Les états d'urgence : le Conseil d'État content de lui

Le 29 septembre 2021, le Conseil d'État a mis en ligne son étude annuelle, intitulée : "Les états d'urgence : la démocratie sous contraintes". Préparée par une série de conférences organisées à la fin de l'année 2020 et rédigée par la section des études et du rapport, elle veut proposer "une grille de lecture et d'emploi de ce régime d'exception", avec une série de propositions concrètes destinées à en améliorer l'utilisation. 

Une partie du rapport est ainsi consacrée à la présentation de l'état d'urgence comme une politique publique globale qu'il convient d'améliorer. Il est suggéré de donner un rôle plus grand au Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale et d'organiser une véritable planification des catastrophes prévisibles. Tout cela n'est pas nouveau, et le SGDSN a déjà cette compétence. On observe toutefois que le rapport reste muet sur le Conseil de défense, alors même que cette institution a eu un rôle prépondérant durant l'état d'urgence sanitaire.

 

Une vision englobante

 

La vision englobante adoptée par le Conseil d'État peut d'abord être questionnée. L'état d'urgence "terrorisme" déclaré en 2015 n'a pas le même fondement que l'état d'urgence sanitaire de mars 2020. Après une longue étude historique, l'étude mentionne pourtant les deux états d'urgence comme le point d'aboutissement d'une évolution commencée avec Saint Thomas d'Aquin et Machiavel. Sans doute, mais cette perspective historique, longuement développée, masque une réalité contemporaine bien différente. L'état d'urgence "terrorisme" trouve en effet son fondement dans la loi du 3 avril 1955 que le législateur n'a fait que modifier, alors que l'état d'urgence sanitaire a été créé ex nihilo par la loi du 23 mars 2020. 

Le Conseil d'État peine à justifier cette assimilation entre les deux états d'urgence. C'est ainsi qu'il écrit que les déclarations d'état d'urgence en France ont été "cantonnées à la lutte contre les troubles à l'ordre public jusqu'en 2015, étendues au terrorisme puis aux épidémies". Il a peut-être oublié que la loi de 1955 visait aussi à lutter contre le terrorisme, arme déjà employée dans le conflit algérien. De fait, la situation de 2015 n'implique aucun changement de nature de l'état d'urgence. En revanche, la loi de 1955 n'envisageait pas du tout l'hypothèse d'une pandémie, nécessitant une loi nouvelle. Surtout, les deux états urgence n'ont pas le même champ d'application et n'emportent pas les mêmes ingérences dans les libertés publiques. Quand l'assignation à résidence concernait quelques individus, le confinement touchait toute la population.

Il n'empêche que le Conseil d'État est fondé à noter des similitudes procédurales entre les deux états d'urgence. Il s'agit à chaque fois, en effet, de renforcer les compétences de l'Exécutif pour permettre une action à la fois plus centralisée et plus rapide. 

 

Qu'elle est belle la liberté

Heureux qui comme Ulysse. Georges Brassens. 1970

 

La constitutionnalisation

 

Cette démarche englobante permet au Conseil d'État de se prononcer clairement en faveur d'une intégration dans la Constitution d'un état d'urgence unique. On se souvient qu'un projet de révision constitutionnelle avait été initié par le Président François Hollande à la fin de l'année 2015, mais elle n'avait pu aboutir en raison d'une double opposition, des partis de droite et des "frondeurs" du PS. A l'époque, une partie de la doctrine juridique s'opposait également à cette réforme, estimant que la Constitution n'était pas faite pour accueillir des normes restreignant les libertés.

C'était oublier que la Constitution de 1958 a été rédigée pour accueillir un droit "des temps de tempête". Y figurent déjà l'état de siège (art. 36) et le célèbre article 16. Le problème est que ces deux dispositions ne guère applicables aux crises d'aujourd'hui. L'état de siège protège le territoire. Il donne le pouvoir aux militaires, et ne peut être mis en oeuvre qu'en cas de péril imminent du fait d'une insurrection armée ou d'une guerre. Quant à l'article 16, il protège l'État. Il ne peut être appliqué que si deux conditions sont réunies. D'une part, "les institutions de la République, l'indépendance de la Nation, l'intégrité de son territoire ou l'exécution (des) engagements internationaux" doivent être menacés d'une manière grave et immédiate. D'autre part, "le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels" doit "être interrompu". Ni les attentats terroristes de 2015 ni la Covid-19 n'ont présenté de telles caractéristiques. Dans les deux cas, il s'agit en effet de protéger la société.

Le Conseil d'État va au-delà de ce qu'était le projet de révision de 2015. A ses yeux, la Constitution devrait non seulement intégrer l'état d'urgence, mais aussi encadrer son usage, par exemple en précisant clairement le délai dans lequel la prorogation par le parlement est exigée et en prévoyant une éventuelle saisine préalable du Conseil constitutionnel avant cette prorogation.

Ce dernier point soulève la question du contrôle des mesures prises sur le fondement de l'état d'urgence et c'est sans doute l'élément de faiblesse du rapport. 

 

Le contrôle parlementaire

 

Le Conseil d'État envisage la question du contrôle parlementaire de l'état d'urgence. Il fait à ce propos des propositions qui constituent autant d'ingérences dans la pouvoir législatif. Il suggère ainsi de "permettre au parlement d'exercer un contrôle renforcé des mesures qu'il estime importantes", formulation peu claire qui semble renvoyer à l'idée d'une confirmation parlementaire de certaines mesures prises par ordonnance. En tout état de cause, une telle modification du régime des ordonnances suppose une révision constitutionnelle. 

