Censure et autodafés à l'Université : la nouvelle Inquisition

La liberté d'expression est aujourd'hui menacée, et la menace ne vient pas d'un Etat dictatorial. Elle vient de petits groupes militants, désireux de faire taire ceux qui ne professent pas leurs idées, ou tout simplement d'une condamnation prononcée sur les réseaux sociaux et dans les médias. Le plus inquiétant est que cette nouvelle Inquisition s'exerce, au nom d'une vertu auto-proclamée, à l'encontre de l'Université, espace qui ne peut vivre sans liberté d'expression.

Des actes de censure

Le 25 mars 2019, La pièce d'Eschyle, Les Suppliantes, n'a pu être jouée en Sorbonne. Conformément à la tradition antique, certains acteurs portaient des masques noirs, et des groupuscules se réclamant de l'anti-racisme ont purement et simplement empêché le spectacle. Fin octobre, l'université de Paris 1 annulait la conférence de Mohamed Sifaoui, qui devait faire une conférence sur la prévention de la radicalisation. Il était évidemment accusé d'"islamophobie". En même temps, le 25 octobre, l'université de Bordeaux annulait une intervention de Sylviane Agacinski sous la pression de groupuscules féministes. Enfin, François Hollande, invité à l'université Lille 2 pour présenter son livre "Répondre à la crise démocratique" a dû annuler son intervention, l'amphithéâtre ayant été envahi par des groupes violents qui se sont livrés à un véritable autodafé en déchirant les exemplaires de l'ouvrage. 

Dans certains cas, les présidents d'université ont cédé facilement à l'intimidation en annulant l'intervention contestée sans trop essayer de résister et parfois même en affichant une belle compréhension à l'égard des inquisiteurs. Dans d'autres hypothèses, et notamment celles de la représentation des Suppliantes et de l'intervention de François Hollande, ils ont cédé à la force, n'ayant pas les moyens matériels de maintenir l'ordre.

Le sentiment est alors celui de l'impuissance de l'Université, incapable de protéger la liberté d'expression.  Or rien ne lui interdit de demander l'aide de la force publique pour imposer son respect.

La "franchise universitaire"

 

La notion de "franchise universitaire" est souvent invoquée, à l'appui d'une affirmation selon laquelle les forces de police n'auraient pas le droit de pénétrer dans une enceinte universitaire. Il est vrai qu'au XIIè siècle, l'Eglise accorda à l'Université le privilège d'exercer sa propre police, la mettant à l'abri du pouvoir temporel exercé par les archers royaux. A la suite d'une grève estudiantine de 1229, (il y en avait déjà), la bulle Parens scientarum fulminée par le pape Grégoire IX en 1231 a ensuite donné un fondement juridique à ce privilège. Encore s'agissait-il d'un fondement de droit canon, lié aux origines religieuses de l'Université parisienne, et plus précisément de la Sorbonne. La sécularisation de cette franchise universitaire intervient avec le décret du 15 novembre 1811 portant régime de l'Université impériale. Son article 157 énonce que "hors les cas de flagrant délit, d'incendie ou de secours réclamés de l'intérieur, (...) aucun officiel de police ne pourra s'y introduire s'il n'en a l'autorisation spéciale de nos procureurs". La police peut ainsi pénétrer dans l'université, à la condition que son intervention soit demandée, soit par les autorités académiques, soit par les procureurs du roi.

La situation n'a finalement guère changé. La loi Pécresse du 10 août 2007 que le président de l'université "est responsable du maintien de l'ordre et peut faire appel à la force publique dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat" (art. L 712-2 c. éduc.). Elle donne ainsi un fondement législatif au décret du 31 juillet 1985 relatif à l'ordre dans les enceintes et locaux des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel qui précise que "le Président d'Université (...) est responsable de l'ordre et de la sécurité dans les enceintes et locaux affectés à titre principal à l'établissement dont il a la charge".

"Toutes mesures utiles"

 

Dans le cadre de cette police spéciale, le président de l'université peut prendre "toutes mesures utiles". Il peut donc demander l'aide des forces de police, mais il peut aussi annuler la conférence qui fait débat ou la pièce de théâtre contestée. Le problème est que le choix entre les deux décisions n'est pas totalement discrétionnaire. Le juge administratif, conformément à la célèbre jurisprudence Benjamin de 1933, exerce en effet un contrôle maximum sur une décision administrative portant une interdiction générale et absolue d'exercer une liberté. 

Il estime qu'une telle interdiction ne peut intervenir que si, et seulement si, l'autorité n'a pas d'autre moyen pour garantir l'ordre public. En l'espèce, il ne fait guère de doute que l'annulation d'une conférence ou d'une pièce de théâtre sous la menace physique de manifestants violents est certainement légale, dès lors que le président de l'université n'avait pas nécessairement pu anticiper l'attaque contre la liberté d'expression. Il se trouve alors dépourvu de moyens efficaces pour ramener l'ordre et peut donc annuler.

