprudence, et la Cour l'admet elle-même dans son communiqué de presse, l'irrecevabilité de l'article 17 n'a, jusqu'à présent, été appliquée qu'à des propos explicites et directs, ne nécessitant aucune interprétation de la Cour. Tel était le cas des textes écrits sanctionnés dans les affaire Isorni et Lehideux c. France (un article publié dans Le Monde), Garaudy c. France (un livre), Norwood c. Royaume-Uni (une affiche). Dans ces trois cas, la Cour n'avait aucunement à interpréter les faits.

Dans l'arrêt Dieudonné, la situation est un peu différente. Certes, le contenu négationniste, et particulièrement affligeant, de la comédie imaginée par le requérant ne fait aucun doute. Mais ses avocats invoquent la liberté d'expression en se fondant notamment sur la jurisprudence du 25 janvier 2007 Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche du 25 janvier 2007. Celle-ci affirme que la protection conférée par l'article 10 de la Convention, c'est-à-dire la liberté d'expression, s'applique à "la satire, qui est une forme d'expression artistique et de commentaire social qui, de par l'exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter". 

Le moyen n'est pas traité à la légère par la Cour européenne qui considère que faire monter Robert Faurisson sur scène transformait le spectacle en meeting politique, notant au passage la présence, parmi les spectateurs, de Jean-Marie Le Pen. Certes, on peut adhérer au raisonnement tenu par la Cour, mais le fait même qu'elle tienne ce raisonnement montre qu'elle pénètre dans l'interprétation des faits. Alors pourquoi en déduire une irrecevabilité de la requête ? N'aurait-elle pu déclarer la requête recevable, pour ensuite la rejeter ? Le sort de Dieudonné n'aurait pas été différent, et la construction juridique de la décision aurait été plus satisfaisante.

Ceux qui aiment la liberté pour ce qu'elle est regretteront certainement que la question de la liberté d'expression soit considérée comme indigne d'une analyse plus approfondie. On a désormais le sentiment que le discours de haine n'est plus un élément à prendre en compte pour écarter la liberté d'expression. Il est désormais un obstacle à l'invocation même de la liberté d'expression, ce qui est nettement plus grave.

Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 du manuel de libertés publiques sur internet
Sur l'affaire Dieudonné : Chapitre 2 section 1 du manuel de libertés publiques sur internet

Dieudonné : la circulaire Valls est-elle légale ?

Le dernier évènement du feuilleton Dieudonné est l'envoi aux préfets d'une circulaire du ministre de l'intérieur, datée du 6 janvier 2014, largement diffusée dans les médias. Son objet n'est pas dépourvu d'ambiguité. Elle invoque d'abord des préoccupations d'ordre général, "la lutte contre le racisme et l'antisémitisme" ainsi que les "manifestations et réunions". A ces finalités d'ordre général succède cependant immédiatement le problème particulier qu'il convient de résoudre : "Spectacles de M. Dieudonné M'Bala M'Bala". Car l'objet, en effet, est d'inciter les préfets à prendre des arrêtés d'interdiction ou, le cas échéant, d'inciter les maires à le faire dans le cadre de leur pouvoir de police générale.

Intérêt à agir

Il est tout à fait probable que M. Dieudonné M'Bala M'Bala décide d'engager un recours contre la circulaire. Il ne rencontrera aucune difficulté à faire reconnaître son "intérêt à agir", dès lors que son nom figure expressément dans le texte et qu'il est personnellement visé par son contenu. La recevabilité formelle de son recours ne fait donc aucun doute, du moins sur ce point. 

Les différents types recours 

Dieudonné peut certes envisager d'attaquer directement le texte de la circulaire. Mais la procédure est longue et ne lui permet pas d'obtenir rapidement l'annulation des interdictions qui vont frapper ses spectacles.

Il préférera sans doute contester la circulaire Valls par voie d'exception. Autrement dit, il fera différents recours contre les arrêtés d'interdiction pris par des préfets et invoquera l'illégalité de la circulaire qui sera leur fondement juridique. Il pourra d'ailleurs engager le débat dès les demandes de "référés-libertés" qu'il ne manquera pas de déposer auprès des différents tribunaux administratifs concernés, pour leur demander en urgence de suspendre ces interdictions. Ces référés-libertés devraient intervenir très rapidement après les arrêtés préfectoraux, le tribunal administratif devant se prononcer dans les 48 heures après le dépôt de la requête. En cas d'appel devant le Conseil d'Etat, ce dernier dispose de quinze jours pour statuer. Dieudonné peut donc se réjouir : le ministre de l'intérieur lui offre une publicité gratuite qui va s'étaler sur plusieurs semaines, au fur et à mesure que seront pris les arrêtés d'interdiction.

Après avoir examiné la procédure du recours, il convient de poser la question essentielle. Cette circulaire Valls est-elle légale, ou pas ? 

Circulaires non impératives et circulaires impératives

Depuis sa décision Duvignères du 18 décembre 2002, le Conseil d'Etat distingue les circulaires non impératives des circulaires impératives. Il convient d'expliquer brièvement le contenu de cette distinction.

Les circulaires non impératives ne donnent que des conseils ou des recommandations. Elles ont pour objet de guider les décisions de l'administration en précisant le contenu du droit positif.  Elles sont publiées, mais ne peuvent être attaquées devant le juge administratif, car on considère qu'elles n'apportent rien de nouveau au droit existant. Elles relèvent de ce que l'on appelle couramment la "littérature grise" de l'administration, formule qui désigne ces textes uniquement destinés à guider l'action administrative, sans modifier l'état du droit. La circulaire Valls ne peut entrer dans cette catégorie, dès lors qu'elle produira des effets de droit pour les administrés (les spectateurs de Dieudonné), et pour celui qui est en le destinataire.

Les circulaires impératives, quant à elles, sont l'expression directe du pouvoir hiérarchique et doivent donc être appliquées par les services. Dans ce cas, la jurisprudence Duvignères distingue deux hypothèses. 

Si la circulaire crée une ou plusieurs règles nouvelles, c'est à dire qui ne figurent dans aucune loi ou aucun règlement, elle est illégale. Elle est en effet annulée pour incompétence, puisque le ministre s'est attribué un pouvoir réglementaire dont il ne dispose pas. La circulaire Valls entre t elle dans cette catégorie ? Peut être si l'on considère qu'elle met directement en cause le régime répressif mis en place par la loi du 30 juillet 1881 en matière de liberté de réunion. Ce moyen sera évidemment invoqué par les avocats de Dieudonné. 

Si on considère que la circulaire Valls ne crée pas de règle nouvelle, elle n'est pas nécessairement légale pour autant. Dans ce cas, elle doit être considéré comme un texte impératif, mais interprétatif, c'est à dire qui se borne à donner l'interprétation officielle des normes existantes, notamment jurisprudentielles. Cette interprétation s'impose ensuite aux agents d'exécution, et plus particulièrement aux préfets.

Or, selon cette même jurisprudence Duvignères, une circulaire interprétative peut être déclarée illégale si elle donne une interprétation erronée. La lecture de la circulaire Valls révèle au moins deux exemples d'interprétations pour le moins étranges du droit positif. 

