La CEDH sanctionne la surpopulation carcérale... et le référé administratif

L'arrêt J.M.D. et autres rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 30 janvier 2020 condamne la France pour les conditions de détention dans des prisons particulièrement surpeuplées. Saisie par 32 détenus des établissements pénitentiaires de Fresnes, Ducos (Martinique), Nuutania (Polynésie), Nice, Nîmes et Fresnes, la CEDH voit dans leur situation une violation de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui sanctionne les traitements inhumains et dégradants. 

La surpopulation carcérale

Cette décision n'a rien de surprenant. Elle était au contraire parfaitement prévisible. La CEDH cite ainsi les rapports du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), du Comité européen pour la prévention de la torture et d'autres institutions. Tous dénoncent une situation catastrophique dans les prisons françaises. En janvier 2015, au moment du dépôt de la requêtes, le taux d'occupation du centre pénitentiaire de Ducos était de 213, 7 % en maison d'arrêt et de 124,6 % dans le centre de détention. A Nuutania, les chiffres étaient de 143 % et de 185,7 %. A Nîmes, le taux de surpopulation était de 215 %, et à Fresnes de 195,6 %. D'une manière générale, la Cour observe que cette densité n'a guère évolué de 2015 à 2019. La conséquence en est que les détenus disposaient souvent d'un espace personnel inférieur à 3 m2 et que la vétusté des cellules, la situation sanitaire et les conditions d'hygiène étaient souvent catastrophiques. 

Le surpeuplement carcéral est si important aux yeux de la Cour qu'il peut constituer, à lui seul, un traitement inhumain et dégradant au sens de la Convention (CEDH, 15 décembre 2016, Khlaifia et autres c. Italie). D'une manière générale, la Cour estime précisément que l'atteinte à l'article 3 est constituée si chaque détenu ne dispose pas d'au moins 3m2 dans une cellule collective. Il y a alors présomption d'une violation de l'article 3 et il appartient à l'Etat défendeur de démontrer l'absence d'une telle atteinte. En l'espèce, les autorités françaises ne parviennent pas à apporter d'éléments convaincants, d'autant que la CEDH observe, qu'à l'exception de la prison de Nîmes, les statistiques sérieuses font cruellement défaut. De fait, la France a déjà été condamnée, par exemple dans la décision Yengo c. France du 21 mai 2015, qui sanctionne la situation dans la prison de Nouméa. 

L'absence d'arrêt pilote

La France échappe tout de même à la procédure de l'arrêt pilote. Initiée en 2004 avec l'arrêt Broniowski c. Pologne, cette procédure permet à la Cour d'identifier des problèmes structurels sous-jacents à des affaires répétitives et de demander à l'Etat concerné de les traiter en lui indiquant quelles mesures d'amélioration doivent être envisagées. C'est donc un moyen d'accélérer les procédures car ces affaires font l'objet d'un traitement prioritaire et de poser des principes qui s'imposeront aux Etats concernés. Or, les recours adressés à la CEDH par des détenus français sont particulièrement nombreux, comme en témoigne la présente affaire qui voit joindre 32 requêtes. Et il faut bien reconnaître que la situation des prisons françaises relève de la maladie chronique

Surtout, la CEDH n'a pas hésité, dans son arrêt Iacov Stanciu du 24 juillet 2012, à utiliser la procédure de l'arrêt pilote pour condamner la Roumanie, puis l'Italie dans la décision Torregiani de janvier 2013,  deux Etats précisément mis en cause pour l'organisation même de leur système pénitentiaire. Pour le moment, la France échappe à l'humiliation de l'arrêt-pilote, procédure qui laisse entendre que l'Etat n'est pas suffisamment efficace ou volontaire pour résoudre la question de la surpopulation carcérale. L'arrêt sonne toutefois comme un avertissement car la Cour se réfère aux difficultés "structurelles" des prisons françaises. On peut penser que la prochaine étape sera l'arrêt pilote.

Mais cette question de l'encombrement des prisons ne doit pas masquer l'autre intérêt, essentiel, de l'arrêt JMB et autres. Car la France est aussi sanctionnée sur le fondement de l'article 13, pour manquement au droit à un recours effectif. La CEDH marque en effet les limites du référé-liberté, pourtant présenté par le Conseil d'Etat comme un instrument quasi-parfait de protection des droits des personnes. 

Les prisons de Nantes. Tri Yann

Le référé-liberté

Dans sa décision Ananyev et autres du 10 janvier 2012, la CEDH rappelle que le recours offert aux personnes détenues doit être de nature à empêcher la continuation de la violation de l'article 3, de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention, voire de mettre fin à une incarcération. Certes, le recours n'est pas nécessairement judiciaire et un juge administratif peut être compétent, s'il est indépendant et est en mesure de mettre fin au problème à l'origine des griefs.

Dans l'arrêt Yengo de 2015, la CEDH avait déjà observé qu'aucune juridiction française n'avait jamais ordonné la mise en liberté d'un détenu en se fondant sur le caractère inhumain et dégradant de ses conditions de détention. Certes, la Cour prend acte que des décisions contraignantes ont été prises, comme l'ordonnance du 22 décembre 2012 par laquelle le juge des référés du Conseil d'Etat ordonne la destruction des animaux nuisibles dans la prison des Baumettes.  

Mais la présente affaire montre les limites du référé pour résoudre les problèmes de surpopulation. En effet, le pouvoir d'injonction du juge a une portée limitée. Il n'est pas autorisé à exiger des mesures de réorganisation structurelle du service public pénitentiaire, mais seulement des mesures d'urgence destinées à résoudre rapidement un problème conjoncturel. Surtout, dans le cas de la surpopulation carcérale, le pouvoir du juge se heurte tout simplement à la loi qui oblige un directeur de prison à incarcérer toute personne mise sous écrou. Enfin, la CEDH observe que les injonctions du juge des référés sont parfois exécutées avec une lenteur étudiée, d'autant que les budgets consacrés au service public pénitentiaire sont clairement insuffisants. De tous ces éléments, la Cour déduit que le référé offert aux personnes détenues n'est pas un recours suffisant, au sens de l'article 13 de la Convention.