Le plus souvent, hélas, les présidents cèdent à la première menace. Voulant à tout prix éviter désordres et destructions, ils font état de plaintes d'étudiants, voire d'enseignants sans doute peu attachés à la liberté d'expression. Parfois même, ils déclarent les comprendre et suppriment une liberté pour, soi-disant, apaiser l'esprit. Derrière ce discours désormais bien rodé, sa cache une capitulation en rase campagne. En cédant à l'intimidation, ces présidents donnent une victoire à des petits groupes qui ne représentent qu'eux-mêmes et qui entendent installer leur terreur sur les campus.

Le problème est que cette attitude est illégale, précisément parce qu'à ce moment là, il est encore temps de placer la représentation théâtrale ou la conférence sous protection policière. Si le président ne le fait pas, cela signifie qu'il n'a pas usé de tous les moyens possibles pour garantir l'ordre public, attitude qui peut être sanctionnée par le juge administratif.

Elle peut même être sanctionnée en référé, dès lors que la liberté d'expression est évidemment une "liberté fondamentale" au sens de l'article L 521-1 du code de la justice administrative. En mars 2015, le président de l'université Paris 1 avait préféré annuler une exposition d'oeuvres d'étudiants en arts plastiques, parmi lesquelles deux "ayant un rapport avec l'islam". Le président invoquait des menaces relayées par la préfecture de police, mais s'il a fait appel aux forces de police, c'était pour protéger le décrochage des oeuvres. Les artistes victimes de cette annulation ont donc saisi le juge des référés du tribunal administratif de Paris.

Courage Fuyons, 1979, Yves Robert. Affiche de Savignac

Un éléphant terrorisé par une souris

 

Dans une ordonnance du 16 mars 2015, celui-ci observe que les échanges de courriels avec la préfecture de police ne mentionnent aucune menace réelle pour l'ordre public et que les oeuvres contestées "n'apparaissent pas comme susceptibles de provoquer des réactions de même nature que celles ayant été constatées à la suite de la publication des caricatures de Mahommet", d'autant qu'elles étaient exposées "par un artiste dont la notoriété est encore faible, dans une galerie s'adressant à un public averti". Autant dire que le président de Paris 1 est présenté par le juge comme un éléphant terrorisé par une souris. In fine, il se voit enjoindre d'organiser l'exposition et donc de garantir la liberté d'expression artistique.

Cette décision est importante. Elle montre que la liberté d'expression ne doit pas être abandonnée à autrui. Les victimes de telles atteintes ne doivent pas hésiter à saisir le juge car elles ne protègent pas seulement leur liberté contre de petits inquisiteurs mais aussi celle des autres. Le débat démocratique ne peut  en effet se développer qui si chacun peut s'exprimer sans craindre la dictature d'une minorité. En même temps, les présidents d'université seront sans doute moins tentés de céder aux pressions s'ils ont le sentiment que l'ensemble de la communauté universitaire est prête à résister. L'Université doit désormais montrer qu'elle n'est pas un ventre mou, et qu'elle ne peut tolérer censure et autodafés car, comme l'écrivait justement Henrich Heine, "là où l'on brûle des livres, on finit aussi par brûler des hommes".

Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 du manuel de Libertés publiques sur internet

arrêtés anti-pesticides : la guerre des polices, saison 2

Par deux ordonnances du 8 novembre 2019, le juge des référés du tribunal de Cergy a refusé de suspendre les arrêtés pris par les maires de Sceaux et de Gennevilliers, interdisant l'épandage du glyphosate et d'autres substances chimiques sur certains espaces du territoire de leur commune.

Observons qu'il s'agit d'une décision de référé qui ne saurait faire jurisprudence, en l'absence de décision au fond. Contrairement à ce qu'a affirmé, avec une belle unanimité, l'ensemble de la presse, le juge n'a donc pas "validé" ces arrêtés, puisque, précisément, il ne se prononce pas sur leur légalité.

L'intérêt de la décision réside donc dans la question de compétence. Le juge était en effet saisi d'une procédure de déféré, ce qui signifie que la demande de suspension émanait du préfet qui considérait l'arrêté illégal. Les élus locaux s'étaient en effet fondés sur le pouvoir de police générale conféré par l'article L 2212-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) : « Le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat dans le département, de la police municipale, de la police rurale et de l’exécution des actes de l’Etat qui y sont relatifs ». Or, le préfet invoquait l'existence d'une police spéciale en ce domaine. 

Le jugement Langouët

Il est exact qu'une police spéciale phytosanitaire est consacrée par les articles L 253-7 du code rural et de la pêche maritime (CRPM). Elle relève des ministres chargés de l'agriculture, de la santé, de l'environnement et de la consommation. Au plan local, elle peut donc être exercée par le préfet. C'est ainsi que, dans une décision du 7 août 2008, le Conseil d'Etat a engagé la responsabilité de l'Etat, qui n'avait pas usé de ce pouvoir de police spéciale pour empêcher une épidémie qui affectait des vergers et dont l'origine se situait dans une souche de virus, échappée d'un établissement de recherche de l'INRA. 

