La cyberhaine devant le Parlement

Article publié le 20 mars 2019, dans The Conversation.

La députée Laetitia Avia a remis le 11 mars à son groupe parlementaire (LREM) sa proposition de loi « contre la cyberhaine » dont certaines dispositions ont déjà été communiquées à la presse. Dès lors que le texte n’a pas encore été officiellement déposé à l’Assemblée nationale, on ne connaît donc que ce qui a été diffusé dans les médias.

Ce terme de « proposition de loi » est en principe réservé aux textes législatifs trouvant leur origine dans une initiative parlementaire. Or, s’il est vrai que Laetitia Avia aura pour mission de défendre ses dispositions devant l’Assemblée nationale, l’origine du texte doit plutôt être recherchée dans la volonté du Président de la République. Son dépôt avait en effet été annoncé par Emmanuel Macron, lors du diner annuel du Conseil représentatif des institutions juives de France (Crif) le 23 février. Sur ce plan, la future loi s’inscrit dans une démarche déjà observée d’instrumentalisation de l’initiative parlementaire, par exemple dans la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires ou dans la loi « Fake News » du 22 décembre 2018. Cette procédure n’est pas neutre, car elle permet à l’Exécutif de se dispenser de l’étude d’impact, obligatoire pour les projets de loi d’initiative gouvernementale et d’accélérer ainsi le débat parlementaire. 

La notion de « haine » ou l’influence américaine

Cette étude d’impact serait pourtant fort utile, car les notions de « haine » ou de « cyberhaine » employées par la proposition semblent particulièrement floues. On peut comprendre que la « cyberhaine » désigne les messages de haine diffusés par internet, et plus particulièrement par les réseaux sociaux. Mais cela ne permet pas de donner un sens juridique à la notion de haine. En effet, le droit a vocation à encadrer, voire à sanctionner, des comportements, mais pas des sentiments.

En termes juridiques, la notion de haine est une importation américaine. Elle est régulièrement utilisée aux Etats-Unis, dans un système juridique qui parle volontiers de « discours de haine » ou de « crimes de haine ». Le 7 mars dernier, la Chambre des Représentants a ainsi adopté une résolution condamnant la « haine » sous toutes ses formes, visant en réalité une élue du Minnesota, Ilhan Omar, qui avait avait dénoncé des « personnes favorables à l’allégeance à un pays étranger ». Beaucoup de représentants ont pensé qu’elle visait Israël et ils ont vu dans ces propos un « discours de haine ». Le problème est que les haines des uns ne sont pas les haines des autres.

C’est sans doute la raison pour laquelle le droit européen préfère se référer au concept de discrimination que la Cour européenne des droits de l’homme définit comme une atteinte au principe d’égalité, disproportionnée par rapport au but poursuivi et ayant des conséquences particulièrement graves sur les droits des tiers. Cette définition a été rappelée tout récemment, dans l’arrêt Salluti c. Italie du 7 mars 2019. Le rapport consacré au renforcement de la lutte contre le racisme et l'antisémitisme sur internet, remis au Premier ministre en septembre 2018 par Laetitia Avia, Karim Amelal et Gil Taïeb avait, quant à lui, choisi de se référer à « la lutte contre le racisme et l’antisémitisme sur internet », formulation qui renvoyait directement au principe de non-discrimination. Certes était-il utile d’élargir la sanction à d’autres types de discriminations, par exemples liées aux convictions religieuses ou politiques, ou encore à l’identité sexuelle, mais il n’était sans doute pas nécessaire de se référer à une notion de « cyberhaine » que les juges auront sans doute bien des difficultés à interpréter.

Le contenu de la proposition Avia n’est pas encore officiellement connu mais l’intéressée elle-même a laissé filtrer quelques éléments précisant l’objet du texte.

La Haine. Mathieu Kassovitz. 1995

Empêcher la diffusion virale des « discours de haine »

Les éléments qui ont filtré dans les médias à l’initiative de Laetitia Avia elle-même montrent que le texte se propose de discipliner les « accélérateurs de contenu », c’est-à-dire les réseaux sociaux ou les moteurs de recherche, dès lors qu’ils dépassent un seuil d’utilisateurs que Laetitia Avia souhaiterait voir fixer à deux millions de personnes. Le but n’est donc pas tant de supprimer les discours de haine sur internet que d’empêcher leur diffusion virale. Cette finalité donnera certainement lieu à débat au parlement, et certains feront valoir qu’un contenu haineux ou discriminatoire devrait disparaître d’internet, quel que soit le nombre d’utilisateurs du réseau. Sur un plan plus concret, on verra apparaître une dualité de régimes juridiques, les plateformes de moindre importance restant soumises au droit commun. Celui-ci permet d’obtenir la suppression des contenus litigieux, à condition toutefois que le site ne soit pas abrité dans un paradis de données, c’est-à-dire dans un Etat inaccessible à l’action des juges. Les sites inférieurs à deux millions d’utilisateurs donneront donc toujours lieu à des contentieux aussi longs qu’incertains.

La procédure envisagée est d’une grande simplicité, du moins en apparence. Les utilisateurs devront signaler, au moyen d’un « bouton unique », les « propos haineux » repérés sur un réseau ou un moteur de recherches. Ces derniers devront alors les supprimer dans un délai de vingt-quatre heures.

La procédure est simple, mais elle n’apporte rien de très nouveau. Le « bouton unique » existe déjà sous le nom de « Pharos », plateforme gérée par les policiers et les gendarmes, permettant de signaler les contenus illicites. Ce type d’outil peut d’ailleurs être créé par la voie réglementaire et n’a pas vraiment à figurer dans la loi. Quant au retrait des contenus illicites, il est déjà prévu par la  loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 qui impose aux fournisseurs d’accès de les retirer dès qu’une notification leur a été remise. Il est vrai que ce texte ne fixe pas de délai précis et se borne à exiger qu’ils agissent "promptement pour retirer ces données". Mais il appartient alors au juge des référés, éventuellement saisi, d’imposer un délai plus précis et plus contraignant. 