En même temps, le Conseil d'État suggère de conférer à une assemblée parlementaire permanente un pouvoir de contrôle identique à celui d'une commission d'enquête. Une telle possibilité existe déjà dans le règlement de l'Assemblée nationale, et a d'ailleurs été mise en oeuvre en 2015. Ce choix relève de l'autonomie de l'assemblée parlementaire et il était possible de l'utiliser de nouveau durant l'état d'urgence sanitaire. Mais l'Assemblée n'a pas mis en oeuvre ce contrôle, parce que la majorité parlementaire s'est très bien accommodée d'une prise de décision centralisée par le Président de la République, éclairé par un Conseil de défense.

 

Le contrôle du juge

 

Le contrôle du juge, quant à lui, ne soulève aucune réserve. Le Conseil d'État, à propos de la procédure des états d'urgence, affirme ainsi que ces "schémas institutionnels (...) se déroulent tous deux sous le regard attentif du juge". Nul n'a oublié, pourtant les motivations stéréotypées des décisions du juge des référés durant les premiers mois de l'application des deux états d'urgence. En matière sanitaire, ont ainsi été systématiquement écartées toutes les demandes demandant au juge d’enjoindre à l’administration de déployer des moyens dont elle ne disposait pas encore, distribution de masques aux professionnels de santé, utilisation systématique des tests de dépistage, etc. En revanche, le juge des référés, dans une ordonnance du 30 avril 2020, a suscité une formidable avancée dans la protection des libertés en jugeant que les sorties autorisées pendant le confinement pouvaient se dérouler à bicyclette. 

Certes, les décisions se sont faites plus nuancées avec le temps, et le Conseil d'État s'est ensuite montré plus attentif aux libertés. A dire vrai, la liberté la mieux protégée a sans doute été la liberté de culte. Deux décisions successives sont intervenues. La première, du 18 mai 2020, suspendait le décret maintenant l'interdiction de tout rassemblement dans les lieux de culte, lors du premier déconfinement. La seconde, du 29 octobre 2020, suspendait le décret limitant ces rassemblements à trente personnes, estimant que le texte ne tenait pas compte de la surface des locaux et de leur capacité d'accueil. 

Il n'en demeure pas moins le Conseil d'Etat devrait peut-être se montrer plus discret dans l'auto-satisfaction. Personne n'a oublié que, dans une ordonnance du 3 avril 2020, le juge des référés avait parfaitement admis, sur le fondement de l'état d'urgence sanitaire, la prorogation par l'autorité administrative de la détention provisoire, pour une durée allant jusqu'à six mois en matière criminelle. Il a ensuite été désavoué par la Cour de cassation qui, le 26 mai 2020, a décide que « la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire », principe ensuite confirmé par le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 3 juillet 2020. Avouons que le "regard attentif" du juge administratif était surtout fixé sur les intérêts de l'Exécutif.

Précisément, le grand absent du rapport est sans doute le juge judiciaire, pourtant gardien des libertés individuelles au sens de l'article 66 de la Constitution. Il est le juge naturel des libertés, et, contrairement au Conseil d'État, il n'a pas de proximité étroite avec l'Exécutif. Or, il n'est qu'à peine évoqué dans le rapport, à travers une proposition de création d'un "comité de liaison" entre les deux ordres de juridiction, lorsque l'état d'urgence est mis en oeuvre. Il reste à se demander si la Cour de cassation appréciera cette idée. De toute évidence en effet, le Conseil d'Etat entend, comme toujours, se présenter comme "le gardien des libertés". Sur ce point, le rapport apparaît certes comme un instrument de proposition mais aussi comme un outil de communication.

 Sur les états d'urgence : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel

Avis du CSM : Contrôle disciplinaire des magistrats, ou contrôle politique de la justice

Le 24 septembre 2021, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) a remis au Président de la République l'avis qu'il lui avait demandé le 17 février, sur la responsabilité des magistrats et leur protection. Rappelons que cette procédure est prévue par l'article 65 de la Constitution qui énonce que "le Conseil supérieur de la magistrature se réunit en formation plénière pour répondre aux demandes d'avis formulées par le Président de la République". Il s'agit donc de conseiller celui-là même qui, selon l'article 64, est le "garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire". Dans le cas présent, le Président de la République fait état du faible nombre de saisines du CSM en matière disciplinaire et du faible nombre de sanctions prononcées, sept en 2020. D'autres auraient peut-être déduit de ces chiffres que les magistrats faisaient bien leur travail, mais le Président privilégie, lui, une vision plus quantitative de la discipline. 

 

La protection des magistrats, à peine évoquée

La lecture de l'avis laisse penser que le CSM s'est concentré sur la responsabilité des magistrats, au détriment de leur protection. Celle-ci n'est évoquée qu'à la fin, à travers des propositions, largement cosmétiques, comme celle de "renforcer la communication judiciaire institutionnelle" ou d'"élaborer une politique ministérielle de poursuites des infractions dont les magistrats sont victimes". Le code pénal prévoit déjà des sanctions aggravées lorsque des magistrats sont victimes de certains faits. Il suffirait de poursuivre systématiquement leurs auteurs, solution sans doute plus satisfaisante que la création d'une commission chargée de définir une politique ministérielle. Ajoutons la création souhaitée d'une "cellule de prévention des risques psycho-sociaux", dispositif indispensable si l'on considère que les magistrats ont besoin d'un soutien psychologique lorsqu'ils prennent connaissance du budget de la Justice.