Cette analyse du référé-liberté pourrait être réalisée dans bien d'autres domaines que celui de l'administration pénitentiaire et peut-être serait-il temps de réfléchir à des procédures plus efficaces ? Quoi qu'il en soit, au-delà du caractère prévisible, la question de la surpopulation carcérale demeure posée. L'inaction des autorités françaises risque finalement de conduire à une certaine forme de dessaisissement, et la CEDH pourrait bientôt, dans un arrêt pilote, dicter les mesures à prendre. Or, l'intervention récente de la ministre de la Justice, énumérant les peines alternatives à la prison pour justifier l'inertie actuelle, semble une réponse tout à fait inadaptée. A ses yeux, il suffit en effet de vider les prisons pour lutter contre la surpopulation carcérale..

Sur les traitements inhumains et dégradants  : Chapitre 7, section 1 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

Le Conseil constitutionnel se met au vert

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 31 janvier 2020 Union des industries de la protection des plantes marquerait-elle un tournant dans la jurisprudence ? Elle affirme en effet que "la protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle". 

L'Union des industriels de la protection des plantes (UIPP) regroupe des entreprises qui produisent et vendent des produits phytopharmaceutiques utilisés dans l'agriculture. Elle pose une question prioritaire de constitutionnalité portant (QPC) sur les dispositions de la loi du 30 octobre 2018 (loi egalim) entrées en vigueur le 1er janvier 2020. Intégrées à l'article L 253-8 du code rural, elles interdisent "à compter du 1er janvier 2022 la production, le stockage et la circulation de produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives non approuvées pour des raisons liées à la protection de la santé humaine ou animale ou de l'environnement". Ce texte met en oeuvre le règlement européen du 21 octobre 2009 concernant la mise sur le marché des produits phytopharmaceutiques.

Le coup est rude pour les entreprises qui avaient l'habitude de fabriquer en France des pesticides non autorisés dans notre pays, pour les exporter en dehors de l'espace européen. Ils y voient une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre, moyen essentiel de leur QPC. Mais le Conseil, lui, fait prévaloir ce nouvel "objectif de valeur constitutionnelle".

La liberté d'entreprendre

Depuis sa décision du 16 janvier 2001, le Conseil constitutionnel affirme que la liberté d'entreprendre trouve son fondement dans l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il affirme en même temps que le législateur peut lui apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général. Par voie de conséquence, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité, dans lequel il apprécie la conciliation opérée par le législateur entre la liberté d'entreprendre et les normes de valeur constitutionnelle.

Le précédent de 2015

Tout l'intérêt de la décision réside dans le fait que le Conseil aurait parfaitement affirmer l'inconstitutionnalité de la disposition contestée en se fondant tout simplement sur sa propre jurisprudence. Dans sa décision du 17 septembre 2015, il s'était déjà prononcé sur la conformité à la Constitution de la loi du 24 décembre 2012 suspendant la fabrication, la mise sur le marché, l'exportation et l'importation de tout plastique alimentaire contenant du bisphénol A. Là encore, il était saisi par les professionnels du secteurs.

A l'époque, le Conseil constitutionnel s'était essentiellement fondé sur la protection de la santé publique qualifiée d'"exigence constitutionnelle", et fondée sur le Préambule de la Constitution de 1946 (al. 11). Il avait alors rendu une décision quelque peu byzantine. Il estimait en effet que la suspension de l'importation et de la mise sur le marché du bisphénol A ne portait pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre. En revanche, sa fabrication et son exportation "apportaient à la liberté d'entreprendre des restrictions qui ne sont pas en lien avec l'objectif poursuivi". 

Cette distinction subtile trouvait son origine dans une définition de la liberté d'entreprendre dans sa dimension en quelque sorte mondialisée. En interdisant la fabrication et l'exportation de produits à base de bisphénol A, le législateur avait, aux yeux du Conseil, provoqué une distorsion de concurrence, pénalisant les entreprises françaises du secteur. Certes, mais cela n'avait pas empêché certains commentateurs de déduire que le Conseil interdisait aux industriels d'empoisonner les consommateurs français, mais les autorisait à empoisonner les étrangers.

Il ne fait guère de doute que l'UIPP s'appuyait sur cette jurisprudence, et que ses membres entendaient se voir reconnaître le droit d'exporter en dehors de l'Europe des pesticides prohibés sur son territoire.

Audience délocalisée du Conseil constitutionnel

Les joies du monde moderne. Voutch. 2015

La santé publique

Le problème est que l'impératif de santé publique figurant dans le Préambule de 1946 se révèle d'un usage délicat pour le Conseil constitutionnel. Dans sa jurisprudence traditionnelle, il n'exerce qu'un contrôle modeste sur les restrictions à la liberté d'entreprendre destinées à protéger la santé publique. Dans sa décision QPC du 16 mai 2012 rendue à propos de la loi autorisant le prélèvement de cellules souches sur l'embryon, il affirme ainsi qu'il "ne dispose pas d'un pouvoir général (...) de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances et des techniques, les dispositions prises par le législateur". Cette formule est ensuite reprise par la décision QPC du 20 mars 2015 pour justifier la vaccination obligatoire imposée par le législateur au nom des impératifs de santé publique. 

Dans le cas de la QPC déposée par les entreprises produisant des produits phytopharmaceutiques, il ne fait guère de doute que le Conseil n'entendait pas pénétrer dans un débat technique sur leurs effets nuisibles. Il a préféré s'appuyer sur une disposition qui lui permet d'affirmer son attachement aux valeurs de l'écologie et de l'environnement, à partir d'une norme à laquelle on peut faire dire absolument ce que l'on veut.