Dans une affaire identique, concernant cette fois un arrêté interdisant les pesticides sur le territoire de sa commune, pris par le maire de Langoüet (Ille-et-Vilaine), le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, intervenant le 27 août 2019 avait décidé de faire prévaloir cette police spéciale, estimant que l'élu n'était pas compétent pour intervenir dans ce domaine. Tout récemment, le 25 octobre 2019, ce même tribunal administratif, jugeant cette fois au fond, a déclaré illégal l'arrêté du maire de Langouët au motif que les dispositions du code rural "ne sauraient permettre au maire d'une commune de s'immiscer dans l'exercice de cette police spéciale par une réglementation locale".

Cette formulation s'inspire directement de l'arrêt Commune de Valence du 24 septembre 2012, rendu par le Conseil d'Etat dans une affaire similaire. En l'espèce, l'élu, se fondant, notamment, sur le principe de précaution, avait interdit en plusieurs parties du territoire de la commune la culture en plein champ de plantes génétiquement modifiées, pour une durée de trois ans. Le juge administratif, confronté ainsi à une concurrence entre les deux polices, a alors estimé que, bien que responsable de l'ordre public sur son territoire, l'élu "ne saurait en aucun cas s'immiscer dans l'exercice de cette police spéciale par l'édiction d'une réglementation locale". Cette jurisprudence est finalement assez traditionnelle, le principe étant que la police spéciale doit prévaloir sur la police générale.

Deux semaines après le jugement Langoüet du tribunal de Rennes, le juge des référés de Cergy prend une ordonnance qui va résolument à l'encontre de cette analyse. Il choisit en effet de faire prévaloir la police générale détenue par l'élu sur la police spéciale assurée par l'Etat.

Tom et Jerry, Powerful Poison, 1947

Le principe de précaution

L'avocate de la commune invoquait le principe de précaution pour justifier l'usage par le maire de son pouvoir de police générale. Le principe de précaution figure en effet dans l'article 5 de la Charte pour l'environnement, elle-même intégrée dans le bloc de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel lui a reconnu valeur constitutionnelle dans sa décision du 19 juin 2008, et a même admis qu'il puisse être invoqué dans une QPC le 11 octobre 2013. Il n'empêche que le Conseil constitutionnel ne s'est jamais appuyé sur le principe de précaution pour déclarer l'inconstitutionnalité d'une norme législative. 

Le Conseil d'Etat ne fait pas davantage preuve d'audace et a déclaré illégaux, dans trois arrêts du 26 octobre 2011, des arrêtés municipaux interdisant le déploiement d'antennes téléphoniques sur le territoire de la commune, décisions fondées sur le principe de précaution. On peut en déduire que le principe de précaution figure dans le droit positif comme figure rhétorique, et que les juges font preuve d'une belle unanimité pour ne pas s'en servir. 

Les juges internes, mais précisément pas le juge européen. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans une décision toute récente du 1er octobre 2019, rappelle en effet l'importance du principe de précaution, dans une affaire portant sur une autorisation de mise sur le marché de produits phytosanitaires. La Cour se fonde directement sur le droit de l'Union européenne, et notamment sur le règlement du 21 octobre 2009 qui énonce, à propos de cette autorisation que "le principe de précaution devrait être appliqué et (...) assurer que l’industrie démontre que les substances ou produits fabriqués ou mis sur le marché n’ont aucun effet nocif sur la santé humaine ou animale ni aucun effet inacceptable sur l’environnement".

Une carence de la police spéciale

En l'espèce, le juge des référés du tribunal de Cergy estime que l'abstention de l'Etat qui n'a pas usé de son pouvoir de police spéciale constitue une carence fautive. Dans une telle situation, le maire est donc fondé à utiliser son pouvoir de police générale pour protéger ses administrés.

L'argument n'est pas sans fondement. Précisément, le juge des référés s'appuie sur la décision rendue par le Conseil d'Etat le 26 juin 2019, par laquelle il annule un arrêté de mise sur le marché de certains produits phytopharmaceutiques. En effet, l'arrêté ne prévoyait aucune mesure de protection des riverains, alors qu'il reconnaissait leur exposition "aux pesticides sur le long terme". Ces produits sont donc présumés dangereux pour la santé publique et l'environnement. Le juge des référés considère donc que "dans ces conditions, (...) et en l'absence de mesures réglementaires suffisantes prises par les ministres titulaires de la police spéciale", les maires de Gennevilliers et de Sceaux ont pu "à bon droit considérer que les habitants étaient exposés à un danger grave", justifiant l'exercice de la police générale.

L'analyse est particulièrement sévère, car elle repose tout entière sur la constatation d'une carence de l'Etat, d'une négligence dans la protection de la santé publique. Sur ce point, on est évidemment tenté de suivre le juge des référés.

Le contentieux de la responsabilité 

Il fait pourtant peu de cas des règles générales gouvernant l'articulation entre la police générale et la police spéciale. Or, elle repose sur l'idée que la police spéciale permet de prendre en compte les impératifs d'ordre public dans un secteur donné, rendant inutile l'exercice de la police générale. Le principe est donc celui de l'exclusivité. Depuis un arrêt du 30 juillet 1935, il est ainsi acquis que le maire ne peut exercer la police générale dans les gares et sur les voies ferrées, régis par la police spéciale des chemins de fer. Plus récemment, le juge a considéré qu'un élu ne peut réglementer l'implantation des antennes de téléphonie mobile sur le territoire de sa commune, ces antennes faisant l'objet d'une police spéciale (CE, 26 octobre 2011, commune de Saint-Denis). Cette jurisprudence est précisément celle qui fut appliquée en 2012 dans la décision Commune de Valence, à propos de la réglementation de la culture des OGM.