L'essentiel de l'avis porte donc sur la "responsabilité", et l'idée est de faciliter les plaintes des justiciables et de développer les poursuites disciplinaires contre les magistrats. 

 

De la procédure au fond

 

L'état actuel du droit a l'avantage d'être précis. Il figure dans l'article 43 alinéa du statut de la magistrature : "Constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation grave et délibérée par un magistrat d'une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties, constatée par une décision de justice devenue définitive". Des poursuites disciplinaires peuvent donc être diligentées en cas de manquement à une règle de procédure. En excluant les règles de fond, cette disposition interdit toute pression sur le contenu de la décision de justice. 

Précisément, Emmanuel Macron s'est montré très clair dans sa demande d'avis, indiquant qu'il s'agit désormais de sanctionner "l'insuffisance dans l'acte juridictionnel". Certes, on doit pouvoir sanctionner un magistrat qui a pris une décision grossièrement illégale, par exemple empreinte de partialité, ou qui s'est trouvé au coeur d'un conflit d'intérêt. Mais le droit autorise déjà de telles poursuites, et l'on se souvient que trois magistrats de la Cour de cassation ont été mis en cause pour ne pas s'être déportés dans un contentieux mettant en cause un éditeur juridique qui les rémunérait pour rédiger des articles.

 

 

 

 Représentants de la loi. Adrien Barrère. 1927

La déontologie, sans définition

 

L'avis du CSM se montre beaucoup plus imprécis.  Il ne donne aucune définition de ce que pourrait être un manquement disciplinaire dans un domaine où la frontière entre la sanction et la pression peut se révéler extrêmement délicate à définir. Il emploie ainsi la notion de "déontologie", indiquant qu'elle devrait "être placée au coeur de la fonction de magistrat". Au-delà de cette formule aussi accrocheuse que vide, il est précisé qu'elle pourrait devenir un élément de l'évaluation des magistrats.

Sans doute, mais de quoi s'agit-il ? On comprend bien que la déontologie se définit généralement comme un ensemble de règles qui gèrent et guident une activité professionnelle. Dans le cas des professions de santé, les codes de déontologie ont valeur réglementaire et sont intégrés au code de la santé publique. Pour les avocats, le code de déontologie est issu de normes définies par le Barreau, solution logique si l'on considère qu'il s'agit d'une activité privée. 

L'avis du CSM se réfère, à ce stade, à une "déontologie" dont les fondements juridiques sont très imprécis. Il existe certes un "Recueil des obligations déontologiques des magistrats", rédigé par le CSM lui-même et actualisé en janvier 2019. Dès lors qu'il en est l'auteur, le CSM ne peut pas ignorer que ce "Recueil" est un bel exemple de "droit mou". Il est d'ailleurs clairement précisé que "ce Recueil ne constitue pas un code de discipline mais un guide pour les magistrats (...)". Or c'est le seul document déontologique concernant les magistrats, et voilà que ce texte qui n'est pas un "code de discipline" devrait être utilisé pour fonder des poursuites disciplinaires ! 

 

L'évaluation à 360°

 

Pour s'assurer de son respect, le CSM envisage une "évaluation à 360°". Une telle procédure a déjà été mise en place dans bon nombre d'administrations, et notamment au Quai d'Orsay. Elle repose généralement sur un questionnaire anonyme rempli d'une part par l'agent concerné qui procède ainsi à son auto-évaluation, et par les personnes avec lesquelles il travaille, ses collaborateurs directs. Un magistrat pourrait ainsi être accusé de "comportement inapproprié" ou de "management inadapté" sans savoir d'où vient l'accusation, qui demeure anonyme, du moins pour lui. Il pourrait donc aussi être sanctionné sur la base de témoignages anonymes. Ajoutons que l'on imagine mal le justiciable participer à cette évaluation du magistrat qui a jugé son affaire. Cette mesure est donc totalement inadaptéeFrémun à l'objectif affiché qui est d'établir un contrôle sur la manière dont la justice est rendue.

Encore faut-il que ce contrôle soit efficace, et l'avis se propose donc d'améliorer la procédure de mise en cause disciplinaire. Depuis la révision constitutionnelle de 2008, les justiciables peuvent saisir le CSM pour se plaindre du comportement d'un magistrat lors d'un procès, réforme mise en oeuvre effectivement depuis 2011. Il est exact que ces procédures ne prospèrent guère, parce que les justiciables se heurtent à des difficultés de preuve. 

 

L'IGJ et l'atteinte à la séparation des pouvoirs

 

Pour résoudre ce problème, le CSM propose la pire des solutions, permettant à la Commission d'admission des requêtes de recourir aux pouvoirs d'investigation de l'Inspection générale de la justice (IGJ). Le CSM a-t-il oublié la séparation des pouvoirs, pourtant consacrée constitutionnellement par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ? Créée par un décret du 5 décembre 2016, l'IGJ est une commission administrative placée sous l'autorité du ministre de la justice qui peut lui confier "toute mission d'information, d'expertise et de conseil ainsi que toute mission d'évaluation des politiques publiques, de formation et de coopération internationale". En termes très généraux, elle est chargée d'apprécier "l'activité, le fonctionnement et la performance des juridictions".  Rappelons qu'en invoquant la séparation des pouvoirs, la Cour de cassation a obtenu de n'être pas soumise au contrôle de cette commission. Les autres juridictions, relevant pourtant également de l'autorité judiciaire, n'ont pas eu cette chance.