La Charte de l'environnement

La Charte de l'environnement répond exactement à cet objectif. Issue des travaux de la Commission Coppens, elle a été intégrée en 2005 dans la Constitution. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 19 juin 2008, a considéré que "l'ensemble des droits et devoirs" définis dans ce texte "ont valeur constitutionnelle". Prudent, il a toutefois estimé que toutes ses dispositions ne pouvaient pas également être invoquées à l'appui d'une QPC.

Précisément, à propos de celles figurant dans le préambule de la Charte, le Conseil s'est déjà prononcé sur l'alinéa 7 qui affirme que " la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation". Il a certes admis la valeur constitutionnelle de cette disposition dans une décision du 10 novembre 2011 Mme Ekaterina B. Mais il a rapidement posé des limites à l'influence de ce préambule. Et son propos était alors très net : "Considérant que, si ces alinéas ont valeur constitutionnelle, aucun d'eux n'institue un droit ou une liberté que la Constitution garantit ; qu'ils ne peuvent être invoqués à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution". 

La décision du 31 janvier 2020 s'analyse ainsi comme un véritable revirement, le Conseil entendant désormais conférer un contenu au préambule de la Charte. En l'espèce, le nouvel objectif de valeur constitutionnelle énoncé par le Conseil se fonde sur les dispositions du préambule, qu'il cite dans sa décision : " L'avenir et l'existence même de l'humanité sont indissociables de son milieu naturel … l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains… la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation … afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins". 

Certes, nul ne contestera le fond d'une décision qui aura pour effet d'empêcher les entreprises d'exporter des produits toxiques vers des pays qui ne sont pas protégés par les standards européens. Il n'empêche toutefois que l'on peut faire dire ce que l'on veut à un tel discours. Et l'on finit par comprendre que, pour le Conseil, une inconstitutionnalité sur ce fondement est beaucoup plus intéressante qu'une inconstitutionnalité reposant sur des motifs de santé publique. Aucun besoin cette fois d'expertises techniques ou scientifiques, le Conseil peut faire ce qu'il veut, décider en maître ce que sera "la capacité des générations futures à satisfaire leurs besoins". 

Autant dire que la décision a un double avantage. D'une part, elle offre au Conseil, une formidable occasion d'affirmer son engagement pour l'environnement.  Son président, dont on rappellera qu'il cumule ses fonctions avec celles de président du groupe d'experts pour le Pacte mondial de l'environnement sans que cela ne choque personne, n'est certainement pas étranger à cette opération de Greenwashing. D'autre part, et cette fois, il s'agit d'une évolution bien plus substantielle, la Charte pour l'environnement offre aussi au Conseil une sorte de "couteau suisse" constitutionnel. Le flou de ses dispositions lui donne en effet l'immense pouvoir de créer à peu près n'importe quel principe, et finalement de renforcer son pouvoir. Avouons qu'apparaître comme le champion de l'écologie en accroissant sa propre puissance, c'est plutôt une habile opération.

Sur la liberté d'entreprendre : Chapitre 13, section 1 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

Le naufrage de la circulaire Castaner

Le juge des référés du Conseil d'Etat a décidé, dans une ordonnance du 31 janvier 2019, de suspendre trois dispositions essentielles de la circulaire " relative à l’attribution des nuances politiques aux candidats aux élections municipales et communautaires des 15 et 22 mars 2020 ». La circulaire Castaner, attaquée en référé par Les Républicains, le Parti socialiste, Debout la France, ainsi que par un certain nombre d'élus locaux, ressemble désormais à une coquille vide. 

On se souvient que l'objet du texte était d'établir une "grille des nuances" que les préfets devraient attribuer aux listes candidates aux municipales. Pour les scrutins se déroulant dans les communes de 9000 habitants et plus, étaient répertoriées 24 nuances politiques individuelles concernant les candidats, et 22 nuances de listes. L'ensemble de ces nuances était ensuite regroupé en six grands groupes : extrême gauche, gauche, courants politiques divers (parmi lesquels les listes régionalistes et gilets jaunes), centre (dont LaRem), droite, extrême droite. La plupart des commentateurs avaient considéré que cette "grille des nuances" avait surtout pour effet de brouiller l'analyse des résultats. Le juge des référés ne s'y est pas trompé et suspend finalement les dispositions les plus contestées.

Le recours en référé, fondé sur le premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, énonce que le juge peut suspendre la décision, ou certains de ses effet, "lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

L'urgence

La condition d'urgence est remplie, et le juge des référés observe que "l'enregistrement des candidatures aux élections municipales débute d'ici quelques jours".  La lecture de la décision laisse penser que le ministre de l'intérieur a osé invoquer l'inopposabilité aux tiers de la circulaire, dans la mesure où elle n'avait pas été publiée. Le juge des référés rappelle, quant à lui, que l'urgence s'apprécier in concreto, par rapport aux circonstances de l'espèce et il considère donc que le texte devait, en tout état de cause, être publié. Une manière élégante de dire que le ministre de l'intérieur ne pouvait tout de même pas invoquer l'irrégularité qu'il avait lui-même commise en ne publiant pas le texte immédiatement. Nemo auditur ejus propriam turpitudinem allegans.


Dans le cas présent, le doute sérieux porte sur trois éléments essentiels qui constituent autant d'erreurs manifestes d'appréciation.