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L'ordre moral, un élément de l'ordre public ? 

La circulaire reprend évidemment la jurisprudence Benjamin de 1933, que désormais tout le monde connaît. Elle précise qu'une interdiction générale et absolue d'une réunion ne peut intervenir que si l'ordre public est si gravement menacé que les autorités publiques ne peuvent le rétablir avec les moyens qui sont les siens. Théoriquement, la circulaire devrait donc prescrire aux préfets de réquisitionner les forces de l'ordre dont elles ont besoin pour concilier la liberté de réunion et la liberté de manifestation. De manière concrète, il s'agit d'utiliser CRS et gendarmes mobiles pour tenir à distance les manifestants et permettre au spectacle de se dérouler aussi normalement que possible. Rien n'interdit, ensuite, de poursuivre Dieudonné devant le juge pénal pour sanctionner d'éventuels propos racistes ou antisémites. 

La circulaire ne dit pourtant rien de tel. Elle rappelle les termes de la jurisprudence Benjamin, mais c'est pour ajouter aussitôt que l'interdiction d'un spectacle, même si elle doit avoir un "caractère tout à fait exceptionnel", peut toutefois être justifiée si trois conditions sont réunies : 

• L'interdiction "s'inscrit dans la suite de spectacles ayant déjà donné lieu à des infractions pénales" ; 
• Ces infractions "ne peuvent être regardées comme un dérapage ponctuel (...) mais sont délibérées, réitérées (..) et constituent un des ressorts essentiels de la représentation". 
• Enfin, ces infractions sont "liées à des propos ou à des scènes susceptibles d'affecter le respect dû à la dignité de la personne humaine (...)"

Ces trois conditions ne figurent nulle part dans le droit positif, et surtout pas dans l'arrêt Benjamin. Aucun juge n'a jamais affirmé que l'interdiction d'un spectacle est licite parce que l'on a des raisons de penser qu'une ou plusieurs infractions pénales risquent d'être commises. Nous sommes là dans un raisonnement hypothétique : parce que des infractions ont été commises, le préfet doit supposer qu'il y en aura d'autres, et interdire le spectacle sur cette base. Or, la jurisprudence est toujours demeurée identique. Son critère essentiel est la capacité des autorités à garantir l'ordre public. C'est un critère extérieur au spectacle, et non pas un critère lié à son contenu. Aujourd'hui, la circulaire Valls demande aux préfet d'interdire un spectacle à raison de son contenu. Un retour de l'ordre moral ?

La dignité de la personne, un concept-valise

Revenons maintenant sur le dernier critère permettant l'interdiction d'un spectacle, lorsque celui ci comporte des propos ou des scènes de nature à affecter "le respect dû à la dignité de la personne". En se référant à l'arrêt du Conseil d'Etat commune de Morsang sur Orge du 27 octobre 1995, elle ajoute que la dignité de la personne est désormais l'une des composantes de l'ordre public. Dans cette décision, la Haute juridiction confirme la légalité d'un arrêté interdisant, de manière générale et absolue,  les spectacles de "lancer de nain".Il s'agissait alors d'une attraction "consistant à faire lancer un nain par des spectateurs" et conduisant "à utiliser comme un projectile une personne affectée d'un handicap physique et présentée comme telle".

Observons tout de même que cet arrêt est demeuré parfaitement isolé dans la jurisprudence administrative. En l'espèce, le Conseil d'Etat n'invoque d'ailleurs la notion de dignité que parce que la commune requérante a omis de s'appuyer sur le traitement inhumain et dégradant infligé aux victimes de ce spectacle cruel, moyen qui aurait permis de considérer qu'il portait atteinte à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. 

Par la suite, le Conseil d'Etat n'y a plus fait référence de manière positive, sauf dans l'arrêt Association "Ici et Maintenant" du 9 octobre 1996. Mais dans ce cas, la notion de dignité est celle figurant dans l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 qui précise que la liberté de communication audiovisuelle peut être limitée pour assurer le "respect de la dignité de la personne". Le Conseil d'Etat admet donc la légalité de sanctions infligées par le CSA à des stations de radio diffusant des propos racistes et antisémites. Certes, mais la sanction trouve son fondement dans la loi, et précisément il s'agit d'une sanction, c'est à dire d'une mesure prise après l'intervention des propos discriminatoires. Tout le contraire de l'affaire Dieudonné dans laquelle l'interdiction trouve son fondement dans une circulaire et intervient avant la tenue d'éventuels propos racistes et antisémites. En dehors de cette décision qui repose sur un fondement juridique spécifique et qui vise un régime de sanction a posteriori, la notion de dignité n'est plus invoquée par le Conseil d'Etat, sans doute parce qu'il ne parvient pas en définir avec précision le contenu.  

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, fait aussi un usage très prudent du principe de dignité de la personne humaine. Certes, il le reconnaît comme "principe à valeur constitutionnelle" dans sa décision du 27 juillet 1994. Mais il ne l'utilise que comme outil d'évaluation, par exemple pour affirmer, dans sa décision du 19 novembre 2009, puis dans celles rendues sur QPC du 14 juin 2013 et du 25 avril 2014, que le régime disciplinaire ou l'organisation du travail des personnes détenues relève de la compétence législative. Jusqu'à aujourd'hui, aucune décision du Conseil constitutionnel ne déclare une loi non conforme à la Constitution pour non-respect du principe de dignité.

En l'espèce, c'est évidemment sur la jurisprudence du Conseil d'Etat que s'appuie la circulaire, puisque c'est lui qui sera saisi des recours de Dieudonné. Mais l'affaire du "lancer de nain" est bien éloignée du cas Dieudonné. Dans le premier cas, il s'agit d'actes, dans le second cas d'opinions. Il s'agissait d'empêcher une atteinte physique, constitutive d'un traitement inhumain et dégradant et infligée à une personne placée dans une double situation d'infériorité. Infériorité par le handicap certainement, mais aussi infériorité liée au contrat de travail. Car les malheureux ainsi "lancés" étaient rémunérés et ne pouvaient donc se plaindre d'un tel traitement sans risquer de perdre leur emploi. Dans le cas de Dieudonné, la dignité en cause n'est pas celle de la personne donnée en spectacle, mais celle des tiers qui ont la possibilité de se défendre en saisissant le juge pénal. 

De nouveau, l'interprétation donnée par la circulaire n'a qu'un bien lointain rapport avec le droit positif. La notion de dignité est perçue comme un concept-valise, dans lequel on met ce que l'on veut et que les préfets peuvent utiliser au gré de leurs besoins. 

Le juge administratif va-t-il admettre la légalité d'une circulaire, et des mesures d'interdiction prises sur son fondement ? Rien n'est moins certain, car il ne peut tout de même pas manquer de voir que sa propre jurisprudence donne lieu à une sorte de création juridique sans aucun rapport avec l'habituel travail d'interprétation. Il est vrai que certains déclarent déjà qu'il est temps de changer la jurisprudence. Ce libéralisme aurait assez duré, et il serait bon de revenir à un régime de censure, pour le bien de tous évidemment. Le juge administratif va t il accepter cette pression ou maintenir sa position traditionnelle de protection des libertés d'expression et de réunion ? La jurisprudence Dieudonné, puisque c'est bien de cela dont il s'agit, apparaît ainsi comme un test pour le juge administratif, le moment ou jamais de témoigner de son indépendance. Celle-ci se trouve en effet mise au défi par les propos du ministre de l'intérieur et du Président de la République, que certains pourraient analyser comme des pressions à peine dissimulées.