Les difficultés de mise en oeuvre

Si les mécanismes de la nouvelle procédure ne sont pas entièrement inconnus, son application à la « cyberhaine » laisse entrevoir des difficultés d’application. La première d’entre elles réside dans la distinction entre le licite et l’illicite. Son appréciation risque de se révéler délicate, difficulté accrue par l’incertitude de la notion de haine. Que se passera-t-il en cas de divergence entre le demandeur et le réseau social sur le caractère haineux, ou pas, des propos dénoncés ? Le parlement devra sans doute se poser la question d’une éventuelle « mise en quarantaine » du contenu litigieux, en attendant la décision de l’autorité de régulation.

Précisément, le choix de l’autorité de régulation est la seconde difficulté à laquelle risque de se heurter la mise en œuvre du texte. Celui-ci confie cette compétence au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), qui pourra, le cas échéant, aller jusqu’à prononcer une amende égale à 4 % du chiffre d’affaires de l’entreprise. Or la protection des droits des personnes sur internet est en principe confiée à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) qui a montré toute sa pugnacité dans les différents contentieux qui l’ont opposée à Google et qui a su user de son pouvoir de sanction de manière très volontariste. Pourquoi écarter cette compétence en quelque sorte naturelle de la CNIL ? Le débat parlementaire sera peut-être l’occasion d’élucider le mystère de ce choix.

Enfin, la dernière difficulté, mais ce n’est pas la moindre, touche à l’efficacité même du texte. Le délai de vingt-quatre heures pour retirer les discours de haine a quelque chose de séduisant dans sa brièveté même. Mais dans ce cas particulier, c’est un délai très long si l’on considère qu’un discours de haine peut se répandre de manière virale en quelques secondes sur un réseau social. Cette fois, c’est l’efficacité et donc l’utilité même du texte qui est en cause.

Nul ne conteste que les dernières semaines ont vu un inquiétant retour d’actes et de propos antisémites et racistes, et qu’il est nécessaire de combattre et de réprimer de tels comportements. Mais le vote d’une loi nouvelle n’est pas nécessairement la réponse la mieux adaptée à une telle situation, en particulier lorsque les dispositions envisagées révèlent une certaine forme d’improvisation. Il ne reste plus qu’à espérer que le débat parlementaire permettra de préciser le cadre juridique de la « cyberhaine ».

La proposition Avia sur la "cyberhaine" torpillée par la Commission européenne

La proposition de loi défendue par Laetitia Avia visant à "lutter contre les contenus haineux sur internet" fait aujourd'hui l'objet d'une critique extrêmement rude de la Commission européenne qui estime que le texte n'est pas conforme au droit de l'Union, critique relayée par le site Next INpact.

Ce texte offre à chacun la possibilité de dénoncer un "contenu haineux" sur internet et d'exiger son retrait ou son déréférencement dans les 24 heures. Il devrait être débattu au Sénat le 17 décembre 2019, après avoir été adopté par l'Assemblée nationale le 9 juillet 2019. Rappelons qu'il a fait l'objet d'une procédure accélérée et que le vote du Sénat devrait donc permettre son entrée en vigueur. Rappelons aussi, et c'est important, qu'il s'agit d'une proposition de loi, même si elle téléguidée par l'Exécutif, et qu'elle est ainsi dispensée d'étude d'impact. 

Précisément, une étude d'impact n'aurait pas été inutile, et, faute d'avoir donné lieu à une analyse sérieuse, la proposition de loi se heurte aujourd'hui à un obstacle de taille révélé par le site Next INpact. La directive européenne du 9 septembre 2015 impose en effet une procédure de notification à la Commission de tout texte relatif à la société de l'information. Il appartient ensuite à la Commission d'informer l'Etat concerné si elle considère que certaines dispositions ne sont pas conformes au droit de l'Union européenne. En l'espèce, la proposition Avia a été notifiée par les autorités françaises après le vote de l'Assemblée, le 21 août 2019 et la réponse de la Commission est accablante. Le texte est en effet présenté comme largement incompatible avec le droit européen.

La Commission commence par rappeler que la proposition modifie la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, loi qui elle-même transposait la directive du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l'information et notamment au commerce électronique. Dans la mesure où les dispositions de la proposition de loi relèvent du champ d'application de la directive sur le commerce électronique, elle est donc considérée comme mettant en oeuvre le droit de l'Union, et notamment la Charte européenne des droits fondamentaux.

Or précisément, la Commission estime que la proposition est incompatible avec trois articles de la directive sur le commerce électronique. 

Atteinte à la libre circulation de l'information 

Son article 3 § 1 et 2 tout d'abord, reprend le principe traditionnel "du pays d'origine" qui s'applique au fonctionnement du marché intérieur. Il précise que les prestataires de services établis sur le territoire d'un Etat membre doivent respecter la législation en vigueur. En même temps, le droit de cet Etat ne saurait restreindre leur libre circulation. Or la proposition Avia impose aux plate-formes en ligne, y compris celles établies dans d'autres Etats membres, toute une série d'obligations : obligation de nommer un représentant légal sur le territoire français, nécessité de mettre un place un formulaire de notification dans la langue de l'utilisateur, obligation de prendre des dispositions techniques pour empêcher la rediffusion de "contenus haineux", obligation de se conformer aux recommandations du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA). 

Pour la Commission, ces contraintes entrainent des restrictions à la libre prestation de services de la société de l'information depuis un autre Etat membre. Le fait que les autorités françaises déclarent que ces obligations ne concerneront que les entreprises atteignant un certain seuil de connexions depuis le territoire français ne change rien à l'affaire. 

Certes, le § 4 de ce même article 3 autorise les Etats membres à restreindre la libre circulation pour empêcher les "atteinte à la dignité de la personne", mais il précise que cette restriction doit être proportionnée à l'objectif poursuivi. Or, la proposition Avia concerne potentiellement toutes les plateformes en ligne, sans distinguer entre celles qui présentent un risque particulier pour la dignité de la personne et celles qui ne présentent aucun risque. Sur ce point, la Commission s'étonne implicitement de l'absence d'étude d'impact, et constate que les autorités françaises ne se sont jamais posé la question de savoir si la lutte contre les "contenus haineux" ne pouvait pas être engagée par d'autres moyens, moins attentatoires à la libre circulation de l'information.

 La proposition Avia évaluée par la Commission européenne

Les contraintes liées à la notification

Surtout, la proposition de loi réduit considérablement les exigences nécessaires à l'envoi d'une notification aux plateformes. Il ne serait plus nécessaire d'identifier l'emplacement du "contenu haineux", obligeant ainsi l'entreprise concernée à parcourir tous ses contenus pour retrouver celui qui est illicite, le tout dans un délai inférieur à 24 heures. Il ne serait plus nécessaire non plus de préciser les dispositions prétendument enfreintes, discrimination, négationnisme, apologie du terrorisme etc. C'est donc à la plateforme de s'assurer du caractère illicite du contenu.