Membre du gouvernement victime d'une seconde attaque du Conseil d'Etat dans la même semaine

Astérix et les Normands, René Gosciny et Albert Uderzo, 1966

Le seuil de 9000 habitants

Le juge des référés commence par sanctionner ce seuil de 9000 habitants, en deçà duquel aucune nuance n'est accordée aux listes candidates. Il s'appuie sur le termes du décret du 9 décembre 2014 relatif à la mise en oeuvre des fichiers "Application élection" et "Répertoire national des élus". Il rappelle que son article 5 interdit d'appliquer des nuances politiques aux candidats aux élections municipales dans les communes de moins de 1000 habitants. Aux yeux du ministre, cette prohibition n'empêche pas d'élargir ce seuil jusqu'à 9000 habitants.

Le juge des référés estime pourtant que ce raisonnement, digne des meilleurs jésuites, n'est pas compatible avec la finalité même du fichier qui est de permettre "aux pouvoirs publics et aux citoyens de disposer de résultats électoraux faisant apparaître les tendances politiques locales et nationales et de suivre ces tendances dans le temps". Cette finalité est d'ailleurs précisée dans la délibération du 19 décembre 2013 rendue par la CNIL à propos de ces mêmes traitements automatisés.

En l'espèce, l'élargissement du seuil à 9000 habitants conduit à ne pas attribuer de nuance politique aux candidats dans plus de 95 % des communes, et à ne pas prendre en compte les suffrages exprimés par près de la moitié des électeurs. Le juge fait d'ailleurs observer que, lors des élections municipales de 2014, il avait été possible d'attribuer une nuance "divers droite" ou "divers gauche" à 80 % des candidats dans les communes de moins de 9000 habitants.

Le juge des référés invoque ainsi, implicitement, une erreur manifeste d'appréciation constituée par ce considérable élargissement du seuil d'attribution des nuances.

 L'égalité entre les partis

Le juge des référés sanctionne également la nuance "Listes divers centre". La circulaire Castaner précisait ainsi que cette nuance serait attribuée aux listes qui auront obtenu l'investiture de LaRem ou du Modem. Une liste se déclarant "Les Républicains" pouvait donc être catapultée dans le "divers centre" si elle était soutenue par LaRem. Là encore l'opération était relativement transparente : faire apparaitre comme un succès électoral de LaRem la victoire d'une liste ayant l'étiquette "LR".

Cette logique du "en même temps", n'a pourtant pas séduit le juge des référés qui y a vu une atteinte au principe d'égalité entre les partis. Il fait observer en effet que le soutien du PS ou de LR à une liste ne permettait pas de la qualifier "divers gauche" et "divers droite", les deux partis intéressés ne tirant donc aucun bénéfice de ce soutien, dans la présentation des résultats. Cette rupture d'égalité fait naître évidemment un "doute sérieux" sur la légalité de la circulaire.

Le cas de "Debout la France"

Enfin, la dernière illégalité mentionnée par le juge des référés réside dans la nuance "extrême-droite" des listes "Debout la France". En 2014, le parti de M. Dupont-Aignan, était classé comme "divers droite". Et s'il a été qualifié d'"extrême-droite" aux législatives de 2017, c'est exclusivement parce que son président avait ouvertement rallié Marine Le Pen aux présidentielles. Mais, par la suite, Debout la France n'a plus passé aucun accord électoral avec le Rassemblement national et ses représentants au parlement européen siègent dans un autre groupe. Le requalifier aujourd'hui en "extrême-droite" constitue donc une erreur manifeste d'appréciation.

La circulaire Castaner est ainsi vidée de son contenu par un juge des référés extrêmement sévère. Pour reprendre une formule chère au commissaire du gouvernement Kahn, on peut se demander si les erreurs relevées ne s'analysent pas comme des "erreurs manifestes de courtoisie", cachant en réalité un détournement de pouvoir. Disons le franchement, l'élargissement du seuil n'avait pour objet de disposer de résultats électoraux fiables, mais plutôt de masquer l'absence d'implantation de LaRem dans les zones rurales. De même, la possibilité pour LaRem d'attirer dans sa nébuleuse toutes les listes auxquelles elle donne son soutien, même si elles revendiquent une autre étiquette politique, visait, à l'évidence, à masquer un éventuel échec électoral en "gonflant" artificiellement les résultats du parti présidentiel. La manoeuvre était grossière, et le juge des référés n'a pas été dupe.

Le crime de Mila

Mila a seize ans et elle est aujourd'hui insultée, menacée de mort, déscolarisée, obligée de vivre en paria pour avoir osé s'en prendre directement à l'islam. Quel est son crime ? Comme beaucoup d'adolescents de son âge, elle a un compte Instagram, où elle partage sa passion de la musique. Selon le magazine Marianne, un internaute lui a alors fait des avances de plus en plus pressantes, et elle lui a répondu un peu sèchement en se déclarant ouvertement homosexuelle. Il l'a alors accusée de racisme et d'islamophobie, propos repris par bon nombre d'internautes. Elle reçoit bientôt une multitude de messages, l'accusant d'avoir insulté "notre dieu Allah, le seul et l'unique" et lui souhaitant de "brûler en enfer". Ses données personnelles sont diffusées sur les réseaux sociaux, les appels au viol et au meurtre se multiplient.

Excédée, Mila, avec les mots de ses seize ans, finit par répondre : « Je déteste la religion, le Coran il n'y a que de la haine là-dedans, l'islam c'est de la merde, c'est ce que je pense (...) Je ne suis pas raciste, pas du tout. On ne peut pas être raciste envers une religion. Votre religion, c'est de la merde, votre Dieu, je lui mets un doigt dans le trou du cul, merci, au revoir ». 

Ces mots, diffusés sur les réseaux sociaux, constituent tout le crime de Mila. Et elle a bien peu de défenseurs. L'Observatoire de la laïcité fait preuve d'un mutisme remarquable, mais prévisible. De son côté, le délégué du Conseil français du culte musulman (CFCM), déclare à Sud Radio : "Qui sème le vent récolte la tempête". Autrement dit, elle l'a bien cherché, discours qui n'est pas sans rappeler les tristes jours qui ont suivi l'attentat contre Charlie Hebdo. Heureusement, Ghaleb Bencheikh, président de la Fondation de l'islam de France, déclare, quant à lui : " La liberté d'expression et d'opinion est un droit absolu dans notre pays. Elle ne souffre aucune tergiversation. Menacer une personne de mort est extrêmement grave, en particulier lorsqu'il s'agit d'une mineure".