Dieudonné : Le Conseil d'Etat, juge du fait

Le 6 février 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat a confirmé l'ordonnance rendue par le tribunal administratif de Clermont-Ferrand. Ce dernier avait, la veille, suspendu l'arrêt du maire de Cournon d'Auvergne interdisant le spectacle de Dieudonné dans sa commune. Le juge des référés du Conseil d'Etat, en suspendant l'arrêté d'interdiction, permet donc au spectacle de se dérouler normalement.

La décision du 9 janvier 2014 : la censure

Qu'on le veuille ou non, la décision est interprétée comme un retour en arrière par rapport à la première ordonnance, celle du 9 janvier 2014. Cette décision avait alors suscité une agitation médiatique sans précédent. Contre toute attente, le Conseil d'Etat avait, à l'époque, accepté la suspension du spectacle en s'appuyant sur une interprétation particulièrement extensive du concept de dignité employé dans l'arrêt Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Cette interprétation extensive figurait dans la circulaire Valls du 6 janvier 2014 incitant les préfets et les maires à interdire le spectacle de Dieudonné. Dans son ordonnance du 9 janvier 2014, le juge des référés du Conseil d'Etat avait donc admis la légalité d'une telle mesure, dès lors que le spectacle contient "des propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l'apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale".  C'est donc en appréciant le contenu d'un spectacle qui n'a pas encore eu lieu que le juge admettait son interdiction préalable, c'est-à-dire sa censure.

Un tel raisonnement constituait une remise en cause radicale de la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933, celle sur laquelle s'est construit le régime juridique des libertés publiques. Il repose sur un principe simple. Chacun est libre d'exercer sa liberté, sauf à rendre des comptes devant le juge pénal si une infraction pénale est commise. Quant à l'interdiction préalable, elle ne peut être licite qu'exceptionnellement, lorsqu'il n'existe pas d'autre moyen d'assurer l'ordre public. En janvier 2014, le Conseil d'Etat, ou plutôt le juge unique des référés, avait écarté cette jurisprudence libérale, préférant l'interdiction préventive d'un spectacle, alors même que la menace pour l'ordre public semblait modeste, ou à tout le moins gérable par le recours à des forces de police.

La décision du 6 février 2015 s'inscrit dans un tout autre contexte, presque un mois après des évènements tragiques qui ont montré que la liberté d'expression, même l'expression la plus  provocatrice, est un élément de l'Etat de droit. "Je Suis Charlie" n'était pas seulement un slogan mais aussi l'affirmation d'un attachement à la liberté d'expression. 

Le problème du juge était de prendre la décision inverse de celle de janvier 2014, sans pour autant désavouer la première. L'exercice est pour le moins périlleux. Heureusement pour le Conseil d'Etat, les médias sont cette fois demeurés à l'écart du débat et la décision du 6 février 2015 a pu être rendue à petit bruit. 

Résurrection de la jurisprudence Benjamin

Sur le fond, l'ordonnance constitue une forme de résurrection de la jurisprudence Benjamin. L'ordonnance affirme ainsi, à propos de la liberté d'expression "que les atteintes portées, pour des exigences d’ordre public, à l’exercice de ces libertés fondamentales doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées". Pour parvenir à ce résultat, il exerce le contrôle de proportionnalité issu de l'arrêt Benjamin, et estime que l'interdiction pure et simple du spectacle était disproportionnée, l'ordre public pouvant être garanti par d'autres moyens. 

Il est vrai que les motifs invoqués par le maire se présentent comme une liste improbable mélangeant arguments juridiques et discours idéologique. On y trouve ainsi des références aux poursuites pénales dont fait l'objet Dieudonné, mais il reste acquis que le fait d'être poursuivi pénalement n'interdit pas de s'exprimer sauf si un juge d'instruction prend une ordonnance en ce sens. Sont également invoquées pêle-mêle la "cohésion nationale ", les "valeurs républicaines" voire l'"émotion" ressentie par la population après les attentats de janvier, principes sympathiques mais dépourvus de contenu juridique. Enfin, le maire insiste sur le fait que les forces de police ne peuvent être employées pour assurer l'ordre public dans sa commune car elles sont mobilisées par le Plan Vigipirate. Peut-être, mais le maire de Cournon n'a aucun lien juridique avec le dispositif Vigipirate. Il lui appartient seulement de demander des forces de police supplémentaires s'il en a besoin pour assurer l'ordre public sur le territoire de sa commune, ce que, manifestement, il n'a pas fait.

 

Résurrection de la jurisprudence Benjamin. Giotto. La résurrection de Lazare. 1304-1306

Disparition de la dignité

Et la dignité ? Elle est aussi invoquée par le maire qui mentionne que le spectacle "comporte des propos portant atteinte à la dignité humaine ainsi que le geste et le chant dits "de la quenelle". L'argument est cette fois totalement identique à celui qui avait été déterminant dans la décision du 9 janvier 2014. La lecture de l'arrêt du 6 février 2015 montre que le juge des référés ne l'écarte pas. Il l'ignore purement et simplement. Sur ce point, la décision de 2015 marque bien un revirement par rapport à celle de 2014. La jurisprudence Commune de Morsang-sur-Orge n'est tout simplement pas pertinente pour apprécier la légalité de l'interdiction, alors même que c'est elle qui avait fondé la décision de 2014. 

Le Conseil d'Etat, comme il sied au Grand Augure, ne se justifie pas. Il se borne à ne pas mentionner la dignité parmi les motifs de la décision. De fait, il n'explique pas par quel raisonnement il parvient à la solution inverse de celle qu'il avait choisie en 2014. L'ordre public en particulier n'était pas davantage menacé en janvier 2014 qu'en février 2015 et il faut bien reconnaître que le spectacle de Dieudonné, et pas davantage son interdiction, n'ont jamais suscité d'émeutes. Quant au contenu du spectacle, il n'a pas changé. C'est seulement l'interprétation du Conseil d'Etat qui a évolué.

L'appréciation souveraine du juge

Le malaise est bien présent, comme en témoigne le communiqué de presse publié le même jour. Il y est mentionné que l'ordonnance de référé de février 2015 est prise "au vu de tous ces éléments, qui caractérisent une situation différente de celle qui avait donné lieu à des interdictions au mois de janvier 2014". La "situation est différente", voilà donc l'explication du revirement. Les commentateurs devront se contenter de cette explication.

Ils se réjouiront certainement que le Conseil d'Etat ait renoué avec les principes libéraux qui dominaient sa jurisprudence depuis plus de quatre-vingts ans. Les causes du revirement restent cependant obscures. Certains penseront que le juge suit les vents dominants. Il y a un an, le temps était à la censure, imposée au nom d'un ordre public bien proche de l'ordre moral. Aujourd'hui, le temps est au libéralisme avec un "esprit du 11 janvier" qui met l'accent sur la liberté d'expression. 