Or l'article 14 de la directive commerce électronique prévoit une exclusion de responsabilité des fournisseurs de service, s'ils agissent promptement pour retirer ou rendre inaccessible les contenus illicites. La Cour de justice de l'Union européenne, dans une décision de juillet 2011 L'Oréal c. EBay, estime que leur responsabilité ne peut être engagée si la notification est insuffisamment précise et étayée. En l'espèce, la proposition français s'exonère de la jurisprudence européenne en autorisant une notification imprécise, sans doute parce que ses rédacteurs ignoraient tout de cette jurisprudence.

La liberté d'expression

Cette impression ne peut qu'être renforcée par le choix d'un délai unique de 24 heures pour retirer les "contenus haineux", alors même que ce même article 14 de la directive impose une obligation d'agir "promptement". Pour la Commission, cette rigidité risque d'avoir des conséquences "néfastes". Elle risque de conduire à une suppression excessive de contenus, parce qu'il est plus simple de les supprimer que d'apprécier leur caractère réellement illicite, surtout lorsque la notification est imprécise. Cette fois c'est la liberté d'expression qui est en cause, le contrôle du CSA n'intervenant qu'a posteriori.

Elle est également au coeur de l'article 2 § 5 bis de la proposition Avia, qui impose au plateformes en ligne de mettre en oeuvre des moyens pour empêcher la rediffusion de tout contenu supprimé ou déréférencé. Or l'article 15 § 1 de la directive européenne interdit aux Etats membres d'imposer aux prestataires de services sur internet une obligation générale de surveillance des informations qu'ils transmettent ou stockent. Certes, cette fois les autorités françaises invoquaient une jurisprudence de la CJUE, l'arrêt Facebook c. Irlande du 3 octobre 2019. Mais précisément, cette décision concerne l'obligation d'empêcher la rediffusion d'un contenu diffamatoire jugé illicite par un tribunal. Elle n'impose, en aucun cas, une obligation générale de surveillance des contenus. 

S'il est possible de surveiller des contenus faciles à identifier, par exemple les images pédopornographiques, il est moins aisé de surveiller en permanence des contenus dont l'illicéité s'apprécie au regard de leur contexte, par exemple en comparant les images et le texte. Peu désireuses d'investir dans des systèmes complexes d'intelligence artificielle, les plateformes pourraient être tentées de "ratisser large" en utilisant des systèmes simples de reconnaissance, notamment par mots-clés, ce qui conduirait à effacer des contenus illicites, mais aussi de nombreux contenus licites. Aux yeux de la Commission, l'existence d'un tel risque emporte une atteinte trop élevée à la liberté d'expression sur internet.

La Commission se place ainsi au coeur du problème. Elle ne critique pas la proposition pour des erreurs de procédure mais bel et bien pour la menace qu'elle fait courir aux libertés. Surtout, elle dénonce l'absence d'articulation de cette proposition avec les initiatives européennes dans ce domaine. C'est ainsi que la proposition Avia devrait s'appliquer au plateformes de partage de vidéos, mais n'est pas présentée comme une transposition de la directive SMA (services de médias audiovisuels) du 14 novembre 2018. Or ce texte européen, qui devrait être transposé avant septembre 2020 impose, lui aussi, des mécanismes de signalement de contenus illicites. Dans le cas spécifique des contenus vidéos, il fait donc double emploi avec la loi Avia sans qu'aucune articulation entre les deux textes soit prévue. 

Des constatations analogues pourraient être faites  à propos de la proposition de règlement sur la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne qui devrait être rapidement adoptée. Là encore des procédures de notification sont prévues ainsi que des obligations de suppression de contenu. Or, une fois que ce règlement sera en vigueur, les autorités françaises, comme celles des autres Etats membres, n'auront plus la possibilité de réglementer les questions relevant de son champ d'application. Quel est alors l'intérêt de voter une loi qui se heurte directement à un texte européen dont l'adoption est imminente ? 

L'impression générale, et l'on ne doute pas que ce fut aussi celle de la Commission, est donc celle d'une proposition "hors sol", rédigée à la hâte par des juristes amateurs, ignorant tout du contexte européen d'un ensemble normatif relevant pourtant du droit de l'Union. Il est probable que la Commission a dû être agacée par cette situation, comme elle a dû être agacée par la maladroite tentative de lui forcer la main en lui transmettant le texte extrêmement tardivement, après son vote par l'Assemblée nationale. Devant la fermeté de sa réponse, les autorités françaises peuvent essayer de rendre le texte conforme au droit européen par des amendements déposés devant le Sénat. Elles peuvent aussi laisser la majorité sénatoriale le saborder joyeusement, et ne rien faire, le laisser tomber dans les oubliettes du Palais du Luxembourg. C'est sans doute ce qui peut arriver de mieux à cette intempestive proposition de loi.

Sur les "discours de haine" : Chapitre 9 Section 3 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet

La loi Avia, un désastre annoncé

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 18 juin n'est certainement pas une surprise. En censurant une large partie de la loi Avia visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, le Conseil constitutionnel n'a fait qu'appliquer l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, selon lequel « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». En d'autres termes, ceux initiés il y a bien longtemps par Georges Morange, la liberté d'expression relève du régime répressif : chacun est libre de s'exprimer, sauf à rendre compte d'une éventuelle infraction a posteriori devant le juge pénal. En tout état de cause, la censure préventive, sans intervention d'un juge, n'est pas conforme à la Constitution.

Etat de droit et procédure législative

Le plus triste est sans doute qu'il soit nécessaire de rappeler ce principe dans un Etat de droit. Or la catastrophe pouvait sans doute être évitée. Rappelons qu'il s'agissait d'une proposition de loi en principe portée par Laetitia Avia, mais ce texte n'aurait jamais vu le jour s'il n'avait bénéficié d'un fort soutien du gouvernement et du Président de la République. Le choix d'une proposition de loi permettait surtout d'éviter l'étude d'impact, qui aurait peut-être permis de mettre en lumière les problèmes juridiques posés par le texte. Le débat, quant à lui, a été précipité, le gouvernement ayant imposé la procédure accélérée, le texte ne faisant l'objet que d'une seule lecture dans chaque assemblée, et les amendement écartés sans réel débat.