Ghaleb Bencheikh se place ainsi sur le terrain du droit, et il convient en effet de se demander quel crime Mila a donc bien pu commettre.

Le blasphème

Ecartons d'emblée le blasphème qui, considéré comme une infraction pénale, apporte la protection judiciaire de l'Etat à une ou plusieurs religions. A cet égard, son incrimination constitue la négation de la séparation des églises et de l'Etat, la négation aussi du principe de laïcité. C'est la raison pour laquelle la dernière tentative pour sanctionner pénalement le blasphème en France remonte à la Restauration, plus précisément sous le règne de Charles X.

Le projet de loi sur le sacrilège, en 1825, prévoyait la condamnation à mort par décapitation, après avoir eu la main coupée, de tout profanateur, notamment lorsque la profanation touchait des hosties consacrées. Après débats, ce châtiment fut finalement adouci en peine de mort, après amende honorable. La loi se heurtait cependant à l'opposition des doctrinaires qui y voyaient une atteinte intolérable à la séparation du temporel et du spirituel. Lanjuinais affirmait que la loi n'a pas à sanctionner les offenses à Dieu, dont lui seul est juge. Quant à Benjamin Constant, de religion protestante, il refusa de la voter au motif qu'elle établissait des incriminations différentes pour le vol d'un vase sacré vide et celui d'un ciboire contenant des hosties consacrées. Il affirmait que ce texte reposait sur une croyance qu'il ne partageait pas, et qu'il avait le droit de ne pas partager. La loi fut finalement votée mais jamais réellement appliquée et elle disparut avec la Révolution de 1830.

Le projet de loi, ironiquement qualifié "de justice et d'amour" de 1827 visait, quant à lui, à museler la presse, en particulier en cas de propos offensants pour la religion. Concrètement, il s'agissait purement et simplement de soumettre toute publication à l'autorisation préalable du ministre de l'intérieur. Il fut voté, mais tellement modifié par la Chambre des pairs que le gouvernement Villèle décida finalement de retirer le texte.  Ce projet de 1827 constitue la dernière tentative du droit français pour sanctionner juridiquement le blasphème.

Les Indégivrables. Xavier Gorce, avril 2019

Le blasphème "modernisé" 

S'il a disparu du droit français, le blasphème semble faire une timide réapparition dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Dans l'arrêt Murphy c. Irlande du 10 juillet 2003, la CEDH admet la survivance d'une loi sur le blasphème en Irlande, à la condition d'en réserver l'usage aux seuls croyants de la religion chrétienne. Plus récemment, dans son arrêt E.S. c. Autriche du 25 octobre 2018, elle ne voit pas d'atteinte à la liberté d'expression dans l'infraction de "dénigrement de doctrine religieuse", figurant dans l'article 188 du code criminel autrichien et passible d'une peine de six mois d'emprisonnement. Dans les deux cas cependant, la Cour reconnaît qu'il s'agit d'Etats dont la population pratique massivement la religion catholique. Et, heureusement, aucun texte de cette nature n'existe en droit français.

Le principe demeure donc celui posé dans l'arrêt Otto-Preminger Institut c. Autriche du 20 septembre 1994, qui affirme que les croyants "doivent tolérer et accepter le rejet par autrui de leurs croyances religieuses et même la propagation de doctrines hostiles à leur foi". Bien plus, ils doivent aussi tolérer le discours provocateur. La Cour admet en effet que l'article 10 de la Convention, celui-là même qui consacre la liberté d'expression, protège aussi les propos qui "heurtent, choquent ou inquiètent", quel que soit le message considéré (Par exemple : CEDH, 25 juillet 2001, Perna c. Italie). Il ne fait guère de doute que les propos de Mila peuvent heurter les personnes de confession musulmane, mais elles doivent admettre, comme chacun d'entre nous, que la liberté d'expression ne peut exister que si elle protège précisément les discours que nous n'aimons pas entendre.

Si Mila ne peut pas être poursuivie pour blasphème, il n'en demeure pas moins que le procureur de la République de Vienne annonce l'ouverture de deux enquêtes. L'une concerne les appels au meurtre dont Mila est victime, l'autre, pour provocation à la haine raciale, est dirigée contre Mila.

La provocation à la haine raciale

Mila est-elle coupable de provocation à la haine raciale, délit prévu par l'article 24 al. 7 de la loi du 29 juillet 1881 ? En dépit de la violence des propos tenus, rien n'est moins certain. Selon la Cour de cassation, par exemple dans un arrêt du 7 juin 2017, cette infraction n'est caractérisée que "si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés tendent à inciter le public à la discrimination, à la haine ou à la violence ou un groupe de personnes déterminées". Elle en déduit que le fait de considérer la naturalisation des étrangers présents sur le territoire comme une "invasion", et d'illustrer l'article par la photo d'un buste de Marianne recouvert d'un voile islamique, peut "légitimement heurter les personnes de confession musulmane", mais n'emporte aucune "exhortation à la discrimination, à la haine ou à la violence à leur égard".

La jurisprudence de la Cour européenne n'est guère différente. Elle sanctionne le "discours de haine", dès lors qu'il comporte une incitation réelle et sérieuse à l'extrémisme. Tel est le cas d'un dessin publié dans un hebdomadaire basque le 13 septembre 2001, qui faisait l'apologie des  attentats de New York survenus deux jours auparavant (CEDH, 2 août 2008, Leroy c. France). Tel n'est pas le cas, en revanche, d'un dessin humoristique, simplement provocateur. La Cour estime alors que la liberté d'expression doit s'exercer pleinement, y compris lorsque les propos  tenus risquent de "heurter, choquer ou inquiéter" autrui, lorsqu'ils "comportent une certaine dose d'exagération ou de provocation".

