Le Pacte européen sur la migration et l’asile n'est pas une réforme ponctuelle mais une véritable refonte du droit européen de l’asile. Adopté le 14 mai 2024, à l'issue de négociations longues et politiquement difficiles, il repose sur une architecture complexe. Il comporte en effet neuf règlements, d’application directe, et une directive Accueil, qui impose une transposition nationale. Cette prééminence du règlement s'explique sans doute une volonté de réduire les oppositions des États sur le régime d'asile européen, sujet politiquement sensible. Mais ce choix a aussi des effets pervers, car les parlements nationaux se sentent dessaisis. C'est particulièrement vrai en France, car le gouvernement a décidé de transposer la directive par trois ordonnances, cantonnant le parlement dans une fonction de ratification.
En tout état de cause, l'entrée en vigueur du Pacte était prévue pour le 12 juin prochain, mais il est clair que ce délai ne sera pas respecté. La mise en oeuvre est d'une effroyable complexité, car les règlements européens seront directement applicables le 12 juin, mais cela ne signifie pas qu'il ne soit pas nécessaire de supprimer les dispositions redondantes du droit interne, d'harmoniser les notions utilisées et, bien entendu, de transposer la directive. A ce stade, le Pacte européen se présente comme un vaste chantier.
Gustave Ehrlich, dit Gus, 1970
Difficultés juridiques
Dans son avis rendu public le 7 mai 2026, le Conseil d'État insiste sur ces difficultés. Il rappelle qu'un règlement européen est directement applicable dans tout État membre. Les règles nationales incompatibles ne peuvent donc plus servir de base légale. Et il ajoute que le gouvernement peut certes envisager une circulaire, mais qu'elle ne saurait tenir de transposition de la directive. Le rôle d'une circulaire est seulement d'expliciter le droit applicable. Elle ne peut rien lui ajouter, ni remplacer une loi manquante. En bref, le gouvernement ne peut écarter l'intervention du parlement dans ce domaine.
C'est d'autant plus vrai que le Pacte européen suscite de nombreuses difficultés juridiques. La première d'entre elles tient aux changements de terminologie. Pour ne prendre qu'un exemple, le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda) mentionne un "droit au maintien sur le territoire" des demandeurs d'asile pendant l'instruction de leur demande. Le règlement européen, quant à lui, évoque le "droit de rester" sur le territoire. Les deux formules sont-elles synonymes ? Permettent-elles notamment d'engager une procédure d'extradition dans les mêmes conditions ? Les recours prévus ne sont pas tout-à-fait identiques, pas plus que les délais qui les accompagnent. Le Conseil d'État affirme que ces points devront être éclaircis avant la mise en oeuvre du Pacte.
Une seconde difficulté juridique concerne la notion de "pays d'origine sûr" dont la liste devrait désormais être établie par l'Union européenne. Le Conseil d'État en déduit que la liste nationale définie par le conseil d'administration de l'Ofpra devra être écartée lorsqu'elle divergera de celle du règlement. En revanche, la loi française pourra maintenir une liste nationale pour les pays ne figurant pas dans la liste européenne. Le pouvoir de l'Ofpra se trouve ainsi encadré par une hiérarchie nouvelle entre la liste européenne et la liste nationale. On peut penser toutefois que la liste nationale finira par disparaitre, car rien n'interdit à l'Union de dresser une liste exhaustive. Une première liste commune a été diffusée en février 2026, applicable le 12 juin 2026. On y trouve le Bangladesh, la Colombie, l'Égypte, l'Inde, le Kosovo, le Maroc et la Tunisie.
D'autres difficultés peuvent être constatées, notamment sur les conditions matérielles d'accueil qui ne sont pas identiques dans la directive européenne et dans le Ceseda. Il en est de même des procédures à la frontière. Le Pacte impose un filtrage des ressortissants de pays tiers franchissant irrégulièrement les frontières extérieures, et peut conduire à une procédure à la frontière, notamment lorsque le demandeur vient d’un pays dont le taux moyen de reconnaissance est inférieur à 20 %, lorsqu’il a induit les autorités en erreur ou lorsqu’il représente un danger pour l’ordre public ou la sécurité nationale. Cette procédure peut durer jusqu’à douze semaines, auxquelles peut s’ajouter la durée du filtrage. La question devient alors celle du lieu où la personne est maintenue et de la nature juridique de ce maintien. A ce stade, aucune précision ne figure dans le droit français, en particulier sur les mesures de rétention susceptibles d'être prises et sur les recours susceptibles d'intervenir.
Difficultés politiques
Derrière ces problèmes juridiques, que le Conseil d'État dissèque dans une analyse extrêmement précise, se cachent d'autres problèmes de nature politique. L'objet du Pacte est de mettre fin aux divergences nationales qui ont affecté le régime d'asile européen. Il s'agit concrètement de renforcer les contrôles aux frontières extérieures et d'accélérer les procédures, tout en organisant une solidarité entre les États membres. Ceux qui ont une frontière extérieure espèrent profiter de la solidarité, ceux du Nord et de l'Ouest espèrent profiter du renforcement des mécanismes de filtrage. Quant aux défenseurs des droits des étrangers, ils s'inquiètent d'une procédure à la frontière qui repose sur la privation de liberté. Le système repose ainsi sur un compromis politique, compromis fragile que le Conseil d'État ne mentionne pas.
Dans de telles conditions, on peut s'interroger sur le choix du gouvernement français de recourir aux ordonnances. Le projet de loi français d’habilitation a été présenté très tardivement, le 8 avril 2026, soit à peine plus de deux mois avant l’entrée en application du Pacte. Il a été adopté en première lecture par le Sénat le 20 mai 2026. Le ministre de l'Intérieur explique ce recours aux ordonnances par cette échéance du 12 juin qui impose une procédure très rapide, même s'il est clair que ce délai ne sera pas respecté.
Le déficit démocratique
Cette justification n'est guère convaincante. Les gouvernements successifs se sont abstenus d'engager la procédure d'intégration du Pacte dans le droit positif, tout simplement parce que c'est un sujet qui fâche. Le Pacte traduit en effet un renforcement de la contrainte européenne dans le traitement du droit d'asile, alors que le débat politique repose souvent sur le desserrement de cette même contrainte.
Or ce débat n'a pas eu lieu, et n'aura pas lieu au parlement, contourné par le recours aux ordonnances. Le gouvernement se déclare ainsi attaché au débat, mais emploie toutes les armes à sa disposition pour l'écarter. Sans doute une bonne affaire pour ceux qui fulminent contre les "européistes" et qui auront l'occasion de dénoncer la confiscation du débat politique.
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