Le maire de Saint-Denis, Bally Bagayoko, vient récemment de déclarer : "Siffler la Marseillaise quand la France se déshonore par ses actes à l'international, c'est un droit à la réplique populaire. Parce que les enfants de celles et de ceux qui sont ici dans les grands stades, ils sont citoyens d'ici mais aussi de là-bas". La formulation est plus ambigüe que sa présentation dans les médias. L'élu invoque non pas exactement un droit de siffler la Marseillaise, mais un "droit à la réplique populaire", droit qu'il a sans doute créé ex nihilo et dont on ne trouve aucune trace dans l'ordre juridique. De même semble-t-il envisager que tout le monde ne soit pas titulaire de ce droit, réservé aux citoyens qui sont "citoyens d'ici mais aussi de là-bas". Les titulaires d'une double nationalité auraient-ils donc des droits différents, plus étendus, que ceux dont bénéficie le citoyen lambda ? Sur le plan juridique, tout cela n'est pas très sérieux et l'on peut se désoler de voir qu'un élu envisage des droits à deux vitesses selon les catégories de citoyens.
La prise de parole de M. Bagayoko relève ainsi exclusivement du discours militant, destiné à donner satisfaction à son électorat. Il n'est évidemment pas le seul à cultiver ses électeurs, activité qui concerne tous les partis, et cela ne mérite qu'un intérêt modeste.
Tout de même, cette intervention donne l'occasion de s'intéresser à la protection des symboles de l'État, et notamment de l'hymne national, domaine que le droit n'encadre que modestement.
L'interprétation stricte de la loi pénale
Le droit positif ne consacre aucun droit de siffler la Marseillaise, mais cela ne signifie pas une interdiction générale de toute action irrévérencieuse envers l'hymne national.
L'article 2 de la Constitution se borne à affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore" et que "l'hymne national est la Marseillaise". En même temps, l'article 11 de la Déclaration de 1789 protège la liberté de communication des pensées et des opinions. Toute la difficulté juridique tient dans cette question : Comment protéger les symboles de l'État sans instituer un délit d'irrévérence républicaine ?
A cette question, le législateur répond par la sanction pénale, mais une sanction dont le champ d'application est réduit. L'article 433-5-1 du code pénal issu de la loi du 18 mars 2003 sanctionne "le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau". L'outrage est puni de 7500 € d'amende, et une peine de six mois d'emprisonnement peut, en outre, être prononcée lorsqu'il est commis en réunion. On se souvient que ce texte avait été adopté à la suite des sifflets de supporters algériens lors d'un match de football France-Algérie. Le Président de la République, alors Jacques Chirac, avait quitté le stade pour manifester sa désapprobation à l'égard d'un tel comportement.
Quoi qu'il en soit, le texte n'interdit pas toute critique ou toute parodie de la Marseillaise. Il exige par ailleurs que l'outrage intervienne lors d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques. Sans doute un grand match de football dans un stade entre-t-il dans cette définition. En revanche, des propos tenus, par exemple dans un entretien avec la presse, n'y entrent pas. Rappelons à ce propos que la loi pénale fait l'objet d'une interprétation stricte.
Le Conseil constitutionnel a rappelé ce principe dans sa décision du 13 mars 2003. Aux parlementaires qui voyaient dans le délit d'outrage une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression, le Conseil a répondu, en observant que "sont exclus du champ d'application de l'article critiqué les oeuvres de l'esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementées par elles". Dans le cas des propos tenus par M. Bagayoko, il faisait clairement référence aux matchs de football organisés dans les compétitions internationales, qui sont clairement réglementées par l'État ou sous son contrôle direct. Les sifflets peuvent donc parfaitement être poursuivis sur le fondement de l'article 433-5- du code pénal.