Le CSM envisage ainsi, sans déceler aucune difficulté constitutionnelle, de confier l'enquête sur l'activité des magistrats à une autorité purement administrative. Doit-on en déduire que les magistrats ont eux-mêmes oublié la séparation des pouvoirs, ou qu'ils ont des tendances suicidaires ? La réponse à cette question doit être nuancée, si l'on considère que les magistrats sont minoritaires dans la formation plénière du CSM. 

 

Du contrôle disciplinaire au contrôle politique

 

Il reste évidemment à s'interroger sur le fondement réel de cette proposition de réforme. Le Président de la République invoquait, dans sa lettre de saisine, le faible nombre de sanctions disciplinaires prononcées à l'encontre de magistrats. Le Figaro, dans un article signé par Paule Gonzales le 28 septembre 2021, mentionne au contraire une tendance à la hausse des saisines et des condamnations disciplinaires de magistrats. Situation plutôt cocasse, si l'on considère que ces éléments proviennent du rapport d'activité du CSM pour 2020. Le CSM aurait-il des positions différentes quand il dresse le bilan de son action et quand il répond aux demandes d'avis du Président de la République ? Si l'on considère que la procédure disciplinaire ne fonctionne pas si mal dans l'état actuel du droit, on doit alors s'interroger sur la finalité de cette demande d'avis. On ne peut tout de même pas imaginer que la menace de poursuites, reposant sur des incriminations floues, pourrait être utilisée pour placer sous contrôle une magistrature jugée un peu trop indépendante, ou un peu trop sévère avec les politiques.

Sur l'indépendance des juges : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4 section 1

 

Le bracelet anti-rapprochement est rétroactif

Le bracelet anti-rapprochement est rétroactif. La Cour de cassation en a décidé ainsi dans un avis rendu le 22 septembre 2021. La demande d'avis portait sur l'application dans le temps de la loi du 28 décembre 2019 "visant à agir contre les violences au sein de la famille". Ce texte prévoit un bracelet anti-rapprochement, dispositif de surveillance électronique qui permet de géolocaliser l'auteur de violences conjugales. L'autorité judiciaire, civile ou pénale, décide d'un périmètre de protection qu'il ne doit pas franchir. S'il pénètre malgré tout dans cette zone, la victime peut ainsi être avertie et mise en sécurité, pendant que l'auteur est interpelé. Cette violation de l'interdiction peut ensuite donner lieu à des poursuites pénales.

 

Le bracelet anti-rapprochement

 

Ce dispositif, dont la mise en oeuvre a été précisée dans le décret du 23 septembre 2020, peut être ordonné en matière civile, avec l'accord de l'intéressé. En matière pénale, il peut être utilisé avant jugement, pendant le contrôle judiciaire ou après le jugement, à titre de peine. Dans ce cas, il peut intervenir pendant le sursis avec mise à l'épreuve, ou la détention à domicile sous surveillance électronique. La question posée à la Cour de cassation porte sur l'application, ou non, de ce dispositif nouveau à une personne qui a été condamnée pénalement avant la loi du 28 décembre 2019, le bracelet anti-rapprochement étant alors utilisé dans le cadre d'un aménagement de peine intervenu postérieurement. La question posée est donc celle de la rétroactivité de ce dispositif.

La Cour de cassation refuse de considérer que le bracelet anti-rapprochement s'analyse comme une peine et pourrait donc être soumis au principe de non-rétroactivité. L'avis s'appuie au contraire sur un principe général, selon lequel le principe de non-rétroactivité n'est pas d'application absolue, Il ne s'applique pas, en effet, aux lois pénales plus douces et aux lois de procédure.

 

Une loi de procédure

 

En l'espèce, le dispositif anti-rapprochement est considéré comme trouvant son fondement dans une loi de procédure. Dès sa décision du 5 juillet 1983, la Chambre criminelle considérait ainsi que la période de sûreté imposée au cours de la détention était immédiatement applicable à ceux dont la condamnation a été prononcée après la mise en vigueur du texte, quand bien même les faits à l'origine de celle-ci étaient antérieurs. L'article 112-2 du code pénal confère un fondement législatif à ce principe en affirmant que "sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur (...) les lois de compétence et d'organisation judiciaire (...), les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure (...) et enfin "les lois relatives au régime d'exécution et d'application des peine". Dans ce dernier cas toutefois, il est précisé que le principe de non-rétroactivité retrouve sa puissance lorsque les nouvelles dispositions ont pour résultat de rendre plus sévères les peines prononcées.  

 

Hippodrome de Longchamp. Prix de l'Arc de Triomphe. 2009

 

 

Une mesure de sûreté

 

Plus précisément, le dispositif anti-rapprochement est présenté comme une mesure de sûreté, c'est-à-dire une mesure préventive prise par le juge. Une jurisprudence bien établie considère qu'une telle mesure peut être appliquée aux auteurs d'infractions antérieures. La question a été posée au Conseil constitutionnel, à propos de la loi du 12 décembre 2005 qui inscrit dans le code pénal un régime de "surveillance judiciaire". Il permet de soumettre les condamnés, à leur libération, à diverses obligations, parmi lesquelles le placement sous surveillance électronique, dispositif à peu près identique au bracelet anti-rapprochement. Or la loi de 2005 prévoit l'application de la "surveillance judiciaire" aux personnes condamnées avant son entrée en vigueur. Cette disposition a été jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 8 décembre 2005.  