Le Conseil d'Etat acceptera-t-il de revenir sur cette jurisprudence ? Rien de moins certain, car il demeure attaché au principe selon lequel la carence du pouvoir de police peut être invoquée, mais doit être examinée dans le cadre du contentieux de la responsabilité. Dans une décision du 27 juillet 2015, le Conseil d'Etat, a ainsi engagé la responsabilité d'un élu qui n'avait pas usé de son pouvoir de police pour faire cesser une pollution provoquée par une installation d'assainissement défectueuse. Rien n'interdirait de s'appuyer sur cette jurisprudence pour engager la responsabilité de l'Etat qui n'a pas utilisé son pouvoir de police spéciale pour protéger les citoyens exposés à des produits dangereux.

Cette voie de droit est moins spectaculaire que l'usage du pouvoir de police générale, mais force est de constater qu'elle pourrait se révéler plus efficace dans un système dans lequel l'intérêt général n'est plus le ressort de l'action administrative, la norme juridique étant le produit d'une confrontation entre différents lobbies. La menace d'une lourde indemnisation pourrait ainsi faire peser sur l'Etat une contrainte beaucoup plus lourde qu'une annulation contentieuse. en lui imposant de faire prévaloir son intérêt financier sur celui des fabricants de substances chimiques.

Accès aux données : Le Conseil d'Etat et le droit d'accès indirect

Dans un arrêt du 24 octobre 2019, le Conseil d'Etat délivre, une nouvelle fois, une lecture aussi étroite que possible de l'obligation de transparence pesant sur l'administration. Par une interprétation très restrictive de la loi, il affirme que l'accès aux données personnelles contenues dans des fichiers peut, dans certains cas, être mis en oeuvre par consultation et non par communication. 

La différence n’est pas anodine. Dans un cas, le demandeur peut seulement regarder, dans l'autre, il peut obtenir une copie. Or il a souvent besoin de ces informations pour nourrir un dossier contentieux, et il se trouve alors dans une situation beaucoup plus délicate, car le contenu de ces informations ne peut plus être attesté que par son seul témoignage.

Le droit d’accès indirect

La demande intervient dans le cadre de la procédure qualifiée de "droit d'accès indirect", utilisée pour obtenir communication et, éventuellement, rectification ou effacement des données personnelles contenues dans des fichiers particulièrement sensibles, en particulière les fichiers de police. Entendons-nous bien : ce "droit d'accès indirect" n'a rien d'un droit d'accès. La notion ne figure pas dans la loi et l’on pourrait même être surpris que le Conseil d’Etat l’emploie dans la rédaction de l’arrêt.

Lorsqu'une personne craint de figurer dans un fichier intéressant la "sûreté de l'Etat, la défense ou la sécurité publique", elle peut saisir la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) qui désigne parmi ses membres un magistrat, pour procéder aux investigations utiles ainsi qu'aux modifications éventuellement nécessaires si le contenu de la fiche n'est pas conforme à la loi. Tel est le cas lorsque les informations qui y figurent apparaissent "inexactes, incomplètes, équivoques ou périmées". Lorsque la Commission constate, en accord avec le gestionnaire du fichier, que les données stockées ne mettent pas en cause les finalités du traitement, elles peuvent être communiquées au requérant.

En l’espèce, le requérant, M. B., appuyait sa demande sur l’ancien article 41 de la loi du 6 janvier1978, mais les procédures n’ont guère changé et l’article 17 de la directive européenne « Police Justice » autorise aujourd'hui les Etats à maintenir ce droit d’accès indirect. Tout au plus observe-t-on que le décret du 1er août 2018 permet à la personne qui pense être fichée sur certains fichiers de police comme le Traitement des antécédents judiciaires (TAJ) d’adresser au ministère de l’intérieur une demande d’accès direct. Mais, en cas de refus, elle devra ensuite porter la question devant la CNIL, revenant ainsi au droit d’accès indirect.

M. B. a effectué ces démarches, en vue d’accéder aux informations le concernant, figurant dans un « fichier d’informations générales » géré par le ministère de l’intérieur. Il a obtenu un avis favorable de la CNIL, demeuré lettre morte. Il a ensuite obtenu du tribunal administratif une injonction sous astreinte à l’encontre du ministère. Celui-ci a finalement permis à M. B. de consulter sa fiche à la préfecture, mais il a refusé de lui en délivrer copie. Estimant que l’administration n’avait pas respecté son obligation de transparence, le requérant est donc retourné devant les juges, et il a, de nouveau, obtenu satisfaction. Le tribunal administratif, puis la Cour administrative d’appel (CAA) ont décidé de liquider l’astreinte et de donner au ministre une nouvelle injonction de délivrer copie des documents demandée. Heureusement pour le ministère de l’intérieur, il y a le Conseil d’Etat, qu’il a saisi en cassation.