Siffler la Marseillaise
Une jurisprudence peu abondantes
Cette interprétation étroite est aussi celle du Conseil d'État, élaborée il est vrai à propos de l'outrage au drapeau national. L'article R 645-15 du code pénal réprime le fait de le détruire, le détériorer ou l'utiliser de manière dégradante dans un lieu public ou ouvert au public, ou encore de diffuser de tels actes. Mais là encore deux conditions doivent être réunies, d'une part un trouble possible à l'ordre public, d'autre part une volonté clairement établie d'outrager le drapeau. Le Conseil d'État, dans un arrêt du 19 juillet 2011, confirme la légalité de ce texte. Il précise clairement qu'il n'a pas pour objet de réprimer des actes qui reposeraient sur une volonté de communiquer, par des actes symboliques, des idées politiques ou philosophiques ou encore des oeuvres de création artistique.
Si la jurisprudence relative au drapeau est très maigre, elle l'est encore davantage en ce qui concerne l'hymne national. La seule information disponible réside dans une réponse ministérielle, publiée au Journal officiel du 1er juin 2010, en réponse à une question écrite du sénateur Guy Teissier. Elle fait état de une à deux condamnations par an de 2003 à 2007, puis plus aucune en 2008. Depuis lors, aucune statistique sérieuse n'a été produite, et le ministre de la Justice répond en général que ces faits sont souvent poursuivis en même temps que l'outrage à agent. Sans doute, mais on peut surtout se demander s'ils sont réellement poursuivis.
Le Symbolic Speech
Les propos du maire de Saint-Denis s'appuient indirectement sur cette incertitude du droit positif. De toute évidence, il subit l'influence du droit américain. Aux États-Unis, le Symbolic Speech protège sur le fondement du Premier Amendement, des comportements visant à affirmer une position militante. Dans un arrêt Texas c. Johnson de 1989, la Cour Suprême juge ainsi que brûler le drapeau américain relève de ce Symbolic Speech lorsqu'il s'agit de formuler une protestation politique. De même, le code fédéral américain invite les personnes présentes à se tenir debout pendant l'hymne national, mais cette invitation forte (should) ne s'accompagne d'aucune sanction. Dans de telles conditions, il est possible de s'asseoir pendant l'hymne, de mettre un genou à terre, mais aussi de le siffler. Des règles internes peuvent toutefois être adoptées dans les services publics, les écoles, et même les employeurs privés.
Quant à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), elle semble hésiter entre le Symbolic Speech à l'américaine et la liberté d'expression à la française. L'arrêt du 8 juin 2023, Fragoso Dacosta c. Espagne ne concerne pas seulement l'hymne, mais aussi le drapeau espagnol qui avaient été conspués lors d'une cérémonie militaire de lever des couleurs, dans un contexte de mouvement social. En l'espèce, la CEDH a conclu que la condamnation pénale des auteurs constituait une violation de l'article 10. Certes, mais l'arrêt traite davantage de la liberté d'expression lors d'un conflit du travail que de la protection des symboles de l'État. En l'état actuel du droit, l'arrêt du 2 octobre 2012 Rujak c. Croatie semble plus propre à rendre compte de la position de la CEDH. Elle précise alors que des propos peuvent ne pas être protégés par l'article 10 lorsqu'ils n'ont pas d'autre objet que l'insulte. Mais, en l'espèce, il s'agissait d'injures dirigées contre des supérieurs militaires, pas contre le drapeau ou l'hymne. Là encore, il faut bien reconnaître que la jurisprudence est à la fois pauvre et indirecte.
Dans quelques jours, espérons-le, tout le monde aura oublié les propos de M. Bagayoko. La seule question qui reste est celle d'une éventuelle intervention du législateur pour mieux protéger les symboles de l'État, demande formulée par certains mouvements politiques. Observons tout de même qu'il existe déjà une police spéciale des hooligans qui permet la dissolution d'associations de supporters, l'interdiction de stade, voire la création de périmètres de sécurité. Hélas, ces dispositions n'empêchent pas les débordements parfois très violents. Il en est de même de l'infraction d'outrage au drapeau ou à l'hymne national. Elle a le mérite d'exister mais on s'aperçoit qu'elle ne donne pratiquement jamais lieu à des poursuites. Et c'est ainsi que le maire d'une grande ville comme Saint-Denis finit ainsi par considérer qu'une infraction non réprimée devient un droit.
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