Enfin, il faut reconnaître que l'avis du Conseil d'Etat était particulièrement complaisant à l'égard du texte, se bornant à constater que la lutte contre les contenus haineux sur internet serait sans doute plus efficace si elle trouvait son fondement juridique dans le droit européen. A part cela, il ne voyait rien de choquant dans le projet. Sans doute ne l'avait-il pas bien lu, contrairement à la Commission européenne qui, elle, a fait savoir que le texte violait plusieurs dispositions de la directive du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l'information et notamment au commerce électronique. Mais l'avertissement a été souverainement ignoré.

La loi a finalement été votée à l'Assemblée par une écrasante majorité de 434 voix, avec seulement 33 voix contre et 69 abstentions. Il ne s'est pas trouvé soixante députés pour saisir le Conseil, les intéressés imaginant sans doute que leurs électeurs les accuseraient d'être favorables aux discours de haine. Heureusement, le Sénat a témoigné d'une opposition d'autant plus résolue qu'il n'avait obtenu aucune concession lors de la commission mixte paritaire, et soixante sénateurs n'ont donc pas hésité à saisir le Conseil.

"Abus de la liberté" et contrôle de proportionnalité

Le Conseil constitutionnel rappelle que la liberté d'expression, comme d'ailleurs toutes les libertés sauf la liberté de penser, s'exerce dans le cadre des lois qui la réglementent. Le législateur peut certes voter des dispositions destinées "faire cesser des abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication", mais seulement dans la mesure où ces "abus" portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers. Pour la première fois, le Conseil précise que ces "abus de la liberté d'expression" se réduisent à la diffusion d'images pédopornographiques et à la provocation à des actes de terrorisme ou à l'apologie de tels actes. Dans cette définition extrêmement étroite ne saurait rentrer la simple référence à un "discours de haine" dont la loi Avia ne donne aucune définition juridique.

Le Conseil exerce donc un contrôle de proportionnalité. Selon une formule qui figure déjà dans la décision du 8 septembre 2017 : "La liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés. Il s'ensuit que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi". On pourrait évidemment s'interroger sur le sens de cette formulation, et ce que signifie une procédure "adaptée" à son objectif. Sans doute le Conseil renvoie-t-il au principe déjà affirmé, selon lequel une mesure restreignant une liberté doit être a priori susceptible de permettre ou de faciliter la réalisation du but recherché par le législateur.

Exerçant ce contrôle de proportionnalité, le Conseil censure deux dispositions essentielles de la loi.

Le retrait dans l'heure

Il déclare d'abord non conformes à la Constitution les dispositions du paragraphe I de l'article 1er permettant à l'autorité de police de demander aux hébergeurs ou aux fournisseurs d'accès internet de retirer certains contenus à caractère terroriste ou pédopornographique dans un délai d'une heure après la demande. Le non-respect de ce délai était passible d'une peine d'emprisonnement d'un an et de 250 000 € d'amende.

La cessation de tels abus constitue, à l'évidence, une finalité licite. Mais en l'occurrence l'appréciation du caractère illicite des contenus repose exclusivement sur l'appréciation de la police. En effet l'exigence de l'administration doit immédiatement être satisfaite, ce qui signifie qu'un éventuel recours de la part de l'hébergeur n'est pas suspensif. Le juge n'intervient donc pas immédiatement dans la procédure, et la censure repose donc sur une simple décision administrative. Dans sa "porte étroite", La Quadrature du Net fait d'ailleurs observer que les hébergeurs et fournisseurs d'accès n'emploient pas nécessairement des webmasters disponibles 24 h sur 24, sept jours sur sept, pour répondre aux éventuelles demandes de retrait dans l'heure.

Le retrait dans les 24 heures

Le Conseil censure également le paragraphe II de ce même article 1er, imposant cette fois aux hébergeurs et fournisseurs d'accès de retirer ou de rendre inaccessibles, dans un délai de 24 heures, les contenus illicites en raison de leur caractère haineux ou sexuel, ou répondant à une qualification pénale dont la liste est fort longue (discrimination, contestation de crime contre l'humanité, incitation ou apologie de crimes, injure, harcèlement, etc).

L'absence d'intervention préalable d'un juge est sanctionnée, dans les mêmes termes que pour le paragraphe I, mais le Conseil se montre cette fois encore plus sévère. Il mentionne en effet les "difficultés d'appréciation du caractère manifestement illicite des contenus signalés dans le délai imparti". Sans être formellement mentionné, le principe de légalité des délits et des peines est directement en cause. La notion de "contenu haineux" est dépourvue de sens juridique, car le droit a vocation à encadrer, voire à sanctionner, des comportements, mais pas des sentiments. Quant à la liste des infractions, elle est fort longue et donne lieu à des jurisprudences souvent subtiles. Il est donc matériellement impossible que les opérateurs puissent déterminer en 24 heures si le contenu dont le retrait est demandé est licite ou illicite. Or cette fois, la demande peut émaner, non pas des autorités de police, mais de n'importe quelle personne qui s'estime victime d'un discours de haine, à la seule condition qu'elle fasse connaître son identité.

Cette fois, la censure est donc initiée par une personne privée, l'internaute, et exercée par une autre personne privée, l'hébergeur ou le fournisseur d'accès. Ce sont eux, et eux seuls, qui sont chargés de constater l'existence d'une infraction pénale et d'en tirer les conséquences. Dès lors que le délai de 24 heures est beaucoup trop court pour s'assurer du caractère licite ou illicite d'un contenu, le Conseil observe que de telles dispositions "ne peuvent qu'inciter les opérateurs de plateforme en ligne à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu'ils soient ou non manifestement illicites". On arrivait ainsi à un régime de censure exercé par n'importe qui. Et il appartenait à la malheureuse victime de la censure de contester ensuite la mesure dont elle était victime. Mais le mal était fait, car son propos avait déjà disparu du net.

"Retravailler le dispositif"

De ces deux annulations en découlent d'autres, par une sorte d'effet domino. Les dispositions qui mettaient en oeuvre cette procédure de retrait, six articles en tout, sont donc annulées car devenues inutiles. Et la loi Avia s'effondre comme un château de cartes. Il n'en subsiste que deux éléments, d'une part la création d’un parquet spécialisé dans la répression de la haine en ligne, d'autre part celle d'un Observatoire de la haine en ligne placé auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Autant dire rien.