La décision incite surtout à prendre acte de l'existentialisme du Conseil d'Etat. Pour reprendre la formule de Léo Hamon en 1932, il est avant tout juge du fait. La Haute Juridiction se comporte souvent davantage comme un administrateur que comme un juge. C'est son appréciation des faits qui conditionne la décision, appréciation souveraine qui peut varier à l'infini. Il y a un an, le spectacle de Dieudonné constituait un tel danger pour la dignité de la personne et l'ordre public que la censure préalable était justifiée. Aujourd'hui, le spectacle de Dieudonné, aussi détestable soit-il, relève de la liberté d'expression et doit donc être autorisé. Nul doute que le Conseil d'Etat aurait pu faire l'économie de la décision de janvier 2014, mais le revirement d'aujourd'hui est une bonne nouvelle pour l'Etat de droit. Or c'est précisément l'une des beautés de l'Etat de droit de bénéficier aussi à Dieudonné.

Dieudonné : la censure, dernière tentation de Manuel Valls

Déjà condamné à plusieurs reprises, Dieudonné est aujourd'hui accusé d'avoir tenu des propos racistes et antisémites à l'égard de plusieurs journalistes, et d'être l'auteur du désormais célèbre geste de "la quenelle", dont personne ne sait exactement ce qu'il signifie. De provocation en provocation, l'auteur de ces faits s'assure une notoriété que son talent ne suffirait peut-être pas à lui apporter. 

Cette notoriété, le ministre de l'intérieur y contribue, d'abord par un communiqué du 27 décembre 2013 qui annonce "étudier de manière approfondie toutes les voies juridiques permettant d’interdire des réunions publiques qui n’appartiennent plus à la dimension créative mais contribuent, à chaque nouvelle représentation, à accroître les risques de troubles à l’ordre public". Le lendemain, 28 décembre 2013, le même ministre annonce une circulaire qui devrait être adressée aux préfets qui, "à l'occasion de chaque spectacle (...), devront apprécier si le risque de trouble est caractérisé et justifie d'interdire la représentation".

La liberté de réunion : un régime répressif

Encore faut-il trouver un fondement juridique permettant d'interdire les spectacles de Dieudonné. Ce n'est pas si simple, car la liberté de réunion, comme d'ailleurs la liberté d'expression, est organisée en France selon le régime répressif. Contrairement à ce que semble indiquer son nom, le régime répressif est le plus libéral des modes d'organisation des libertés publiques. Il repose sur le libre arbitre, la liberté d'agir comme on l'entend, sauf à rendre compte de ses actes devant un juge pénal. Il exclut donc toute autorisation, tout contrôle préalable, et même toute déclaration avant l'exercice de la liberté. Autrement dit, en droit français, on se réunit librement, et le contrôle intervient a postériori, en cas d'infraction pénale.

Ce régime juridique est celui des réunions publiques. Le texte fondateur en ce domaine est une loi du 30 juin 1881 votée moins d'un mois avant la célèbre loi sur la liberté de presse du 29 juillet 1881. Le texte met fin au régime d'autorisation antérieur pour énoncer « Les réunions publiques sont libres. Elles peuvent avoir lieu sans autorisation préalable, sous les conditions prescrites par les articles suivants ». Cet article est suivi de dispositions qui contraignent les organisateurs de la réunion à en faire la déclaration auprès des autorités publiques. Par la suite, la loi du 28 mars 1907 adopte définitivement le régime répressif : « Les réunions publiques, quel qu’en soit l’objet, pourront être tenues sans déclaration préalable ».

Réunion publique, réunion privée

La plupart des commentateurs semblent considérer que les spectacles de Dieudonné sont des réunions publiques et relèvent de ce régime juridique. Ce n'est pourtant pas si évident. Au XIXè siècle, la réunion privée était celle qui se déroulait dans un lieu purement privé, un domicile par exemple. Ensuite, le juge a considéré, dans un arrêt Bucard de 1936, que la réunion était privée lorsque chaque participant bénéficiait d'une invitation personnelle.

Aujourd'hui, le critère essentiel est le caractère ouvert ou fermé de la réunion. Ouvert, c'est une réunion publique. Fermé, c'est une réunion privée.  Dans une ordonnance de référé du 28 mars 2011, le Conseil d'Etat a admis l'interdiction d'une réunion organisée à l'Ecole normale supérieure par des associations favorables au boycott de l'Etat d'Israël. Loin d'être réservée à la seule communauté des élèves, elle était ouverte à tous. Compte tenu du caractère largement politisé de cette manifestation, le Conseil d'Etat a considéré qu'elle portait atteinte au principe de neutralité de l'enseignement supérieur.

Au vu de cette jurisprudence, les spectacles de Dieudonné sont évidemment des réunions privées. Ils ne sont pas ouverts à tous, mais seulement aux porteurs de billets préalablement achetés. La loi de 1881 ne s'applique donc pas à une telle manifestation.

Jean Jacques Grandville. Résurrection de la censure. 1832

Police des spectacles et liberté d'expression

Peut on alors invoquer la police des spectacles et porter atteinte à la liberté d'expression théâtrale ? Pas davantage, car cette liberté est aussi organisée par  un régime répressif.

Elle a pénétré dans notre droit par le décret de l'Assemblée nationale du 13 janvier 1791 qui énonce que "tout citoyen pourra élever un théâtre public, et y faire représenter des pièces de tous les genres, en faisans préalablement à l'établissement de son théâtre, sa déclaration à la municipalité des lieux". Dès cette époque, le droit distingue clairement le régime de déclaration préalable qui s'applique à l'organisation des spectacles du régime répressif qui s'applique au contenu des représentations. Ce régime libéral disparaît rapidement, un décret du 2 août 1793 imposant aux théâtres de donner des représentations "à la gloire de la Révolution". Le régime de censure qui s'installe alors ne disparaît de facto qu'en 1904, lorsque les crédits nécessaires à son budget son supprimés de la loi de finances.

C'est seulement avec l'ordonnance du 13 octobre 1945, modifiée par la loi du 18 mars 1999, que le régime répressif est définitivement acquis. Les entrepreneurs de spectacles sont soumis au régime de déclaration préalable, car ils doivent obtenir une licence pour exercer leur activité. En revanche, le contenu des spectacles est parfaitement libre, et le principe même d'une censure préalable ne saurait exister.

Dans le cas Dieudonné, la police des spectacles ne permet donc pas, heureusement, d'établir une censure préalable. Cette interdiction est  rappelée par la Cour européenne des droits de l'homme qui, dans sa décision Ulusoy c. Turquie du 3 mai 2007, rappelle que la liberté d'expression théâtrale est protégée par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Il ne reste donc que l'exercice de la police générale, celle qui s'applique tout simplement en cas de menace pour l'ordre public.

Police générale

Le seul problème est que l'exercice du pouvoir de police générale est encadré par une jurisprudence très rigoureuse. C'est même à propos de la liberté de réunion que la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933  a posé à son propos l'exigence d'un contrôle maximum du juge. Cela signifie que ce dernier contrôle la proportionnalité de la mesure prise par rapport aux faits qui l'ont motivée. Il considère que les autorités publiques ne peuvent interdire une représentation qu'après avoir mis en oeuvre tous les moyens à leur disposition pour garantir la liberté d'expression. Et le juge administratif contrôle l'effectivité de ces moyens, s'assure par exemple que le préfet ou le maire a fait appel aux forces de police pour protéger la liberté d'expression théâtrale.