La provocation est donc protégée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit la liberté d'expression. Les idées peuvent circuler librement, y compris celles qui déplaisent ou qui dérangent, et celles que les croyants considèrent comme blasphématoires. Or que dit Mila ? Elle prend bien soin de distinguer la religion musulmane qu'elle critique violemment de ceux qui la pratiquent. Elle affirme clairement : "Je ne suis pas raciste, pas du tout. On ne peut pas être raciste envers une religion". Il n'y a donc aucune provocation, aucune incitation à la haine ou à la violence contre des personnes. Il y a seulement une adolescente de seize ans qui n'en peut plus du harcèlement dont elle est victime et qui en voit la cause dans l'obscurantisme religieux.

Il ne reste plus qu'à espérer que les poursuites dirigées contre les harceleurs, soigneusement cachés derrière des pseudonymes, aboutiront rapidement. Ceux qui ont menacé de mort une jeune femme de seize ans doivent être identifiés et poursuivis. Il est important que la justice passe, pour montrer que nous vivons dans un pays qui reconnaît la liberté d'expression, le droit au blasphème, le droit de critiquer les religions. Mila, du haut de ses seize ans, n'a rien fait d'autre qu'exercer ce droit, comme l'avait fait Charlie-Hebdo en publiant les caricatures de Mahomet. Elle ne doit donc pas être poursuivie, mais protégée.



 

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10, Section 1 du manuel de Libertés publiques sur internet

La circulaire Castaner : 22 nuances de cris

La Chaine Public-Sénat doit être remerciée car elle vient de suppléer efficacement à la négligence de l'Exécutif en matière de transparence administrative. Elle publie en effet sur son site la circulaire " relative à l’attribution des nuances politiques aux candidats aux élections municipales et communautaires des 15 et 22 mars 2020 », circulaire qui, mystérieusement, n'avait pas été rendue publique. Une fois connue, la circulaire n'a pas manqué de susciter les cris scandalisés des élus locaux d'opposition, qui se préparent à la contester devant le Conseil d'Etat.

22 nuances de listes

Ce texte établit une "grille des nuances" que les préfets devront attribuer aux listes candidates aux municipales. Pour les scrutins se déroulant dans les communes de 9000 habitants et plus, sont ainsi répertoriées 24 nuances politiques individuelles concernant les candidats, et 22 nuances de listes. L'ensemble de ces nuances est ensuite regroupé en six grands groupes : extrême gauche, gauche, courants politiques divers (parmi les quels les listes régionalistes et gilets jaunes), centre (dont LaRem), droite, extrême droite. Certes, on peut évoquer le côté artificiel de d'une classification qui place Europe Ecologie Les Verts à gauche, et les autres listes écologistes parmi les "divers". On pourrait aussi se demander si Debout la France peut justement est classé à l'extrême-droite, alors que certains élus Les Républicains développent des programmes proches, et sont, eux classés à droite.

Les commentateurs ont déjà envisagé l'aspect strictement politique de ce texte. Il est évident que sa finalité est de brouiller l'analyse politique des résultats du scrutin. Le texte précise ainsi que la nuance attribuée aux listes par le préfet "doit être distinguée de l'étiquette politique (...). La nuance est attribuée de manière discrétionnaire par vos services (...) Il est tout à fait possible qu'elle soit différente de l'étiquette librement déclarée par le candidat". 

Comment parvenir à un tel prodige ? En utilisant comme critère l'investiture ou les investitures, voire le simple soutien dont bénéficient les listes. Le ministre précise ainsi que la nuance "Divers centre" sera attribuée aux listes qui auront obtenu l'investiture de plusieurs partis, dont LaRem ou le Modem. Une liste qui se déclare "Les Républicains" sera donc récupérée par LaRem si elle a lui a donné son investiture, ou son soutien. Bref, tout le monde se retrouve au "centre", en compagnie de LaRem. On peut ainsi envisager un vrai succès électoral, au moins sur le papier.

Complainte du candidat aux municipales d'une commune de moins de 9000 habitants
Qui suis-je ? Guy Béard. Archives INA, 9 février 1967

Les communes de moins de 9000 habitants

Mais le problème le plus grave est ailleurs, dans le fait que les listes présentes dans les communes de moins de 9000 habitants sont exclues de toute classification. S'il est vrai que la pratique des nuances par le ministère de l'intérieur n'est pas récente, on observe tout de même qu'en 2014, l'élargissement du scrutin de liste avait conduit à n'exclure de la classification que les communes de moins de 1000 habitants. A l'époque, cette pratique avait paru normale car les candidats aux élections municipales dans ces petites communes se revendiquent généralement de l'intérêt local. Mais la situation est évidemment bien différente lorsque la commune se rapproche du seuil des 9000 habitants.

En 2020, cette exclusion concerne 96 % des communes, et plus de la moitié de la population. Pour ne prendre qu'un exemple, le département de l'Ain ne compte que dix communes de plus de 9000 habitants sur 393 villes et villages. Sur l'ensemble de la France, les résultats des élections municipales seront donc présentés à partir de ceux de 4 % des communes. On comprend évidemment que LaRem n'a pas très envie de diffuser des résultats qui mettraient en lumière sa faible implantation dans les zones rurales. 

Les mobiles politiques sont transparents et pourraient suffire à expliquer les réticences du ministre à publier la circulaire. La justification juridique, de son côté, semble très peu élaborée. 