Après une telle défaite, il est clair que les propos de Laetitia Avia et de Nicole Belloubet qui annoncent en choeur vouloir "retravailler le dispositif" relèvent de la pure rhétorique. La loi Avia tombera bientôt dans un oubli mérité, et ne sera plus citée que dans les facultés de droit comme un magnifique exemple de crétinisme juridique. Pourtant la question essentielle n'est pas celle de la loi, mais celle de son adoption. Comment un texte bafouant les principes les plus élémentaires du droit pénal peut-il être voté par les députés à une écrasante majorité, avec la bénédiction du Conseil d'Etat et le soutien sans faille du gouvernement ? Ceux qui sont attachés à l'Etat de droit vont devoir chercher des réponses à cette question.

Loi Avia : le retour

Il faut toujours se méfier des lois "portant diverses dispositions", surtout lorsqu'elles sont votées au mois d'août, à un moment où l'opinion est davantage préoccupée par la météo que par l'évolution du droit. Elles sont souvent le vecteur d'atteintes discrètes aux libertés, dont on s'aperçoit trop tard, à la rentrée. 

En l'espèce, la "loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne" impose, dans un article unique, à tous les fournisseurs de services internet de retirer, sur seule demande de l'autorité administrative et dans un délai d'une heure, les contenus à caractère terroriste accessibles en ligne. Dans sa décision du 13 août 2022, le Conseil constitutionnel déclare cette disposition conforme à la Constitution. 

 

La mise en oeuvre d'un règlement européen

 

Sur le fond, il n'est évidemment pas question de contester cette possibilité offerte aux autorités publiques d'ordonner le retrait des contenus à caractère terroriste. Cette disposition se présente d'ailleurs comme la simple mise en oeuvre du règlement de l'Union européenne daté du 29 avril 2021 et relatif à la lutte contre la diffusion des contenus à caractère terroriste. Sans davantage préciser, ce texte européen confie à l'"autorité compétente" de chaque État membre la mission d'ordonner ce retrait. Mais la loi française, elle, traduit "autorité compétente" par "autorité administrative". En l'espèce, l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC), sera compétent concrètement pour émettre des injonctions de retrait. Sans mettre en cause la qualité de son travail, force est de constater le caractère administratif de cette décision. 

D'un seul trait de plume, l'autorité judiciaire est tout simplement exclue de la procédure. Rappelons que ce texte est une "fausse" proposition de loi, présentée par des députés Renaissance, mais préparée par le gouvernement. Cette pratique, désormais habituelle, permet de le soustraire à l'avis du Conseil d'État.

Le précédent de la loi Avia

C'est bien dommage, car celui n'aurait pas manqué de rappeler le parcours pour le moins difficile de la célèbre loi Avia. Cette célébrité ne tient pas tant à son contenu qu'au fait qu'elle a été pratiquement intégralement annulée par le Conseil constitutionnel, dans une décision du 18 juin 2020. A l'époque, il avait déclaré inconstitutionnelle une disposition absolument identique, le non-respect du délai d'une heure par l'hébergeur étant passible d'une peine d'emprisonnement d'un an et de 250 000 € d'amende.

Pour le Conseil constitutionnel, en juin 2020, le retrait de contenus terroristes était, à l'évidence, une finalité licite. Mais en l'occurrence l'appréciation du caractère illicite des contenus reposait exclusivement sur l'appréciation de la police. En effet l'exigence de l'administration doit immédiatement être satisfaite, ce qui signifie qu'un éventuel recours de la part de l'hébergeur n'est pas suspensif. Le juge n'intervient donc pas immédiatement dans la procédure, et la censure repose sur une simple décision administrative. 

La loi examinée par le Conseil en août 2022 s'analyse ainsi comme un retour des dispositions de la loi Avia, abritées cette fois derrière le paravent européen. La seule différence réside dans la sanction, qui peut atteindre 4 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée. Sur le fond, on constate que le Conseil constitutionnel se prononce dans un sens résolument contraire à sa décision de 2020. Comment peut-on expliquer un tel revirement, intervenu en deux ans ?

 

 Baby come back. The Equals. 1968

 

L'absence de "principe inhérence à l'identité constitutionnelle de la France"  

 

Contrairement à ce que l'on pourrait penser, il n'est pas question ici d'une quelconque supériorité de la norme européenne sur la Constitution. Le Conseil rappelle en effet que la loi portant transposition d'une directive ou adaptant le droit interne à un règlement européen "résultent d'une exigence constitutionnelle".  Le fondement de ces dispositions législatives se trouve donc dans la Constitution. 

Il invoque ensuite sa célèbre décision QPC du 15 octobre 2021 Société Air France,  dans laquelle il donne en effet un réel contenu juridique à la notion de '"principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France", principe que le législateur doit respecter, y compris lorsqu'il est appelé à mettre en oeuvre le droit de l'Union. Mais en l'espèce, le Conseil note que l'injonction de retrait des contenus terroristes ne viole aucun "principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France".  

 

L'intervention du juge judiciaire

 

Sans doute aurait-il pu statuer autrement car la séparation des pouvoirs pourrait fort bien être considérée comme un tel principe. Le droit français garantit généralement l'intervention d'un juge judiciaire lorsqu'il s'agit de censurer un contenu. En l'espèce, le Conseil constitutionnel se livre à un raisonnement quelque peu jésuitique. Il fait observer que le juge se prononce, puisqu'il existe un recours possible devant la juridiction administrative, recours facilité par la motivation de l'injonction de retrait et qui intervient dans les 72 heures. L'analyse est tout de même un peu courte. D'une part, ce recours n'intervient qu'a posteriori, une fois que le contenu a été retiré, procédure qui va à l'encontre du régime répressif qui caractérise la liberté d'expression. D'autre part, le Conseil semble considérer, implicitement, que le juge administratif relève du pouvoir judiciaire, affirmation quelque peu aventurée.