Reste évidemment l'hypothèse où la menace pour l'ordre public serait si importante qu'elle pourrait justifier l'interdiction. A une époque où le préfet peut réquisitionner toutes les forces de police dont il a besoin pour garantir l'ordre, cela paraît bien peu probable. Souvenons nous qu'en novembre 2011, les autorités ont protégé les théâtres diffusant la pièce de Romeo Castelluci, "Sur le concept du visage du fils de Dieu". Des catholiques intégristes manifestaient en effet, et parfois violemment, contre une pièce qu'ils considéraient comme blasphématoire. A l'époque, tout le monde considérait que la liberté d'expression théâtrale ne devait pas céder devant la pression des manifestants. Et on faisait observer que nul n'est tenu d'aller voir une pièce de théâtre, et pas davantage d'aller écouter Dieudonné. Il suffit tout simplement de ne pas acheter de billet.

La liberté d'expression repose ainsi sur le libre arbitre, l'intelligence du spectateur qu'il n'est pas nécessaire de protéger contre lui-même. A lui de se rendre compte de l'intérêt, ou de la stupidité, du spectacle qui lui est proposé. Rien n'interdit aux personnes injuriées ou diffamées par Dieudonné de saisir le juge pour obtenir sanction pénale et réparation. Rien n'interdit à l'Etat de poursuivre l'intéressé pour les propos racistes ou antisémites qu'il tient. L'arsenal juridique en ce domaine est largement suffisant.

En tout cas, la tentation de la censure est certainement la plus mauvaise des solutions, à la fois parce qu'elle offre à l'intéressé l'opportunité de se poser en victime et parce qu'elle lui accorde une importance qu'il ne mérite sans doute pas. N'est ce pas précisément le danger formulé par Mirabeau, au moment du vote du décret de 1791 : "Il serait fort aisé d'enchaîner toute espèce de liberté en exagérant toute espèce de danger, car il n'est pas d'acte d'où la licence ne puisse résulter. La force publique est destinée à la réprimer et non à la prévenir aux dépens de la liberté".

Quand le rap dérape...

Le débat du jour est consacré au rappeur Medine qui doit se produire au Bataclan en octobre 2018. L'information ne présenterait aucun intérêt juridique, s'il n'était l'auteur et l'interprète d'une chanson, Don't Laïk, sortie quelques jours avant les attentats du 13 novembre 2015. Quelques extraits révèlent le sens de son propos, d'ailleurs fort clair : 

Crucifions les laïcards comme à Golgotha
Le polygame vaut bien mieux que l'ami Strauss-Kahn (...)

Je scie l'arbre de leur laïcité avant qu'on le mette en terre (...)
Les élites sont les prosélytes des propagandistes ultra laïcs
Je me suffis d'Allah, pas besoin qu'on me laïcise etc..

La violence de ce texte et l'idée même qu'il puisse être chanté au Bataclan ne peuvent manquer de choquer et les réactions sont parfois très vives. Certains parlent de "sacrilège pour les victimes", d'autres demandent l'interdiction du spectacle. Ils s'adressent aux autorités publiques, alors même qu'elles ne sont, en aucun cas, responsables de la situation. Les premiers responsables sont des personnes privées : les propriétaires et gestionnaires du Bataclan. Si l'on peut comprendre qu'ils aient voulu "désanctuariser" la salle de spectacle, on peut difficilement excuser leur absence totale d'empathie avec les victimes. Il n'empêche que, comme d'habitude, c'est à l'Etat que l'on demande d'intervenir. Mais ce n'est pas si simple car notre système juridique est, fort heureusement, libéral. La liberté d'expression repose sur un régime juridique dit "répressif", terme qui signifie que chacun s'exprime librement, sauf à devoir rendre des comptes a posteriori devant le juge pénal.

La dignité de la personne 

Sur quel fondement pourrait-on interdire préalablement le spectacle ? Dans son aspect proprement juridique, le cas de Medine rappelle étrangement celui de Dieudonné. En janvier 2014, le premier ministre de l'époque, Manuel Valls, avait rédigé une circulaire destinée aux préfets et aux élus locaux, les incitant à prononcer l'interdiction des spectacles de Dieudonné, au motif qu'il y tenait des propos antisémites. Sur ce fondement, le préfet de Loire Atlantique avait interdit un spectacle prévu à Saint Herblain. Dans une ordonnance du 9 janvier 2014, le juge des référés du Conseil d'Etat avait accepté une telle pratique et refusé en conséquence de suspendre l'arrêté d'interdiction. Il s'appuyait essentiellement sur le principe de dignité, que le Conseil d'Etat avait considéré comme un élément de l'ordre public dans l'arrêt Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995.

Sur cette base, on pourrait penser qu'il suffirait d'invoquer la dignité des victimes de l'attentat du Bataclan, celles qui ont survécu ou celles qui ont perdu un proche dans cette tragédie, pour justifier une interdiction. Sur le fond, ce motif n'est pourtant pas réellement pertinent. Dans l'affaire Morsang-sur-Orge, l'affaire portait sur une attraction de "lancer de nain" stupidement organisée dans une discothèque de la ville, et la dignité bafouée était celle d'une personne handicapée considérée comme un objet d'amusement et de dérision. Dans l'ordonnance du 9 janvier 2014, le juge avait élargi considérablement la jurisprudence, en considérant que la dignité en cause était celle des spectateurs potentiels du spectacle de Dieudonné, choqués par ses propos antisémites. Aujourd'hui, la dignité est celle des victimes, mais elles ne sont ni les acteurs ni les spectateurs du spectacle. Au demeurant, l'atteinte à leur dignité ne provient pas exclusivement du texte de Don't Laïk, chanson antérieure aux attentats, mais du fait que la chanson soit chantée sur les lieux du drame.

 Tyrolienne haineuse

Pierre Dac et Francis Blanche

L'ordre public 

Surtout, la jurisprudence ne va guère dans ce sens. L'ordonnance du 9 janvier 2014 a été largement critiquée parce qu'elle remettait en cause une jurisprudence ancienne, selon laquelle une réunion ne peut être interdite par l'autorité administrative que si il est matériellement impossible de garantir l'ordre public. Dans les autres cas, le juge administratif considère, depuis l'arrêt Benjamin de 1933, que la mesure d'interdiction est disproportionnée par rapport à la menace. De fait, le juge des référés du Conseil, dans une seconde affaire Dieudonné, est revenu en arrière, discrètement et à petit bruit, dans une nouvelle ordonnance du 6 février 2015. Il a repris cette fois la jurisprudence Benjamin, en confirmant la suspension de l'arrêté du maire de Cournon d'Auvergne interdisant le même spectacle de Dieudonné. Depuis cette date, le principe de dignité n'est plus invoqué à l'appui d'interdictions préventives.