 Administré cherchant à avoir copie de ses données personnelles

Labyrinthe de Paphos

Le pouvoir discrétionnaire du ministre

La question posée est assez simple : le droit d’accès peut-il s’exercer par simple consultation, sans communication du document demandé ?

La réponse du Conseil d'Etat est claire :  "Le responsable du traitement communique les informations sollicitées à la personne concernée selon les modalités qu'il définit". Et s'il limite l'information à une simple consultation, le demandeur doit tout simplement renoncer à obtenir copie du fichier. Le Conseil d'Etat attribue ainsi au ministre de l'intérieur le pouvoir discrétionnaire de refuser de communiquer des données personnelles concernant l'intéressé, alors même que celui-ci a obtenu de la CNIL et de la juridiction administrative une décision déclarant que ces informations ne sont couvertes par aucun secret et doivent lui être communiquées.

Le Conseil d'Etat heurte ainsi directement les principes généraux du droit de l'accès aux données. L'article L311-9 du code des relations avec le public prévoit ainsi qu'un document disponible sous forme électronique doit être communiqué "par courrier électronique et sans frais". Et la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique ajoute que « toute mise à disposition effectuée sous forme électronique en application du présent livre se fait dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé ».

En l'espèce, le demandeur, au moment où il demande la liquidation de l'astreinte, n'est plus soumis au régime du droit d'accès indirect, puisque la CNIL comme les juges du fond ont estimé que les informations demandées étaient parfaitement communicables à l'intéressé. Ces dispositions législatives, concernant la procédure de droit commun de l'accès aux données, auraient donc dû être applicables. Mais le Conseil d'Etat a préféré ramener ce contentieux dans la procédure dérogatoire du droit d'accès indirect, offrant ainsi au ministère de l'intérieur le pouvoir de déroger au droit commun.

On pourrait ne voir dans cette décision que l'illustration d'une tendance traditionnelle du Conseil d'Etat à refuser la transparence administrative. A ses yeux, et ce n'est pas nouveau, le droit à l'information du citoyen est une prérogative inutile et même nuisible, dès lors que le juge administratif, protecteur-des-libertés-publiques, est le seul en mesure de comprendre l'action de l'administration et de la contrôler. Le citoyen est invité à dormir tranquille et ne pas ennuyer l'administration par des demandes intempestives, pendant que le Conseil d'Etat le protège.

En l'espèce, la décision profite essentiellement au juge administratif lui-même. Revenons en effet à la situation d'origine, et au cas d'une personne qui veut accéder à la fiche le concernant pour engager un contentieux contre l'administration. Après l'avoir empêché de se procurer la preuve incontestable d'un comportement illicite de l'administration, le Conseil d'Etat pourra agir en toute liberté dans le contentieux qui suivra. S'il veut écarter le recours, il lui suffira d'invoquer l'absence de preuve, absence incontestable puisque c'est sa propre jurisprudence qui empêche l'intéressé de se la procurer. SI le Conseil d'Etat veut en revanche accueillir le recours, il pourra se faire communiquer la fiche demandée et l'utiliser comme élément de preuve. Mais rien ne l'y contraint, et le juge administratif pourra donc protéger les libertés, quand il en aura envie.

Sur la protection des données : Chapitre 7 Section 5 du manuel de Libertés publiques sur internet

Le droit de ne pas avoir de convictions religieuses

L'arrêt Papageorgiou et autres c. Grèce rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 31 octobre 2019 n'a rien d'inattendu ni d'imprévisible. Il rappelle que les autorités ne peuvent contraindre les citoyens à dévoiler leurs convictions religieuses. Chacun est donc libre de les maintenir dans le for intérieur, et chacun est également libre de ne pas avoir de convictions religieuses. Ce simple rappel se révèle très utile. Alors que la liberté religieuse est aujourd'hui de plus en plus invoquée pour affirmer le droit d'afficher ses convictions, le droit de les taire ou de ne pas en avoir n'est même plus évoqué.

L'affaire Papageorgiou concerne l'enseignement religieux, obligatoire dans tous les établissements scolaires grecs. Les requérants résident dans deux îles grecques de très petite taille, Milos et Sifnos. Leurs enfants sont scolarisés sur place, l'une en terminale au lycée de Milos, l'autre à l'école primaire de Sifnos. Pour dispenser leurs enfants de l'enseignement religieux obligatoire, ils doivent déclarer solennellement qu'ils ne sont pas chrétiens orthodoxes. Ils contestent cette procédure en s'appuyant à la fois sur l'article 2 du Protocole n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantir le droit à l'instruction et sur l'article 9 de la Convention elle-même qui protège la liberté de conscience.

A la lecture de la décision, il ne fait guère de doute que les requérants auraient aussi pu invoquer une atteinte au droit à un procès équitable protégé par l'article 6. En effet, les juges grecs ont fait tout ce qu'ils ont pu pour retarder l'affaire, estimant d'abord que l'affaire n'était pas suffisamment importante pour qu'ils se prononcent en urgence, avant la rentrée scolaire, contraignant de facto les enfants à suivre l'enseignement religieux une année supplémentaire. Surtout, l'audience fut repoussée huit fois, jusqu'à ce qu'une seconde année soit commencée. En même temps, l'Eglise orthodoxe grecque faisait de nombreuses démarches auprès des autorités pour que le statu quo soit maintenu, thème qu'elle a également pu développer comme partie intervenante devant la juridiction administrative.