La lettre de saisine rédigée par des parlementaires LFI ne permettait guère, cependant, d'envisager la mise en oeuvre de la jurisprudence issue de la loi Avia. On ne saurait trop, à cet égard, leur conseiller de s'entourer des quelques vrais juristes. Ils s'appuient en effet exclusivement sur l'atteinte à la liberté d'expression qu'emporte la disposition litigieuse. Certes, il est incontestable qu'elle s'analyse comme une ingérence dans cette liberté, mais sa proportionnalité à la finalité recherchée ne fait aucun doute. Il y avait bien peu de chances que le Conseil voit une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression dans une disposition dont le seul but était de lutter contre les contenus terroristes. Imagine-t-on un instant que le Conseil constitutionnel puisse invoquer la liberté d'expression au profit des terroristes ?

Ceci d'autant plus que le juge constitutionnel refuse de donner son plein effet à l'article 66 de la Constitution qui dispose que "l'autorité judiciaire, (est) gardienne de la liberté individuelle", faisant de cette protection une norme constitutionnelle. L'intervention du juge judiciaire devrait donc être de droit. Mais sa jurisprudence restrictive, allant contre le texte même de la Constitution, considère que la liberté individuelle se limite au principe de sûreté. Or, on ne voit pas comment il est possible de considérer que la liberté d'expression n'est pas une liberté individuelle. Le Conseil constitutionnel malmène ainsi le texte constitutionnel. 

On pourra aussi penser que le Conseil constitutionnel a changé depuis 2020. Trois nouveaux membres ont été désignés en février 2022, modifiant l'équilibre de l'institution au profit des amis de la majorité présidentielle. Sur ce point, il faut attendre d'autres décisions pour apprécier, de manière un peu plus informée, l'indépendance du Conseil constitutionnel.

 

 

Les discours de haine sur internet

Dans son discours au dîner annuel du Conseil représentatif des institutions juives de France (Crif), le Président de la République a confirmé qu'une proposition de loi serait bientôt déposée, probablement au mois de mai, pour lutter contre les discours de haine sur internet.

Une proposition du Président

On pourrait évidemment s'interroger sur l'étrangeté d'une telle annonce. En principe, une proposition de loi émane d'un parlementaire alors qu'un projet de loi émane du gouvernement. En annonçant lui-même le dépôt d'une proposition de loi, le Président de la République admet implicitement une certaine forme d'instrumentalisation de l'initiative parlementaire. Ce n'est cependant pas la première fois, et la loi "Fake News" sur la manipulation de l'information comme la loi du 30 juillet 2018 sur le renforcement du secret des affaires ont toutes deux été attribuées à l'initiative d'un député alors qu'elles étaient le produit de l'Exécutif, le parlementaire LREM étant invité à porter un texte qu'il n'a pas rédigé.  

En l'espèce, la parlementaire désignée est Laetitia Avia (Paris, LREM). Avec l'écrivain Karim Amellal et le président du Crif Gil Taieb, elle est déjà l'auteur d'un rapport consacré au renforcement de la lutte contre le racisme et l'antisémitisme sur internet, remis au Premier ministre en septembre 2018. Il suggère un certain nombre de mesures concrètes que le Président Macron reprend, au moins en partie, à son compte. Alors que la proposition de loi n'est pas encore déposée, la seule question qui se pose est de savoir si elle est utile.

L'étendue de la "haine", en termes juridiques

Doit-on d'abord intégrer cette notion de "haine" dans le droit positif ? Son emploi peut surprendre, tant il est vrai que le droit a vocation à contrôler des comportements, pas des sentiments. Le rapport Avia/Amellal/Taieb ne se pose pas de question de ce type et mentionne la "lutte contre le racisme et l'antisémitisme" parmi ce qu'il dénonce comme "des discours de haine multiformes". Aucune définition de la haine n'est donc proposée, comme si elle se limitait au racisme et à l'antisémitisme. Dans son discours au Crif, le Président Macron reprend cette notion qu'il ne questionne pas davantage. Or elle trouve son origine dans le droit américain qui parle de "crime de haine" ou de "discours de haine", le plus souvent sanctionnés par des mécanismes de responsabilité civile. Au niveau fédéral, un discours de haine désigne un propos motivé, au moins en partie, par des considérations liées à la race, à la religion, à l'ethnie, au genre, à la préférence sexuelle ou au handicap. La liste n'est pas exhaustive et renvoie à toute volonté de discrimination, quel qu'en soit le fondement. Elle dépasse donc largement le champ du racisme et de l'antisémitisme.

C'est précisément cette étroitesse qui rend la notion de "haine" inutile en droit français. Le principe de non-discrimination est plus efficace, car il fait partie de notre système juridique et il est loin de se limiter au racisme et à l'antisémitisme. L'article 1er de notre Constitution affirme ainsi que la France "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion", liste que le droit français considère comme non exhaustive. Le Conseil constitutionnel évoque désormais régulièrement l'interdiction de toute discrimination, "de quelque nature qu'elle soit" entre les personnes. Cette position est également celle de la Cour européenne des droits de l'homme et des juges du fond.

Une loi réservant le discours de haine aux seuls propos racistes et antisémites pourrait susciter un effet pervers particulièrement redoutable. Des propos discriminatoires liés à la religion, au sexe ou à la préférence sexuelle, au handicap ou à tout autre élément de l'identité d'une personne ne seraient pas considérés comme haineux. On serait alors conduit à reconnaître des degrés dans les discriminations, entre celles qui sont haineuses et celles qui ne le sont pas, avec le risque que certains considèrent que tel ou tel type de discrimination n'est pas si grave, puisqu'il ne relève pas du discours de haine.

 Ah les salauds ! Ridan 2012

Le retrait des contenus 

 

Le contenu de la future proposition de loi n'est pas encore connu, mais certaines pistes sont déjà explorées, tant par le rapport Avia/Amellal/Taieb que par les déclarations de certains membres du gouvernement.  L'essentiel réside dans une volonté de contraindre les réseaux sociaux à retirer rapidement les "contenus haineux" qui se propagent très rapidement sur ces supports. Emmanuel Macron s'est borné à affirmer que ce retrait devrait intervenir "dans les meilleurs délais" mais le rapport se montre plus précis et évoque un délai de 24 heures.

La loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 prévoit déjà une procédure de retrait des contenus illicites qui ne pèse sur les fournisseurs d'accès qu'à partir du moment où ils ont connaissance de ce caractère illicite de l'information, c'est à dire concrètement à partir du moment où une notification très détaillée leur a été remise. Ils doivent alors, aux termes de la loi, agir "promptement pour retirer ces données", formule qui manque de précision, même si le juge judiciaire peut intervenir en référé pour prescrire un tel retrait dans un délai plus précis.