L'analyse de la décision montre que le Conseil constitutionnel ne se fonde pas sur l'idée qu'une loi instituant une mesure de sûreté est nécessairement une loi de procédure. Il s'appuie sur les motifs qui sont ceux du législateur, et il affirme ainsi que "la surveillance judiciaire repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité". Le but n'est pas de punir, mais de prévenir la récidive. Certes, le raisonnement pourrait être discuté, car une mesure de sureté se veut également dissuasive, exactement comme une peine. Elle est aussi, sans doute, perçue comme une sanction par celui ou celle qui se voit notifier une telle décision. Mais précisément, il appartient au législateur de prendre des mesures destinées à assurer la protection des tiers.

Mutatis mutandis, l'avis de la Cour de cassation est dans la ligne de cette jurisprudence. Le dispositif anti-rapprochement est perçu comme un instrument destiné à prévenir les violences familiales et non pas comme une sanction, d'autant que la mesure peut intervenir au civil, ou avant le jugement. C'est donc la protection des personnes qui justifie l'ordonnance d'éloignement, et le bracelet électronique n'est qu'un moyen de garantir le respect de cette mesure. Alors que les violences familiales connaissent une croissance considérable, il aurait été bien délicat pour la Cour de cassation de prendre une autre décision. Limiter le dispositif anti rapprochement aux seuls condamnés postérieurement à la loi de 2019 aurait en effet réduit considérablement son efficacité. Alors que les plaintes et les poursuites pour violences familiales connaissent une croissance considérable, cette solution était tout simplement inenvisageable.

 

Sur le principe de non-rétroactivité : Chapitre 4 section 1, § 1, C du  Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier,

 

Les "décrocheurs" devant la Cour de cassation

Dans trois décisions du 22 septembre 2021, la Chambre criminelle de la Cour de cassation examine les pourvois distincts déposés par trois militants de la cause environnementale qui avaient décroché la photographie du président de la République, exposée dans la salle des mariages de la mairie du IIe arrondissement de Lyon. Le portrait dérobé a ensuite été brandi lors d'une manifestation. 

Poursuivis pour vol en réunion, les "décrocheurs" avaient d'abord bénéficié d'une jurisprudence "de combat" du tribunal correctionnel de Lyon qui avait prononcé une relaxe le 16 septembre 2019. Le parquet avait évidemment fait appel, et la Cour d'appel avait prononcé des condamnations d'ailleurs symboliques à 500 € d'amende, avec sursis. La Cour de cassation, quant à elle, répond de manière différenciée selon les pourvois.

Deux d'entre eux sont purement et simplement rejetés. Ils reposaient sur une analyse militante reprenant l'état de nécessité invoqué par le tribunal correctionnel. Les auteurs du troisième pourvoi, et surtout leur avocat, ont pensé à invoquer un autre moyen portant sur l'étendue du contrôle des juges du fond. Leur pourvoi est accueilli en effet, sur leur motif que les juges ont omis d'apprécier si la condamnation portait une atteinte excessive à leur liberté d'expression. 

 

L'état de nécessité

 

Le tribunal correctionnel, sans doute présidé par un magistrat nostalgique de l'illustre Président Magnaud, avait prononcé une relaxe en se fondant sur l'état de nécessité. La notion est d'origine purement jurisprudentielle. Le 4 mars 1898 en effet, le "Bon Juge Magnaud", président du tribunal de Chateau-Thierry, avait acquitté Louise Ménard, une jeune femme qui avait dérobé un pain dans un boulangerie, car son enfant et elle n'avaient rien mangé depuis deux jours. Clemenceau reprit ensuite l'histoire dans L'Aurore, et le juge Magnaud, depuis lors, incarne l'état de nécessité.

Depuis cette date, l'état de nécessité a intégré l'article 122-7 du code pénal : " N'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace". L'état de nécessité permet ainsi, non pas d'atténuer la peine, mais de supprimer la culpabilité elle-même.

Devant la Cour de cassation, les auteurs du pourvoi reprennent l'analyse du tribunal correctionnel. S'appuyant sur l'"urgence climatique", ils affirment que le dérèglement climatique est un fait qui affecte gravement l'avenir de l'humanité. Le vol du portrait du président Macron est alors un moyen de lutter contre ce dérèglement. 

 

Les conditions de l'état de nécessité

 

Aucune des conditions exigées dans l'état de nécessité n'est remplie en l'espèce. La première réside dans le caractère actuel ou imminent du danger. La personne qui accomplit l'acte ne doit pas avoir d'autre ressource que de violer la loi pour écarter un danger. Dans l'affaire Louise Ménard, une femme et son enfant risquaient de mourir de faim. Les "décrocheurs" invoquent, quant à eux, une "urgence climatique". Mais si le dérèglement climatique est dangereux, ce danger n'est tout de même pas "imminent"

La seconde condition réside dans la proportionnalité de la riposte à la menace. Dans deux arrêts, du 19 novembre 2002 d'abord, puis du 7 février 2007 ensuite, la Chambre criminelle avait déjà écarté l'état de nécessité dans le cas de condamnations prononcées contre des militants écologistes qui avaient détruit des cultures d'OGM. Elle avait alors affirmé que le fauchage de ces végétaux génétiquement modifiés n'était pas l'unique moyen de lutter contre ce type de culture. Peut-être même les auteurs auraient-ils pu envisager quelques recours contentieux pour contester les autorisations d'essais de ces cultures.