Peut-on alors envisager de s'appuyer sur l'ordre public, de manière plus générale et sans s'éloigner de la jurisprudence Benjamin ? Il faut alors envisager que le spectacle de Medine suscite une telle atteinte à l'ordre public qu'il n'est pas possible d'assurer le maintien de l'ordre. Or, les "laïcards"ne sont pas des gens habitués à provoquer des émeutes...

Les sanctions pénales

 

Dans l'état actuel du droit, les autorités publiques ne disposent d'aucun fondement juridique de nature à justifier l'interdiction préalable du spectacle de Medine. Cela n'interdit pas cependant des poursuites pénales a posteriori, même si elles pourraient sembler bien tardives.

En effet, la chanson Don't Laïk est sorti fin 2014... et il ne s'est rien passé. Or elle comportait déjà ce qui ressemble bien à un appel au meurtre (Crucifions les laïcards comme à Golgotha) et, de manière plus générale, à un discours de haine au sens où l'entend la Cour européenne des droits de l'homme4B. L'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 permet ainsi de punir de cinq ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende ceux qui ont directement provoqué à commettre des atteintes volontaires à la vie. De même, l'article 225-1 du code pénal confère désormais un champ très large à la notion de discrimination, permettant de condamner à trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende celui qui aurait stigmatisé des personnes en raison de leurs opinions ou de leur appartenance religieuse. Or, le soutien du principe de laïcité est une opinion politique. La sanction pénale est donc possible, à la condition que Medine chante la chanson litigieuse, ce qui n'est pas certain.

L'affaire révèle ainsi une certaine inertie des autorités qui n'ont absolument pas réagi lorsque cette chanson est sortie. Mais cette inertie ne trouve-t-elle pas son origine dans l'idée, désormais très répandue, que le principe de laïcité doit être combattu au nom d'une liberté religieuse désormais revendiquée comme un véritable droit au prosélytisme ?  Ceux qui estiment que le respect du principe de laïcité est un élément de la paix publique sont aujourd'hui qualifiés d'anti-musulmans, d'islamophobes ou de membres éminents de la fachosphère. Leur propos n'est pas discuté mais simplement disqualifié. Medine illustre parfaitement cet amalgame, lorsqu'il déclare : « Allons-nous laisser l'extrême droite dicter la programmation de nos salles de concert, voire plus généralement limiter notre liberté d'expression ?". Qu'il se rassure, tous ceux qui sont choqués par ce concert ne sont pas des fascistes. Et les méchants "laïcards" sont tellement intolérants qu'ils n'appellent à crucifier personne et que tous les spectateurs pourront assister au spectacle en toute sécurité. Car le principe de laïcité n'est pas un principe d'extrême droite mais, tout simplement, un principe républicain.

Sur les discours de haine : Chapitre 9 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Silhouettes féminines à Dannemarie : le retour au droit

Par une ordonnance du 1er septembre 2017, le juge des référés du Conseil d'Etat annule l'injonction du juge administratif de Strasbourg ordonnant à la commune de Dannemarie (Haut-Rhin) de retirer de ses rues les silhouettes féminines censées illustrer "l'année de la femme".  

En apparence, l'affaire ressemble à une version un peu modernisée de Clochemerle. Le maire de Dannemarie (2000 hab.) décide de faire de choisir pour thème de l'année 2017 "l'année de la femme". Une rue reçoit le nom de Monique Wittig, l'une des fondatrice du MLF, une exposition est organisée sur le rôle des femmes durant la première guerre mondiale. En même temps, la première adjointe bricole elle-même, avec des stocks de contreplaqué et de peinture, une bonne centaine de silhouettes féminines. Sitôt installées dans l'espace public, elles suscitent la colère des associations féministes. L'une d'entre elles, Les Effronté-e-s, demande au juge des référés de Strasbourg d'en ordonner le retrait. A leurs yeux, "ces panneaux qui confinent la femme à ses attributs sexuels ou à son rôle reproductif, promeuvent l'infériorité du statut de la femme, qui est réduit à des stéréotypes inspirés du modèle archaïque dominant". Le juge de Strasbourg leur donne raison et ordonne le retrait des installations qui constituent  "une représentation dévalorisante" des femmes, cette dévalorisation entrainant une atteinte au principe d'égalité entre les hommes et les femmes.  

Contrairement au juge des référés du tribunal de Strabourg, le Conseil d'Etat ne s'appuie pas sur exclusivement sur l'appréciation, nécessairement subjective, des panneaux contestés. Sont-ils ou non une représentation de stéréotypes sexuels ? Ce n'est pas le problème du Conseil d'Etat qui laisse chacun se faire une opinion sur la question. Certes, il admet qu'ils "peuvent être perçus par certains comme véhiculant (...) des stéréotypes dévalorisants pour les femmes", que certains d'entre eux peuvent même être considérés comme "témoignant d’un goût douteux" ou "présentant un caractère suggestif inutilement provocateur". Mais le problème juridique est ailleurs. 

Le juge des référés commence par rappeler les conditions, relativement strictes, du référé-liberté, telles qu'elle figurent dans l'article L521-2 du code de la justice administrative (cja). Il y est précisé que "le juge peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (...) aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale". En admettant même que ces silhouettes reposent sur des stéréotypes sexuels, leur installation emporte-t-elle, en soi, une discrimination ou une atteinte à la dignité ? Sur ce point, la réponse est négative.

L'égalité entre les hommes et les femmes

La décision du juge des référés de Strasbourg reposait exclusivement sur le caractère discriminatoire de l'installation. Il s'appuyait d'abord sur l'alinéa 3 du Préambule de la Constitution de 1946 qui affirme que "la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme". Il invoquait ensuite l'article 1er de la loi du 4 août 2014 sur l'égalité réelle entre les hommes et les femmes qui énonce que "L'Etat et les collectivités territoriales (...) mettent en oeuvre une politique pour l'égalité entre les hommes et les femmes selon une approche intégrée. Elle comporte notamment (...) des actions de prévention et de protection permettant de lutter contre les stéréotypes sexistes". 

En l'espèce, le Conseil d'Etat ne conteste pas que les silhouettes témoignent d'une "méconnaissance du principe d'égalité". Mais elle n'entraîne pas pour autant une atteinte à une liberté fondamentale au sens de l'article L 521-2 cja. Il faudrait pour cela démontrer que les élus de Dannemarie ont volontairement souhaité discriminer la moitié de la population. Or l'instruction a montré au contraire qu'aucune discrimination concrète ne pouvait leur être imputée. Les femmes de Dannemarie ont les mêmes droits que celles de la commune voisine.

Gisement de stéréotypes sexistes. 

Ah les p'tites femmes de Paris

Viva Maria. Louis Malle. 1965. Brigitte Bardot et Jeanne Moreau

Le principe de dignité

Les Effronté-e-s reprennent devant le Conseil d'Etat le moyen tiré de l'atteinte au principe de dignité, déjà invoqué en première instance mais écarté par le juge des référés du tribunal de Strasbourg. De toute évidence, l'association se réfère à la première décision Dieudonné du 9 janvier 2014. A l'époque, le juge des référés du Conseil d'Etat avait admis l'interdiction d'un spectacle en s'appuyant sur l'atteinte à la dignité humaine constituée par des propos antisémites qui risquaient d'être proférés alors même que la représentation n'avait pas encore eu lieu. Pour le juge de l'époque, l'atteinte à la dignité était celle des spectateurs de Dieudonné, potentiellement choqués par ses propos. Pour l'association Les Effronté-e-s, l'atteinte à la dignité est celle des femmes, de la commune ou d'ailleurs, qui ont le malheur de voir les panneaux et ne peuvent supporter une telle humiliation.