Il est certainement important de supprimer le plus rapidement possibles des réseaux sociaux les messages discriminatoires qui risquent de s'y répandre de manière virale. La mise en oeuvre risque toutefois d'être délicate.

D'une part, le rapport suggère de limiter cette contrainte aux seuls réseaux et moteurs de recherche de grande taille, de type Facebook, Google, Twitter etc. Cette réserve risque de susciter une rupture de l'égalité devant la loi que la seule taille du réseau ne suffit pas à justifier : si un contenu est considéré comme illicite, il doit disparaître aussi rapidement que possible d'internet, quel que soit le site ou le réseau sur lequel il peut être lu.

D'autre part, la distinction entre le licite et l'illicite n'est pas toujours nette et des débats peuvent surgir à ce propos. Le rapport suggère alors une "mise en quarantaine" du contenu litigieux en attendant qu'une autorité de régulation, qui devrait être créée par le législateur, se prononce sur ce cas. La tentation sera grande d'utiliser cette procédure pour envoyer en quarantaine des propos qui déplaisent mais qui n'ont rien de discriminatoire. Et le temps que l'autorité de régulation se prononce, le message aura perdu de son acuité. Compte tenu de la rapidité de la circulation de l'information sur internet, mettre en quarantaine un message revient à le faire disparaître, sans aucun contrôle. Dans ces conditions, ne serait-il pas plus simple et surtout plus respectueux des droits de la défense de renforcer les pouvoirs du juge des référés dont l'intervention est toujours sur le fondement de la loi de 2004 ? 

La responsabilité des plateformes

La menace d'une très forte amende s'ils ne retirent pas suffisamment rapidement les contenus discriminatoires devrait conduire les réseaux sociaux à renforcer leurs procédures de modération. Mais la loi française, aussi volontariste soit-elle, serait elle réellement en mesure d'imposer à Twitter ou à Facebook de s'intéresser à une fonction de modération que, pour le moment, les réseaux sociaux n'exercent qu'a minima ? On peut en douter, et les autorités françaises reconnaissent indirectement cette difficulté. Edouard Philippe, dans un discours prononcé lors de la remise du Prix Ilan Halimi le 12 février, a annoncé le lancement d'une expérimentation avec Facebook dans un but de régulation des contenus. De son côté, le rapport Avia/Amellal/Taieb suggère la création d'un "Observatoire de la haine en ligne" qui serait chargé d'identifier le phénomène et d'analyser les mécanismes de propagation. Il n'en demeure pas moins que l'action préventive ne peut exister sans la coopération des réseaux sociaux eux-mêmes. 

D'autres éléments de la future proposition demeurent, pour le moment, très incertains. Emmanuel Macron affirme ainsi que sera envisagée la possibilité de lever l'anonymat sur les réseaux sociaux. La formule n'est pas claire. En réalité, il n'existe pas d'anonymat total dans ce domaine, mais seulement une possibilité de recourir à un pseudonyme. Dans l'état actuel du droit, les juges peuvent donc demander au gestionnaire du réseau l'identité de la personne qui se cache derrière un pseudonyme, permettant ainsi d'engager des poursuites pénales en cas de contenu discriminatoire. L'anonymat n'est donc pas un moyen de soustraire à la justice, à la condition toutefois que la justice engage des poursuites.

La future proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet n'est pas encore prête à être discutée, ni même déposée. Les notions employées ne sont pas clairement définies, les procédures restent floues. L'ensemble laisse, du moins pour le moment, une forte impression d'improvisation. La recrudescence de l'antisémitisme constatée ces dernières semaines suscite une certaine fébrilité, une volonté de réagir à chaud, mais la précipitation est souvent mauvaise conseillère en matière législative.   Comme toute proposition de loi, celle-ci ne s'accompagnera d'aucune étude d'impact, et la question ne sera sans doute pas posée de son utilité. Avant d'empiler les dispositifs législatifs, il conviendrait pourtant de dresser le bilan des textes applicables en matière de discrimination, et de voir s'il ne suffirait pas, tout simplement, de les mettre en oeuvre avec rigueur.

Sur la lutte contre les discriminations : Chapitre 9 section 3 § 2 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

La haine sur internet, ou la police exercée par les GAFA

La proposition de loi Avia visant à "lutter contre la haine sur internet" a été votée par l'Assemblée nationale à une importante majorité (434 voix pour, 33 contre et 69 abstentions). Elle sera ensuite examinée par le Sénat, mais il convient de rappeler que le texte fait l'objet d'une procédure accélérée, ce qui signifie qu'il n'y a qu'une seule lecture dans chaque assemblée. Les débats parlementaires, comme d'ailleurs le titre de la loi, ont insisté davantage sur le but de ce texte que sur les moyens mis en oeuvre pour y parvenir. Qui oserait s'opposer à une démarche visant à supprimer la haine sur internet ?  

Cedric O, secrétaire d'Etat au numérique a ainsi répondu à un parlementaire : " Nous avons une obligation de résultat, car être capable de protéger les Français, en ligne comme hors ligne, c'est la mission première de l'Etat". Là encore, on ne peut qu'être d'accord, si ce n'est que le texte ne pose pas tant problème par l'objet qu'il poursuit que par l'incertitude des notions employées et les moyens mis en oeuvre. La "mission première de l'Etat" se traduit en effet par un surprenant désengagement de l'Etat.

L'inutile "haine"

Le débat parlementaire montre que personne ne s'est interrogé sur la notion de "haine", comme si son utilisation tombait sous le sens. Or, le droit a vocation à encadrer, voire à sanctionner, des comportements, mais pas des sentiments. Et la frontière n'est pas toujours évidente à déterminer. Imaginons, par exemple, qu'un internaute tienne des propos virulents contre une religion, disant le plus grand mal de Jésus ou du Prophète. Ses propos seront-ils considérés comme "haineux" ? La "haine" pourrait alors masquer un retour pur et simple du blasphème. Mais personne ne s'en est préoccupé lors des débats.