Dans le cas des "décrocheurs", la situation est encore plus étrange au regard du principe de proportionnalité, qui fait entièrement défaut. Devant la Cour de cassation, ils auraient dû démontrer que le décrochage du portrait du président de la République a un impact sur le dérèglement climatique, preuve qui s'est révélée plutôt délicate. Devant l'impossibilité d'une telle preuve, deux des trois pourvois sont écartés.

 

 

Macron in the sky with diamonds. Les Goguettes. Mai 2020

 

L'atteinte éventuelle à la liberté d'expression

Reste le troisième. La décision de la Cour de cassation prend un tour plus sérieux lorsqu'elle admet le moyen reposant sur l'absence de contrôle des juges du fond : ils auraient dû examiner le bien-fondé de la condamnation au regard de la liberté d'expression des prévenus.

Sur ce plan, la Cour de cassation adopte une vision large de la liberté d'expression, directement inspirée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). A ses yeux en effet, l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme ne protège pas seulement l'expression orale ou écrite au sens étroit du terme mais aussi tout comportement visant à affirmer une opinion, ou une protestation. Encore faut-il que cette expression symbolique s'inscrive dans un débat d'intérêt général. Dans un arrêt du 12 juin 2012 Tatar et Faber c. Hongrie, la CEDH a ainsi considéré que l'accrochage de linge sale sur les grilles du parlement hongrois pour protester contre le corruption était un message symbolique relevant d'un débat d'intérêt général. 

De son côté, la Cour de cassation a repris exactement cette analyse dans une décision du 26 février 2020. Elle justifie alors la relaxe d'une Femen poursuivie pour exhibition sexuelle, parce qu'elle s'était dénudée devant la statue V. Poutine au musée Grévin, son torse portant l'inscription "Kill Putin". Son comportement s'inscrivait dans une démarche de protestation politique. De fait, les juges du fond ont alors considéré que cette condamnation constituait une ingérence disproportionnée dans l'exercice de la liberté d'expression.

La Cour d'appel devra donc se pencher de nouveau sur la situation du troisième condamné. Les juges devront se demander si la condamnation à une amende de 500 € avec sursis ne porte pas une atteinte excessive à sa liberté d'expression. A dire vrai, les chances de succès sont relativement modestes. D'une part, l'amende prononcée est vraiment d'une grande modestie, dans la mesure où elle assortie du sursis. D'autre part, il est clair que les juges ne manqueront pas de se souvenir que deux autres personnes ont été condamnées pour les mêmes faits et que leur condamnation a été confirmée, tout simplement parce que leur avocat n'avait pas eu l'idée de développer un moyen efficace. Mais quel que soit son issue, cette affaire aura eu le mérite de permettre à la Cour de cassation d'affirmer une nouvelle fois une vision large de la liberté d'expression et son attachement au débat d'intérêt général.

 

Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 section 2 du  Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier,

Remontées d'information : L'immobilisme du Conseil constitutionnel

Dans une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 14 septembre 2021, le Conseil constitutionnel réaffirme son refus de voir émerger dans notre pays un véritable pouvoir judiciaire indépendant. Saisi par la Ligue des droits de l'homme, il déclare conforme à la Constitution l'article 35 alinéa 3 du code de procédure pénale. Il énonce : "Outre les rapports particuliers qu'il établit soit d'initiative, soit sur demande du ministre de la justice, le procureur général adresse à ce dernier un rapport annuel de politique pénale sur l'application de la loi et des instructions générales ainsi qu'un rapport annuel sur l'activité et la gestion des parquets de son ressort". 

 

Les remontées d'information 

La QPC porte précisément sur ces "rapports particuliers" dont le statut juridique se révèle pour le moins incertain. C'est vrai que la circulaire du 31 janvier 2014 énonce que le Garde des Sceaux, afin de pouvoir répondre aux questions des autorités indépendantes ou des parlementaires, doit « être renseigné sur les procédures présentant une problématique d’ordre sociétal, un enjeu d’ordre public, ayant un retentissement médiatique national (…) ».  Certes, mais nul n'ignore que ces "remontées d'information" sont fort nombreuses et qu'elles portent souvent sur des affaires en cours. La situation est donc juridiquement complexe. D'un côté, la loi du 25 juillet 2013 interdit au Garde des Sceaux d'adresser aux membres du ministère public des instructions dans les affaires individuelles. De l'autre, la circulaire du 31 janvier 2014 autorise "la transmission hiérarchique de l'information". Concrètement, cela signifie que le procureur va devoir rendre compte d'une information en cours au procureur général, information transmise ensuite au supérieur hiérarchique, le ministre de la Justice

On se souvient que, dans l'affaire Fillon, ces remontées d'information avaient été perçues comme particulièrement pesantes par Eliane Houlette, responsable du Parquet national financier.  Dans son avis du 15 septembre 2020, le Conseil supérieur de la magistrature avait reconnu que cette procédure pouvait être source de "tensions" et "être source de stress". Il préconisait alors une réforme du statut des magistrats du parquet confiant le pouvoir de nomination au CSM, comme pour les juges du siège. De même demandait-il une clarification juridique de ces remontées d'information. Cette demande a été réitérée par le procureur général près la Cour de cassation François Mollins dans son allocution du 12 mars 2021.

Mais rien ne bouge, alors même que les remontées d'information sont organisées par une simple circulaire de politique pénale. M. Dupond-Moretti, qui se dit attaché à l'indépendance de la justice, n'aurait donc qu'à supprimer un paragraphe dans la circulaire de 2014 pour modifier le système. Il se garde bien de le faire, et, au contraire, il fait preuve du plus grand acharnement contre les magistrats du parquet financier, alors même que le CSM avait donc conclu à l'absence de comportement fautif. 