Cette première décision Dieudonné était bien éloignée de la jurisprudence censée en constituer le fondement. Dans l'arrêt Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, on sait que c'est une attraction de lancer de nain qui a pu être interdite au nom du principe de dignité. Mais en l'espèce, il s'agissait de la dignité de la personne directement concernée par le spectacle. Le traitement cruel qui lui était infligé constituait un traitement inhumain ou dégradant au sens de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. De fait, l'atteinte à la dignité n'avait rien de symbolique mais était extrêmement concrète. 

Cet élargissement considérable de la jurisprudence Morsang-sur-Orge par la première décision Dieudonné a été très critiqué. A peine un an plus tard, le juge des référés du Conseil d'Etat est revenu à l'interprétation traditionnelle, à petit bruit, par une seconde décision moins médiatisée, rendue le 6 février 2015. Depuis lors, l'atteinte au principe de dignité est de nouveau appréciée au regard du traitement inhumain ou dégradant. Dans le cas des silhouettes de Dannemarie, le juge des référés du Conseil d'Etat reprend cette jurisprudence. Quel que soit leur mauvais goût, les panneaux n'infligent, heureusement, aucun traitement inhumain et dégradant aux femmes qui les regardent. 

La bêtise n'est pas constitutive d'illégalité

Le juge des référés du Conseil d'Etat choisit ainsi de privilégier l'analyse juridique. Il tire les leçons de l'erreur de la première décision Dieudonné et entend éviter les décisions de pur fait, destinées à donner satisfaction à tel ou tel lobby. Il repose aussi sur le libre arbitre des citoyens, hommes et femmes car les premiers ont aussi le droit de trouver ces panneaux particulièrement stupides. Ceux de Dannemarie qui sont choqués pourront sans doute s'en souvenir à l'occasion des élections municipales futures. Surtout, le juge des référés du Conseil d'Etat énonce une vérité simple : si la bêtise est largement répandue, du microcosme parisien jusque dans les petites communes françaises, elle n'est pas en soi constitutive d'illégalité. Un bon moyen, somme toute, de lutter contre l'engorgement de la juridiction administrative.

Sur le principe de dignité : Chapitre 7, introduction, du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Les Invités de LLC : Serge Sur : Jour de deuil pour la liberté

On peut ne pas connaître Dieudonné. On peut n’avoir que mépris pour la vulgarité, la bassesse et la sottise de son comique de ressentiment. On peut approuver les actions pénales qui le visent et les condamnations qui le frappent. Mais cette approbation et ce mépris ne sauraient justifier que l’on bouleverse le droit des libertés publiques pour le faire taire, et moins encore que l’on brandisse comme un trophée la censure qui lui est imposée. Bouleversement, c’est le mot, et bouleversement réalisé dans des conditions de désinvolture et presque d’insolence qui laissent pantois.

Le Conseil d’Etat fait certes ce qui lui plaît et ne cherche le fondement de ses décisions qu’en lui-même. A tout le moins, lorsqu’il a une jurisprudence établie et canonique, il ne la modifie que de façon réfléchie et souvent en plusieurs étapes. L’ordonnance rendue le 9 janvier 2014 de façon étrangement accélérée par un juge unique déroge à cette méthode. Le Conseil  renverse les principes de la liberté de réunion tels que consacrés par sa propre jurisprudence, l’une des libertés publiques cardinales qui inclut le droit des spectacles. Il rétablit la censure, que l’on croyait abolie. Il créée une instabilité juridique inquiétante pour les libertés et affaiblit du même coup l’autorité judiciaire, déjà bien mal en point.   

Une ordonnance désinvolte et presque insolente

 

Si l’on considère d’abord la motivation de la décision conservatoire du juge unique, on ne s’arrêtera pas au 4^e considérant, qui rappelle le principe suivant lequel « l’exercice de la liberté d’expression est l’une des conditions de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés ». Voilà qui est bel et bon. Mais l’ordonnance s’attache ensuite à détruire ledit principe, conformément à la maxime insolente de Talleyrand « Appuyons nous sur les principes, ils finiront bien par céder ». Le Conseil d’Etat n’est pas novice en la matière. Pour y parvenir, trois considérations sont présentées.

- La première est l’adjonction des atteintes à la dignité humaine à l’atteinte à l’ordre public pour justifier l’interdiction d’une réunion publique. A vrai dire, il ne s’agit pas d’une complète innovation dans la jurisprudence, mais jusqu’alors ces atteintes, spécialement avec le « lancer de nain », ne concernaient que des actes et non des paroles. Pour ce qui les concerne, de telles attaques ne sont-elles pas monnaie courante dans les spectacles satiriques publics, et le degré de dépréciation de nombre de personnalités n’est-il pas élevé ? Ne brocarde-t-on pas régulièrement leur physique, ne leur prête-t-on pas des propos absurdes ou ridicules ? Ces atteintes peuvent justifier plaintes et poursuites pénales, mais interdiction a priori parce que l’on suppose qu’elles auront lieu ?

 

On peut être légitimement inquiet devant cette perspective. On peut aussi juridiquement se demander si le Conseil d’Etat s’estime lié par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dont l’article 11 dispose ce qui suit : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».  Où donc est la loi qui pose que l’on peut présumer qu’il sera abusé de cette liberté et qu’en conséquence l’expression doit être préalablement bâillonnée ? L’ordonnance ne méconnaît-elle pas gravement la Déclaration des droits de l’homme, composante du Préambule de la Constitution ? Le juge unique ne s’inquiète pas pour si peu, puisqu’il créée le droit. 

- La deuxième considération est une appréciation particulièrement désinvolte des faits, tels que les mentionne le 6^e considérant de l’ordonnance. Nul élément précis, une simple référence aux « pièces du dossier », et même le rejet sans autre des « allégations » des avocats de Dieudonné, selon lesquels les propos litigieux ne seraient pas repris lors du spectacle en cause. Impression plus présomption tiennent lieu d’argumentation. Le juge unique confirme ainsi la thèse de doctorat de Léo Goldenberg, devenu Léo Hamon, qui soutenait en 1932 que le Conseil d’Etat, juge du fait, se conduisait plus comme un administrateur que comme un juge. Qu’objecter à son appréciation souveraine ? C’est là une variante du bon plaisir. On n’est plus en présence d’une motivation mais d’une exécution.  

- La troisième considération est la plus redoutable et celle qui devrait susciter, outre l’inquiétude, l’indignation de tous les esprits attachés aux libertés publiques. Elle est, sauf erreur, tout à fait nouvelle et comporte en germe une révolution dans leur régime, avec le rétablissement de la censure. Elle figure également dans le 6^e considérant, avec une phrase qui, nouvelle insolence, suit le rappel de la Déclaration des droits de l’homme : … « il appartient en outre à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises ». Et voilà, au détour d’une phrase, la censure réintroduite en droit public. On salue les principes de la République au moment même où on les détruit. 