Quoi qu'il en soit, la question posée est celle du droit à l'instruction, examiné au regard de la liberté de conscience, et la CEDH estime que le droit grec viole sur ce point la Convention européenne.

Ni Dieu ni Maître, La Canaille, 2009

Le respect des convictions religieuses

Il est acquis depuis fort longtemps, et en particulier l'arrêt Kjeldsen, Busk Madsen et Petersen c. Danemark du 7 décembre 1976 que les parents peuvent exiger de l'Etat que l'éducation de leurs enfants respecte leurs convictions religieuses. L'Etat, selon la formule figurant dans l'arrêt de Grande Chambre Lautsi c. Italie du 18 mars 2011, donc doit veiller "à ce que les informations ou connaissances figurant au programme soient diffusées de manière objective, critique et pluraliste, permettant aux élèves de développer un sens critique à l’égard notamment du fait religieux dans une atmosphère sereine, préservée de tout prosélytisme".

Cela ne signifie pas qu'un Etat ne puisse pas prévoir un enseignement religieux dans les établissements publics. Il peut le faire, mais de manière à ne pas créer de conflit entre cette éducation religieuse et les convictions de leurs parents. Dans un arrêt du 9 octobre 2007 Hasan et Elyem Zengin c. Turquie, la CEDH impose ainsi aux Etats qui ont choisi de dispenser un enseignement religieux obligatoire dans les écoles publiques d'adopter l'une des trois pratiques suivantes : soit prévoir une procédure d'exemption, soit offrir un autre cours à la place de l'enseignement religieux, soit encore rendre ce dernier optionnel.

Les conditions de dispense

La CEDH doit ainsi se livrer à une évaluation extrêmement pragmatique de la situation des enfants et de leurs parents. Il ne suffit pas d'examiner si les enfants sont soumis à un enseignement religieux obligatoire et il n'est pas utile d'apprécier le contenu de ce dernier. Il faut surtout apprécier les conditions dans lesquelles ils peuvent en être dispensés, et si les conditions mises à cette dispense ne sont pas trop rigoureuses au point de devenir dissuasives.

En l'espèce, il n'est pas contesté que les autorités grecques ont mis en oeuvre une procédure d'exemption, puisqu'il suffit d'affirmer leur non-appartenance à la religion orthodoxe pour dispenser les enfants. Mais précisément, il s'agit d'une déclaration solennelle, contresignée par le professeur chargé de l'enseignement religieux. Et le directeur de l'établissement a la possibilité de vérifier la véracité de cette déclaration, en consultant l'acte de naissance des enfants, sur lequel figure leur religion. S'ils ont été déclarés orthodoxes à leur naissance, les parents peuvent ainsi être pénalement poursuivis pour fausse déclaration.

Devant une telle situation, la CEDH estime donc que la procédure choisie par les autorités grecques fait peser une charge beaucoup trop lourde sur les parents. L'un des éléments essentiels de leur vie privée, leurs convictions religieuses, ou leur absence de convictions religieuses, est ainsi divulgué. Le risque de stigmatisation est bien réel, surtout sur de petits îles comme Sifnos et Milos où l'écrasante majorité de la population se déclare orthodoxe. La CEDH fait également observer que cette procédure n'est pas davantage satisfaisante au regard du système scolaire car les enfants ainsi exemptés de l'enseignement religieux ne se voient proposer aucun cours de remplacement. Ils se voient donc privés d'heures d'enseignement au seul motif de leur convictions, ou de leur absence de convictions religieuses.

Athéisme et laïcité

Surtout, la CEDH rappelle, et il s'agit cette fois d'une position de principe, que la liberté des convictions religieuses implique le droit de ne pas en avoir. Dans la célèbre affaire Kokkinakis c. Grèce du 25 mai 1993, la Cour affirme ainsi clairement que la liberté de pensée, de conscience et de religion protégée par l'article 9 est "un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents". Et dans l'arrêt de 1986 Angelini c. Suède, elle précise que l'athéisme ne fait "qu'exprimer une certaine conception métaphysique de l'homme qui conditionne sa perception du monde et justifie son action". Il doit donc être protégé par l'article 9, comme n'importe quelle autre conviction.

La CEDH considère ainsi que le droit grec porte atteinte aux droits garantis par les articles 2 et 9 de la Convention. Ce rappel de l'importance du droit de ne pas avoir de conviction vient à point pour montrer les dangers d'une idéologie qui met l'accent sur la liberté de religion, pour ensuite crier à la discrimination dès que l'Etat intervient pour empêcher un culte de s'exprimer dans l'espace public, voire d'y faire du prosélytisme. C'est oublier rapidement que chacun a le droit de choisir sa conviction spirituelle, y compris le droit de ne pas en avoir. Sur ce point le principe de laïcité apparaît comme le seul moyen de rassembler, d'unir une société en l'affranchissant de la tutelle religieuse. Le strict opposé du communautarisme qui conduit à la division et qui a suscité dans l'histoire bien des guerres de religion.