 

Les lauriers de César. René Goscinny et Albert Uderzo, 1972
 

Un exercice de langue de bois

La décision du Conseil constitutionnel révèle une pratique identique d'immobilisme. La décision du 14 septembre se présente comme un bel exercice de langue de bois. L'association requérante invoquait une atteinte à l'indépendance de l'autorité judiciaire. Faute d'encadrer les transmissions d'information, le droit permet aujourd'hui au ministre de la Justice d'intervenir dans le déroulement des procédures et d'exercer une pression sur les magistrats du parquet, à l'égard desquels il détient le pouvoir de nomination et de sanction. Peut-on imaginer en effet qu'un procureur ne considère pas comme une pression l'accumulation de demandes de remontées d'information, auxquels peuvent parfois se joindre quelques "conseils" donnés par le procureur général ? 

Mais le Conseil se borne à réciter la Constitution. L'article 64 de la Constitution garantit "l'indépendance de l'autorité judiciaire » dont le Président de la République est garant. Il ajoute que le parquet appartient à l'autorité judiciaire, ce qui suffit, à ses yeux, à garantir son indépendance. Il reprend donc la formulation de sa décision QPC du 22 juillet 2016, selon laquelle "le ministère public exerce librement, en recherchant la protection des intérêts de la société, son action devant les juridictions".

Il exerce ensuite son contrôle de proportionnalité en feignant d'ignorer que les "rapports particuliers" peuvent être utilisés à d'autres fins que celles de la politique pénale. Pour lui, "ces dispositions ont pour seul objet de permettre au ministre de la justice, chargé de conduire la politique pénale déterminée par le Gouvernement, de disposer d'une information fiable et complète sur le fonctionnement de la justice au regard, notamment, de la nécessité d'assurer sur tout le territoire de la République l'égalité des citoyens devant la loi". Il ajoute que le procureur est un juge impartial, et déduit de l'ensemble que ces dispositions ne portent pas atteinte à l'indépendance de l'autorité judiciaire ni à la séparation des pouvoirs, à peine mentionnée.

Cet aveuglement n'est pas sans danger. Alors que les parquets spécialisés tendant aujourd'hui à se développer, avec d'abord le Parquet national financier (PNF), puis le Parquet national antiterroriste (PNAT), ces structures risquent d'être perçues comme le bras armé de l'Exécutif, le simple instrument d'une politique. Pour ce qui est du PNF, sur lequel nous disposons de suffisamment de recul, la lutte contre la corruption qu'il a engagée est une formidable succès. Le maintien de ces remontées d'information pourrait nuire à sa crédibilité. A moins qu'il s'agisse au contraire de saboter le dispositif de lutte contre la corruption ? 

Le monologue du juge constitutionnel

Cette décision fort sommaire sur le plan juridique réduit le dialogue des juges, tant vanté par le Conseil constitutionnel, à un monologue. La Cour européenne des droits de l'homme considère, notamment dans l'arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010, que le procureur français "ne présente pas les garanties d'indépendance requises" pour être qualifié de "magistrat" au sens où l'entend l'article 5 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La Cour de cassation a repris exactement la même formule moins d'un mois plus tard, dans un arrêt du 15 décembre 2010.

Certes, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans une décision du 12 décembre 2019, a considéré que le parquet français remplissait la condition d'indépendance attachée à l'autorité juridictionnelle, et pouvait donc émettre un mandat d'arrêt européen. Mais cette solution semble fragile car la CJUE insiste en même temps sur la nécessité de garantir l'indépendance des membres du parquet. Le procureur général Français Molins a même considéré que cet arrêt était surtout "guidé par des enjeux politiques, dans un climat de défiance à l'égard de l'Union".

La situation est donc complexe. Le Conseil constitutionnel refuse de voir les atteintes à l'indépendance de l'autorité judiciaire et à la séparation des pouvoirs. La CEDH estime que le procureur n'est pas un magistrat, mais s'accommode des bricolages juridiques qui consistent à confier une partie des compétences du procureur au juge des libertés et de la détention (JLD) pour éviter la sanction européenne. La CJUE enfin préfère mettre la poussière sous le tapis, en tolérant un statut du procureur français qui va pourtant à l'encontre du principe d'indépendance auquel elle se dit attachée. Quant au droit français, il se caractérise par une alliance entre le président de la République qui n'a engagé aucune révision constitutionnelle, le Garde des Sceaux qui n'envisage pas de modifier la circulaire de 2014, et le Conseil constitutionnel qui déclare cet immobilisme conforme à la Constitution.

 

Sur l'indépendance du parquet : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4 section 1 § 1, D

 

Eric Zemmour et le libre choix du prénom

Invité de l'émission "On est en direct" animée par Léa Salamé et Laurent Ruquier le 11 septembre 2021, Éric Zemmour a déclaré que s'il était élu Président de la République, il interdirait "les prénoms non-français comme Mohammed". "On pourra toujours le donner en deuxième prénom" a-t-il précisé. Il invoquait même un fondement juridique en ajoutant : "Je rétablis la loi de 1803". 

 

La loi du 2 avril 1803

 

Éric Zemmour présente ce texte du 11 Germinal an XI comme imposait le choix de prénoms français. En réalité, il était relativement libéral et autorisait "les noms en usage dans les différents calendriers, et ceux des personnages connus dans l'histoire ancienne". 