La Déclaration, qui est certes antérieure à la République, dit exactement le contraire. Elle rappelle la présomption d’innocence. Et l’infraction pénale, en droit commun, ne saurait être constituée que par un commencement d’exécution. Elle ne saurait donc être ni présumée ni anticipée par un procès d’intention. Sans doute la Déclaration, dans son article 10, comporte une restriction à la liberté d’opinion, lorsque leur « manifestation trouble l’ordre public établi par la loi ». C’est sur ce point précis que le canonique Arrêt Benjamin, du 19 mai 1933, l’un des grands arrêts devenus piliers de la République, précisait que ce trouble devait être entendu comme ne pouvant pas être prévenu par la force publique, parce qu’elle ne disposait pas de moyens suffisants pour le faire. 

Cette jurisprudence est ici écartée sans justification sérieuse. Rien ne vient établir que les forces de police n’étaient pas en mesure d’éviter les débordements virtuels. Si des infractions pénales étaient en outre commises lors du spectacle litigieux, un huissier pouvait parfaitement relever les faits et l’autorité publique les transmettre à la justice. C’est ce qu’avait justement statué le Tribunal administratif de Nantes. Et d’où provenaient en l’occurrence les « risques sérieux de troubles à l’ordre public » ? En partie de l’appel public lancé par…. un Conseiller d’Etat, M. Arno Klarsfeld, invitant les opposants à créer le trouble nécessaire à l’interdiction. Etrange comportement. C’est donc un Conseiller d’Etat qui incite au trouble, et un autre Conseiller d’Etat, M. Bernard Stirn, qui en prend acte et va au devant, alors même qu’il n’y a eu aucun trouble, et que le risque supposé ne peut être sérieusement évalué ! Le Conseil d’Etat, sabre de Joseph Prudhomme ? 

Tombeau de la jurisprudence Benjamin

découvert lors de fouilles archéologiques menées sous le Palais Royal

(Transi de Guillaume d'Harcigny. 1394. Musée de Laon)

 

L'affaiblissement de l'autorité judiciaire

- L'autorité judiciaire n’a jamais été bien puissante en France. Elle n’a pas la dignité d’un pouvoir, ce qui ne peut manquer de susciter l’interrogation des citoyens attachés à la Déclaration des droits de l’homme, dont l’article 16 pose que « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution ». L’autorité judiciaire est en France fragmentée entre plusieurs ordres de juridiction et ses liens avec l’Exécutif sont trop souvent incestueux. L’affaire Dieudonné illustre cette faiblesse et met en pleine lumière les limites d’une indépendance plus proclamée qu’assurée et assumée. On l’observe aussi bien pour la juridiction administrative que pour la juridiction judiciaire.

Pour la juridiction administrative, ce qui est ici en cause, c’est le processus de décision suivi lors du référé qui, rappelons, conduit à une inflexion majeure d’une jurisprudence anciennement consacrée et confirmée. Le juge unique du Conseil d’Etat a convoqué les avocats moins de cinq heures après la décision appelée du tribunal administratif de Nantes, qui avait suspendu l’arrêté d’interdiction du spectacle. Il lui a ensuite fallu à peine deux heures pour entendre le requérant et l’administration – quatre personnes se sont successivement exprimées -, instruire le dossier, assimiler les documents pertinents, délibérer, décider et rédiger l’ordonnance.  

Ladite ordonnance mentionne dans les visas huit textes différents, dont la Constitution et certaines décisions du Conseil d’Etat – au passage il cite par erreur comme décision contentieuse ce qui n’est qu’un avis. Puis le juge unique construit un raisonnement articulé qu’il expose en trois pages pleines. Quel homme, rapide comme l’éclair et imparable comme la foudre ! On s’étonne des délais exorbitants que connaît le contentieux ordinaire. A moins que… à moins que la décision n’ait déjà été préparée, parce qu’en toute hypothèse l’appel était certain et la conviction préétablie. Ne faisons pas de procès d’intention, mais c’est tout de même à craindre. Auquel cas, à quoi a pu servir l’audience, simple formalité de procédure sans capacité d’influence ?  

Cette procédure accélérée, quasiment instantanée, devrait retenir l’attention de la Cour européenne des droits de l’homme, très sensible à l’exigence d’un procès équitable. Ajoutons que Dieudonné n’a pas été en mesure de disposer pour sa cause des conseils qu’il souhaitait, puisqu’ils étaient retenus à Nantes et que la précipitation de la décision ne leur pas permis de contribuer à l’instruction de l’appel. Etre ainsi privé du libre choix de ses conseils, est-ce un procès équitable ? Surtout lorsqu’est en cause un revirement majeur de jurisprudence. Il aurait été plus… convenable qu’un tel revirement ait été  précédé d’une instruction réfléchie, d’un réel respect du contradictoire et soit opéré par une formation de jugement collégiale, arrêt de section voire arrêt d’assemblée comme pour la plupart des inflexions de ce type.  

Au fond des choses, la proximité entre le Conseil d’Etat conseil du gouvernement et le Conseil d’Etat juge du gouvernement. Cette hybridation ne favorise pas l’indépendance, au minimum intellectuelle, des juges. Le risque de conflit d’intérêt est permanent, et le juge administratif souvent sensible aux commodités de l’action administrative. Là est même le principe de son existence. Mais les libertés publiques ? 

- Le juge judiciaire est précisément considéré comme le protecteur et le garant ordinaire de ces libertés. Il est aussi juge civil des dommages subis pas les particuliers et de la réparation qui leur est due. Il est également juge pénal, chargé de la répression des crimes et délits. Il apparaît que Dieudonné a été condamné à nombre de reprises pour des infractions, propos antisémites, incitations à la haine raciale… La plupart de ces condamnations sont devenues définitives. Pourquoi n’ont-elles pas été exécutées ? On sait que c’est le cas pour une partie importante des décisions judiciaires. Force est de constater la faiblesse des autorités judiciaires sur ce point, soit qu’elles n’assurent pas le suivi des condamnations prononcées, soit qu’elles ne disposent pas du concours nécessaire de la force publique.  

S’il a fallu en venir à des mesures d’interdiction préventive des spectacles de Dieudonné, en rupture et non à l’appui des principes républicains, c’est en large partie parce que les condamnations qui réprimaient ses comportements – dont on ne contestera certes pas qu’ils sont scandaleux, insultants et inacceptables – sont restées lettre morte. En d’autres termes, la faiblesse de la justice, faiblesse au moins tacitement appuyée par les autorités publiques, entraîne les débordements du gouvernement. Elle les entraîne, elle ne saurait les justifier. 

Les termes excellents du président de la Ligue des droits de l’homme, M. PierreTartakowski, qui condamne ces procédures, doivent être médités par tous ceux qui sont attachés aux libertés publiques. Et pour conclure, on peut citer un autre imprécateur que Dieudonné, flottant lui aussi entre comique et politique, Coluche, qui constatait en substance : il est bien gentil, le président de la République, il nous laisse nos libertés – parce que s’il les supprimait, personne ne protesterait. 

Serge Sur

Professeur émérite de droit public à l'Université Panthéon-Assas