Sur le principe de laïcité : Chapitre 10, Section 1 du manuel de Libertés publiques sur internet

Comment définir l'injure ?

L'Assemblée plénière de la Cour de cassation s'est prononcée, dans un arrêt du 25 octobre 2019, sur la définition juridique de l'injure. La décision mérite d'être étudiée, car il faut bien reconnaître que le contentieux de l'injure est peu lisible, comme en témoignent les divergences jurisprudentielles qui ont marqué cette affaire.

Elle remonte au 7 janvier 2012, lorsque, dans l'émission "On n'est pas couché", Laurent Ruquier diffuse une séquence dans laquelle, à l'issue de l'interview de l'un des candidats à l'élection présidentielle, sont montrés des dessins, publiés quelques jours auparavant par Charlie Hebdo. L'un d'entre eux représente un excrément surmonté de la mention "Marine Le Pen, la candidate qui vous ressemble". Mme Le Pen a donc porté plainte avec constitution de partie civile, estimant qu'était constituée l'infraction d'injure publique envers un particulier. 

Une question de principe

Les juges du fond et la Cour d'appel de Paris ayant écarté cette analyse, la plaignante s'est portée une première fois devant la Cour de cassation, le 20 septembre 2016. La chambre criminelle a alors considéré que "le dessin et la phrase poursuivis qui portaient atteinte à la dignité de la partie civile (...) dépassaient les limites admissibles de la liberté d'expression". L'injure était donc considérée comme constituée, et la décision fut renvoyée à la Cour d'appel de Paris autrement composée. Celle-ci a toutefois refusé de se plier à la décision de la Cour de cassation, confirmant notamment la relaxe de Laurent Ruquier. Mme Le Pen s'est donc pourvue une nouvelle fois en cassation, et, le 22 janvier 2019, la Chambre criminelle a renvoyé l'affaire devant l'Assemblée plénière, en application de l'article 431-6 du code de l'organisation judiciaire. Cette procédure est utilisée lorsqu'il s'agit de répondre à une question de principe qui a suscité des décisions divergentes. 

Dès lors que Laurent Ruquier a été relaxé par le tribunal correctionnel et que Mme Le Pen est la seule à contester la décision, seule subsiste l'action civile. Dans un arrêt du 12 avril 2012 Lagardère c. France, la Cour européenne des droits de l'homme CEDH) considère en effet qu'une cour d'appel porte atteinte à la présomption d'innocence si elle déclare coupable d'une infraction une personne qui a été relaxée en première instance. Depuis un arrêt du 5 février 2014, la Cour de cassation limite donc l'appel contre une relaxe à la seule responsabilité civile. En l'espèce, cette restriction est sans influence sur l'essentiel du débat : la définition de l'injure publique.

Étendue du contrôle de cassation

L'article 29 de la loi de 1881 la définit comme "toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait presse". C'est précisément cette absence de fait précis qui distingue l'injure de la diffamation, sans pour autant lui conférer un contenu précis. Cette incertitude a conduit la jurisprudence à approfondir l'intensité de son contrôle, au point que la Cour de cassation elle-même, n'hésite pas à intégrer dans l'analyse de la qualification des faits l'examen de leur proportionnalité. La qualification d'injure implique en effet une appréciation du caractère excessif ou non des propos qui ont été tenus. Encore faut-il déterminer les critères permettant d'apprécier ce caractère excessif, et c'est tout l'intérêt de la décision de l'Assemblée plénière.

Le Pornographe. Georges Brassens, 1958

La dignité

Celle-ci commence par affirmer que le principe de dignité, invoqué par Mme Le Pen, ne saurait, à lui seul, justifier une atteinte à la liberté d'expression. Elle se fonde sur l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, qui ne mentionne pas la dignité dans la liste des "mesures nécessaires, dans une société démocratique", susceptibles de justifier une ingérence de l'Etat dans la liberté d'expression.

Cela ne signifie pas que le principe de dignité ne soit pas consacré par le droit positif. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 27 juillet 1994, a consacré la valeur constitutionnelle du principe "de sauvegarde de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation", principe qu'il fonde sur le Préambule de 1946. Le juge administratif en a fait un élément de l'ordre public dans sa célèbre décision commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995. Quant au législateur, il l'a introduit un peu partout, et notamment dans le chapitre V du titre II du code pénal, intitulé "Des atteintes à la dignité de la personne". Y figurent pêle-mêle des incriminations comme le proxénétisme, les actes discriminatoires ou "les conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité de la personne".

Le principe de dignité existe donc, mais il n'est jamais défini avec précision. C'est la raison pour laquelle les juges ne s'y réfèrent qu'avec parcimonie, et l'on remarque ainsi que la jurisprudence Morsang-sur-Orge est demeurée isolée, la référence à la dignité apparaissant, dans ce cas, comme la seule voie de droite ouverte au juge. La commune de Morsang-s-ur Orge avait en effet omis d'invoquer l'article 3 de la Convention européenne et la notion de traitement inhumain ou dégradant pour contester l'attraction de "lancer de nain" que le maire avait interdite. La doctrine, de son côté, se montre réservée, insistant souvent le flou de cette notion et l'énorme marge d'interprétation qu'elle offre aux juges.