Pour les nuances attribuées dans les communes de 9000 habitants, la circulaire se borne à mentionner que "la grille des nuances est dépourvue de tout effet juridique". A l'appui de cette affirmation, elle cite l'arrêt Parti des travailleurs rendu par le Conseil d'Etat le 2 avril 2003. La lecture de cette décision montre pourtant qu'elle dit précisément le contraire : "Considérant que la grille contestée a été utilisée pour présenter les résultats des élections législatives de 2002 ; qu'elle a ainsi produit des effets et continue de constituer la référence lorsque les résultats de ces élections sont rappelés (...)". Elle ajoute ensuite que la qualification du Parti des travailleurs à l'extrême-gauche de l'échiquier politique n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation. Non seulement le nuancier a des effets juridiques, mais il est susceptible de recours.

La sincérité du scrutin

Dans le cas de la circulaire de 2020, la question est donc celle de l'éventuelle erreur manifeste d'appréciation, puisque c'est effectivement le contrôle exercé par le Conseil d'Etat. La jurisprudence antérieure se réduit au contentieux électoral, celui qui a lieu non pas avant, mais après les élections. Certains candidats battus ont en effet considéré que l'attribution d'une nuance politique avait eu pour effet de vicier la sincérité du scrutin. Jusqu'à aujourd'hui, le Conseil d'Etat n'a annulé aucune élection sur ce fondement, mais il a toutefois défini des critères de nature à justifier une éventuelle annulation.

Le premier d'entre eux, comme toujours en matière électorale, est le faible écart de voix. Il ne saurait évidemment concerner un recours contre la circulaire de 2020, qui peut être antérieur au scrutin, et ne concerne pas une élection particulière. Le second critère est beaucoup plus intéressant, et se trouve tout entier dans un phrase que le Conseil d'Etat reprend dans tous les arrêts concernés, par exemple dans la décision du 17 novembre 2010 : " Il ne résulte pas de l'instruction que cette nuance ait reçu un écho dans le débat électoral". En effet, la sincérité ne peut être atteinte si les électeurs n'ont pas eu connaissance de cette nuance ou ne s'y sont pas intéressés. Or précisément, malgré les tentatives du ministre de l'intérieur pour que la circulaire passe inaperçue, elle est aujourd'hui connue, diffusée et débattue. Elle a donc reçu "un écho dans le débat électoral".

Le principe de pluralisme

Au-delà de la sincérité du scrutin, c'est aussi le principe constitutionnel de pluralisme des courants d'opinion qui est en cause, et cette fois le problème concerne l'ensemble des communes françaises, quelle que soit leur population. L'article 4 de la Constitution énonce en effet que "la loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation". Là encore, les décisions concernent l'annulation de consultations électorales, mais on a vu le Conseil d'Etat confirmer celle de Vitrolles en 1996, en se fondant précisément sur le non respect du principe de pluralisme des opinions. Les principales chaines de télévision avaient en effet réalisé plusieurs reportages sur cette consultation, en oubliant systématiquement de mentionner la candidature du requérant.

Pour apprécier l'éventuelle atteinte au principe de pluralisme, le Conseil d'Etat devra inverser l'analyse. L'attribution d'une nuance politique est-elle un pouvoir discrétionnaire du ministre ou constitue-t-elle un droit des candidats ? Une tête de liste Les Républicains qui se voit rangée parmi les centristes parce qu'il a reçu le soutien de LaRem ne peut-il invoquer une atteinte à son droit d'affirmer une position politique, quand bien même certains de ses colistiers ne seraient pas membres du même parti ? En tout état de cause, s'il est élu, il sera ensuite un maire Les Républicains. N'aurait-il pas été possible de situer cette liste à droite, le soutien LaRem n'étant pas nécessairement incompatible avec une telle qualification ? De son côté, le maire d'une commune d'une centaine d'habitants n'a-t-il pas le droit de voir respecter son étiquette politique, s'il a choisi d'en afficher une ?

Le Conseil d'Etat pourrait consacrer un droit au respect de l'affichage politique d'une liste aux élections municipales, élément du principe de pluralisme. Aura-t-il le courage de le faire ? Nous allons le savoir rapidement, car deux candidats Les Républicains, précisément dans l'Ain, ont déposé une demande de référé. A suivre.

La comparution dans un box vitré : quelques précisions de la CEDH

Depuis 2017, les avocats français protestent contre la tendance qui consiste à sécuriser toujours davantage les salles d'audience. Le box des accusés a ainsi été modifié, pour mettre en place un espace vitré les séparant physiquement de la salle d'audience. Ils communiquent alors par micro avec les juges, et par des interstices plus ou moins larges avec leur avocat. De tels dispositifs relèvent de l'architecture de la salle d'audience, et sont dus à l'initiative du ministère de la justice. 

Dans un premier temps, ils ont été adoptés, au cas par cas, dans le but de protéger un accusé particulièrement susceptible d'être la cible d'un attentat. Il n'est pas surprenant que le premier à comparaître derrière une vitre ait été Klaus Barbie, en 1987. Encore ne s'agissait-il que d'une vitre blindée placée devant Barbie, sans qu'il soit enfermé. Aujourd'hui, l'accroissement de la menace terroriste et la crainte des évasion ont conduit à faire de cet équipement un élément permanent de la salle d'audience, certes destiné aussi à protéger l'accusé, mais qui peut avoir pour conséquence de l'isoler, voire d'influencer les jurés en le présentant comme déjà enfermé, en quelque sorte déjà condamné.

L'affaire Ioukos

L'arrêt rendu le 14 janvier 2010 Khodorkovskiy et Lebedev c. Russie par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) énonce les critères gouvernant l'usage d'un tel équipement, pour qu'il soit jugé conforme aux exigences du droit au procès équitable, garanti par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Le litige soumis à la CEDH porte sur le second procès de deux anciens dirigeants de Ioukos, L'arrêt du 14 janvier 2019 condamne, sans surprise, une procédure menée en violation manifeste du droit à un juste procès, les avocats des accusés n'ayant pas obtenu du juge l'autorisation d'interroger les témoins, et n'ayant pas eu communication de certains rapports d'expertises et d'éléments à décharge. En clair, le procès a été mené uniquement à charge, et les droits de la défense ont été largement bafoués.