La référence aux "différents calendriers" ne renvoie donc pas uniquement au calendrier des saints catholiques, comme semble le penser Éric Zemmour. En 1803, est même particulièrement visé le charmant calendrier révolutionnaire de Fabre d'Églantine.  Dans un arrêt du 10 juin 1981, la Cour de cassation a ainsi cassé une décision de l'officier d'état civil refusant le prénom de Cerise figurant dans le calendrier de 1794. Une autre décision du tribunal judiciaire de Paris a admis le prénom de Bergamote le 8 juillet 1975.

La possibilité d'utiliser "l'histoire ancienne" pour choisir un prénom offre également un large choix. Sous le Consulat, il est clair que le législateur songeait aux prénoms bibliques et inspirés de l'Antiquité gréco-romaine. A l'époque, une liste fut publiée pour aider les heureux parents. Ils étaient alors autorisés à appeler leur fils Dorymédon ou Théopompe, et leur fille Cuthburge ou Golinduche. Par la suite, la jurisprudence a élargi le corpus à l'ensemble des périodes historiques, et les juges ont admis des prénoms tirés de l'histoire russe ou américaine, avec notamment un Jefferson admis par la cour d'appel d'Angers le 14 septembre 1992.

Même sous l'empire de la loi de 1803, rien ne permet de penser que le prénom de Mohammed, celui-là même qu'Éric Zemmour veut interdire, aurait été considéré comme illicite. Si l'on considère la référence aux "différents calendriers", les juges ont volontiers admis la référence au calendrier grégorien pour admettre le prénom de Tatiana. Il est vrai qu'il n'existe pas de "calendrier" musulman, énumérant une liste d'un prénom par jour et il est clair que le législateur de 1803 n'avait pas envisagé cette hypothèse. Mais discriminer la population musulmane au motif qu'elle n'a pas de "calendrier" conduirait non seulement à une rupture d'égalité mais aussi à une atteinte au principe de laïcité.

De manière encore plus simple, il serait possible de considérer Mohammed comme une référence historique et culturelle. Au XIXè s., contrairement à ce qu'affirme Éric Zemmour, il n'était pas interdit de choisir un prénom dans des cultures extra-européennes. Un Président de la République a même été baptisé Sadi, parce que son grand-père, Lazare Carnot, était un grand admirateur du poète persan Saadi. Et, à l'époque, personne n'a songé à protester.

 

 Eric Hapsatou Zemmour. Les Goguettes. Octobre 2018

La loi actuelle : l'intérêt de l'enfant

Éric Zemmour reconnaît bien volontiers que la loi du 11 Germinal an XI a été abrogée, puisqu'il désire la remettre en vigueur. S'il était élu, il devrait pourtant composer avec le parlement, car le droit actuel, issu de la loi du 8 janvier 1993. Elle repose sur le libre choix des parents, et il appartient à l'officier d'état civil d'avertir le parquet si le prénom est de nature à nuire à l'enfant ou à porter atteinte aux droits des tiers. Dans ce cas, ce sera au juge aux affaires familiales de se prononcer. Cette procédure est détaillée dans la circulaire du 3 mars 1993.

La loi consacre donc une liberté du choix du prénom, liberté qui ne connaît de limite que dans les droits de l'enfant ou les droits des tiers. De fait, les cas de refus d'un prénom sont extrêmement rares. La Cour de cassation, le 5 juin 1993, a ainsi écarté Ravi et la Cour d'appel de Rennes, le 4 novembre 1996 a refusé Folavril. On pourrait aussi citer Assedic, Exocet ainsi que Babord et Tribord pour des jumeaux, que les juges ont épargné à des malheureux enfants. D'une manière générale, ce sont donc les prénoms ridicules qui sont écartés, ceux qui risquent de causer à ceux qui les portent un préjudice très lourd. C'est ainsi que la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 février 2012, a interdit l'usage du prénom Titeuf, directement inspiré d'une bande dessinée. L'intervention du juge est donc perçue comme exceptionnelle, destinée à protéger l'enfant contre la stupidité de ses parents. 

En revanche, les prénoms d'origine régionale ou étrangère ne sont pas prohibés. La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 octobre 2019 a même jugé irrecevable le pourvoi du parquet contestant l'existence d'un tilde au-dessus du n du prénom breton Fanch. Le prénom Mohammed est donc, dans l'état actuel du droit, parfaitement licite. C'est même ce que conteste Éric Zemmour, en voulant revenir au droit du Consulat qu'il suppose plus conforme à ses convictions. Un passé mythique, reconstruit, réécrit, n'est-il pas toujours préférable aux dures réalités du temps présent ?

Quoi qu'il en soit, les propos d'Éric Zemmour ont mis en lumière l'existence d'une liberté du choix du prénom. La Cour européenne des droits de l'homme considère ainsi qu'elle relève de la vie privée, depuis un arrêt Guillot c. France du 24 octobre 1996. A l'époque, mais il s'agissait du droit antérieur à 1993, la CEDH avait toutefois admis le refus par l'état civil français du prénom Fleur-de-Marie, affirmant toutefois que la liberté des parents ne subissait pas une atteinte excessive, dès lors que rien ne leur interdisait de l'utiliser dans la vie quotidienne, comme prénom d'usage. Dans l'état actuel du droit, la liberté du choix du prénom demeure donc législative. Doit-on espérer qu'Éric Zemmour soit élu, pour que la loi soit modifiée et que la question soit déférée au Conseil constitutionnel, s'il existe encore ?