Dans sa décision du 20 septembre 2016, la Chambre criminelle avait pourtant estimé que le dessin de Charlie Hebdo "portait atteinte à la dignité de la partie civile, (...) fût-ce en la visant comme personnalité politique, lors d'une séance satirique". La décision était importante car c'était la première foie que la dignité était ainsi consacrée pour protéger les droits d'autrui en matière de liberté d'expression. Certains commentateurs avaient même vu dans cet arrêt la consécration d'un droit subjectif à la dignité de la personne, droit qui pourrait donc être invoqué directement pour s'opposer à une publication, même satirique.

L'Assemblée plénière revient sur cette analyse. Elle refuse de considérer la dignité comme un rempart rendant inutile la balance des intérêts en présence. Elle peut certes constituer un élément du contrôle de la proportionnalité, mais elle ne saurait empêcher son exercice même.

Le contrôle de proportionnalité

L'Assemblée revient donc à un contrôle de proportionnalité "classique", dans lequel la dignité n'est qu'un élément parmi d'autres, qui permet d'apprécier si, "au regard des circonstances particulières de l’affaire, la publication litigieuse dépasse les limites admissibles de la liberté d’expression".

Sur ce point, la décision reprend la jurisprudence de la CEDH. Le premier critère employé réside dans la manière dont les propos s'intègrent dans le débat d'intérêt général, critère dont la CEDH a précisé, dans un arrêt Haguenauer c. France du 22 avril 2010 qu'il était applicable en matière d'injure. La notion de "débat d'intérêt général" n'est pas clairement définie, mais la Cour a toujours adopté une position extrêmement libérale dans ce domaine, estimant par exemple que la révélation d'un "enfant caché" du prince de Monaco relevait du débat d'intérêt général, dans une principauté héréditaire. En l'espèce, l'Assemblée plénière considère que le dessin de Charlie Hebdo comme sa diffusion dans l'émission de Laurent Ruquier se borne à une "appréciation du positionnement politique de Mme Le Pen à l’occasion de l’élection présidentielle".

Ceci nous conduit directement au second critère, tiré de la notoriété de la personne visée. Une jurisprudence très ancienne considère en effet que le simple quidam bénéficie d'une protection de son anonymat, alors que la personne qui est entrée dans une carrière politique doit s'attendre à ce que ses propos et ses actions fassent l'objet d'un débat parfois vif (par exemple : CEDH, 12 juillet 2001, Feldek c. Slovaquie). Dans l'affaire Lindon, Otchakovsky et July c. France du 22 octobre 2007, la Cour a même considéré qu'un "homme politique prenant des positions extrêmes et condamné pour provocation à la haine raciale (...) "s'expose de lui-même (...) à une critique sévère". Observons tout de même que Marine Le Pen n'a jamais été condamnée pour de telles infractions et que l'on serait fondé à se demander pourquoi on aurait davantage le droit d'injurier les personnes placées aux extrémités de l'échiquier politique.

Le dernier critère qui réside dans le caractère satirique de l'expression. Dans son arrêt du 25 avril 2007 Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, la CEDH précise que la satire est "une forme d'expression artistique et de commentaire social qui, de par l'exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter". En l'espèce, la CEDH a refusé l'interdiction d'un tableau représentant certaines personnalités politiques nues et se livrant à des activités sexuelles. Une jurisprudence abondante témoigne ainsi que l'expression satirique permet de repousser les limites de la liberté d'expression. L'Assemblée plénière observe ainsi que le dessin de Charlie Hebdo "émane d'un journal satirique et présente un caractère polémique".

La décision du 25 octobre 2019 invite ainsi les juges du fond à utiliser ces trois critères pour apprécier l'injure. Sur ce point, l'analyse rejoint très largement la jurisprudence de la CEDH. Si ce n'est tout de même que le contrôle de proportionnalité est généralement exercé pour apprécier si une sanction entraine une ingérence excessive dans la liberté d'expression. Or, en l'espèce, il n'y a pas eu de sanction. L'affaire pénale s'est terminée, rappelons-le, par une relaxe. La Cour de cassation, jugeant cette fois en matière civile, est ainsi conduite à exercer un contrôle de proportionnalité sur la manière dont le juge pénal a statué, dans une affaire dont le dossier est refermé depuis trois ans. Il est vrai que depuis 2007, "le criminel ne tient plus le civil en l'état". Mais précisément, si l'on détache ainsi l'action civile de l'action pénale, pourquoi ne pas envisager la question du préjudice, dans un système assez comparable à ce qui existe aux Etats-Unis en matière de liberté de presse ? Ne serait-il pas possible de reconnaître l'existence d'un dommage même symbolique, accompagné d'une réparation tout aussi symbolique ? 

Sur l'injure : Chapitre 9, Section 2 § 1 A du manuel de Libertés publiques sur internet

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