Une condamnation sans surprise qui ne présenterait qu'un intérêt modeste, si elle ne s'étendait à la comparution des requérants dans une cage de verre qui n'offrait aucune confidentialité des échanges avec leurs avocats. 

Les cages de verre devant la CEDH

 

D'une manière générale, la CEDH se déclare consciente des nécessités d'assurer la sécurité dans le prétoire, particulièrement dans le cas d'affaires sensibles. Dans un arrêt Ramishvili et Kokhreidze c. Georgie du 27 janvier 2009, elle affirme que l'organisation de l'audience doit présenter toutes les garanties montrant que les débats se dérouleront dans la sérénité et conformément au droit à un juste procès. De même, la communication de l'accusé avec son avocat doit être parfaitement libre. L'arrêt de Grande Chambre Sakhnovski c. Russie, rendu le 2 novembre 2010, affirme avec force qu'"aucune restriction éventuellement apportée aux relations entre des clients et leurs avocats, qu'elle soit implicite ou expresse, ne doit faire obstacle à l'assistance effective d'un défenseur à laquelle un accusé a droit. Nonobstant les difficultés et restrictions possibles, l'importance attachée aux droits de la défense est telle que le droit à l'assistance effective d'un défenseur doit être respecté en toute circonstance". Enfin, la décision Yaroslav Belousov c. Russie du 4 octobre 2016 fait une synthèse de cette jurisprudence en l'appliquant à l'usage d'un box de verre, dont il est précisé qu'il ne saurait entraver le procès équitable et la présomption d'innocence.

Cette importance accordée aux droits de la défense conduit la Cour à n'admettre des restrictions à la participation du requérant aux débats ou à sa communication avec ses défenseurs que lorsqu'elles sont nécessaires et proportionnées aux risques spécifiques que présente le procès. Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la comparution des accusés dans un box de verre n'est pas liée à un risque spécifique, mais relève d'une organisation de pure routine. Les juges n'ont pas cherché à améliorer la relation des acuser avec leurs avocats, alors même que le procès Ioukos a duré plus d'un an.

La CEDH ne condamne pas, en soi, l'utilisation de ces installations de verre. Elles peuvent être utilisées si la sécurité l'impose et si la communication avec l'avocat est assurée dans les conditions habituelles de confidentialité.

Les oiseaux qu'on met en cage. Notre Dame de Paris. 1998

Hélène Ségara et Garou

La pratique française : la police de l'audience

 

La pratique française est-elle conforme à cette jurisprudence ? Le code de procédure pénale se borne à affirmer, dans son article 318 que "l'accusé comparaît libre et seulement accompagné de gardes pour l'empêcher de s'évader".  De son côté, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité, n'a pas jugé bon, le 28 novembre 2018, de demander au Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité de ces dispositions, comme fondement de l'usage d'un box vitré.

Sur le fond, la Cour de cassation a soigneusement évité de prendre une position de principe. Dès une décision du 15 mai 1985, elle avait considéré que des accusés peuvent comparaître dans un "enclos de verre", dès lors qu'ils sont libres de leurs mouvements, et que des aménagements sont prévus pour qu'ils puissent communiquer librement et secrètement avec leur conseil. Sa jurisprudence a aujourd'hui évolué, et elle renvoie désormais la décision au président de la Cour d'assises qui exerce la police de l'audience, précision qu'elle avait déjà mentionnée dans son arrêt du 28 novembre 2018. Il appartient donc au président  "de choisir les aménagements de sécurité les plus appropriés à une affaire donnée, en tenant compte de la nécessité de préserver une bonne administration de la justice, l'apparence d'une procédure équitable ainsi que la présomption d'innocence", compte tenu des nécessités liées à la sécurité de l'audience. Cette formulation est celle d'un arrêt du 10 avril 2019 qui se réfère explicement à la jurisprudence Yaroslav Belousov de la CEDH.

Ce renvoi à la police de l'audience permet au droit français de ne pas se heurter à la jurisprudence de la CEDH. Les présidents de Cour d'assises n'hésitent pas à faire usage de cette faculté et l'on a vu, par exemple, le président de la Cour d'assises de Pontoise ordonner, en 2017, l'extraction du box de verre d'un homme accusé de viol sur mineur de quinze ans. Le juge observe en effet que l'accusé "comparaît dans un box recouvert d'une grille, entièrement fermé par des vitres, dont les seules ouvertures sont deux bandes longitudinales, disposées à une vingtaine de centimètres l'une de l'autre, d'une hauteur de quinze centimètres chacune, situées sur l'intégralité de la longueur de la paroi frontale de celui-ci, la plus basse des deux se trouvant à moins d'un mètre du sol ; qu'un tel aménagement oblige l'accusé à une gesticulation particulière, tout aussi mal aisée que peu discrète et encore moins secrète, pour communiquer avec son avocat ; que la configuration de ce dispositif de sécurité limite et empêche confidentialité ou secret de cette dernière, ce qui constitue une entrave manifeste à la liberté de sa défense".   

Une fâcheuse improvisation

 

La formulation de la décision est accablante. En l'espèce, il ne s'agissait plus d'un box de verre mais d'une cage non équipée pour satisfaire aux obligations posées par la CEDH. La question demeure ainsi posée d'une pratique initiée par le ministère de la justice, mais qui donne l'impression d'une improvisation totale. Aucune réflexion globale ne semble avoir été diligentée sur cet équipement, conçu de manière différente selon les cours d'assises par des architectes sans doute mal informés des contraintes liées au juste procès. Pourquoi ne pas avoir organisé une concertation entre tous les acteurs concernés ? Mystère.