Il est vrai que la "haine" est à la mode, car directement importée des Etats Unis. Le droit américain évoque volontiers les « discours de haine » ou les « crimes de haine ». Le droit européen se montre, en revanche réticent, et préfère le concept traditionnel de discrimination. La Cour européenne des droits de l’homme la définit comme une atteinte au principe d’égalité, disproportionnée par rapport au but poursuivi et ayant des conséquences particulièrement graves sur les droits des tiers. Cette définition a été rappelée dans l’arrêt Salluti c. Italie du 7 mars 2019. Le rapport consacré au renforcement de la lutte contre le racisme et l'antisémitisme sur internet, remis au Premier ministre en septembre 2018 par Laetitia Avia et deux de ses collègues évoquait « la lutte contre le racisme et l’antisémitisme sur internet », formulation qui renvoyait directement au principe de non-discrimination. Voilà que cette même Laetitia Avia transforme ensuite la non-discrimination en haine, sans justification particulière et sans que personne s'en inquiète.

Faute de pouvoir définir la "haine", la proposition de loi énumère des comportements considérés comme "haineux". L'article 1er mentionne ainsi la provocation à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes, l'atteinte à la dignité de la personne humaine, l'incitation à la haine, à la violence, la discrimination ou l'injure envers une personne ou un groupe de personnes en raison "de l'origine, d'une prétendue race, de la religion, de l'ethnie, de la nation, du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre ou du handicap (...)". Cet inventaire est censé définir le contenu de la notion de "haine" et force est de constater que tous ces comportements sont déjà illicites et susceptibles d'être poursuivis devant le juge pénal. 

 Odio Solo, Odio Atroce, I due Foscari, Verdi.

Jose Carreras

 

Le juge écarté

Mais précisément, le juge est écarté, considéré comme trop lent pour pouvoir apprécier des propos viraux qui se répandent sur les réseaux sociaux en quelques minutes. N'est-t-il pas préférable de confier l'exercice de la censure aux opérateurs de plate-forme en ligne ? Les éléments de langage actuellement utilisés indiquent une volonté de "responsabiliser" les opérateurs, mais il ne s'agit pas d'engager leur responsabilité, il s'agit de les obliger à retirer, dans les 24 heures, un contenu qui aura été dénoncé comme haineux. Autrement dit, à partir de cette dénonciation, ils doivent décider très rapidement si le propos est effectivement haineux et ils sont compétents pour le supprimer. Inutile de dire que ce délai de 24 heures n'empêchera pas, entre-temps, la diffusion virale des propos discriminatoires. Inutile aussi de rappeler qu'un juge des référés peut aussi intervenir en 24 heures, avec des garanties bien plus grandes.

On ne sait pas exactement quels seront les acteurs concernés par cette obligation.  A l'origine, la proposition de loi ne visait que les plus importants, moteurs de recherches et réseaux sociaux. Il était prévu qu'un décret définirait ensuite un seuil en nombre de connexions, au-delà duquel cette contrainte serait applicable, l'idée étant de soustraire les petits opérateurs qui ont une diffusion moins importante. Mais les députés ont craint que des grandes plates-formes se déconcentrent, dans le seul but d'échapper à la loi. Ils ont donc voté un amendement donnant au pouvoir réglementaire la compétence pour définir plusieurs seuils, nationaux et territoriaux, destinés à empêcher certains opérateurs de passer à travers les mailles du filet. C'est donc finalement le gouvernement qui définira, avec une grande liberté, le champ d'application de la loi.

Le CSA

In fine, cette procédure se déroulera tout de même sous le contrôle du juge. Sans doute, mais pas tout de suite. La régulation du système est, étrangement, confiée au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Celui-ci peut prononcer une amende égale à 4 % du chiffre d’affaires de l’entreprise qui a refusé de retirer un contenu ou qui ne l'a pas fait avec suffisamment de célérité. Convenons que c'est un choix étrange : la CNIL, qui a montré toute sa pugnacité dans le contentieux Google, se voit écartée au profit du  CSA qui n'est jamais intervenu dans ce domaine. A moins que la protection des données, finalité de l'action de la CNIL, soit considérée comme un handicap culturel dans la lutte contre les discours de haine ? 

Un amendement a même été adopté, conférant au CSA, une compétence générale pour inciter les opérateurs à mettre en oeuvre des "outils de coopération dans la lutte contre les contenus à caractère haineux". L'exposé des motifs est clair : il s'agit de permettre le signalement entre les plates-formes des contenus haineux, pour que ce qui disparaît de l'une disparaisse aussi de l'autre. Certes, mais il ne s'agit rien moins que de susciter des échanges de données, voire des fichages, entre personnes privées, sans réel contrôle de l'Etat. Il est vrai que la loi prévoit un ""Observatoire de la haine en ligne" qui "assure le suivi et l’analyse de l’évolution des contenus visés à l’article premier de la présente loi, en lien avec les opérateurs, associations et chercheurs concerné", mais cette institution nouvelle ne sera dotée d'aucun pouvoir de décision et ses compétences sont énoncées de manière si vague qu'il est bien difficile de savoir quel sera son rôle. 

Une fois que le CSA se sera prononcé, le juge pourra-t-il enfin être saisi ? Certainement, mais celui dont les propos auront été retirés sera en bien mauvaise posture. Le mal sera fait depuis longtemps, et le recours risque d'être inutile. En outre, il devra se battre, non pas pour empêcher la censure, mais pour rétablir son expression après que la censure ait été exercée. 

Le déclin de la liberté

 

La conformité de cette loi à la Constitution et au droit européen se posera dès que le texte sera définitivement adopté. Il impose en effet une disparition totale de la liberté d'expression dans d'étranges conditions. Facebook, Google ou Twitter, se voient confier un pouvoir de censure puisqu'ils pourront, et devront, faire disparaître des propos haineux, à partir d'un simple signalement formulé par la victime ou pseudo victime. "La mission première de l'Etat" se traduit ainsi par un dialogue entre deux acteurs privés, le dénonciateur qui fera un signalement, et la plateforme privée qui censurera. Oublions l'idée que la personne censurée pourrait peut-être bénéficier des droits de la défense. Ce n'est pas prévu par le texte.

Au delà du problème juridique, se pose la question des conséquences d'un tel texte. Les opérateurs  seront tentés de toujours satisfaire la demande, pour ne pas encourir l'amende du CSA. Quant à ceux qui s'expriment, y compris par des textes pamphlétaires, ils seront tentés par l'auto-censure. Le discours sur internet risque ainsi de devenir aseptisé, confit dans le politiquement correct. Le plus grave dans cette loi est que tout le monde, y compris les parlementaires, semble avoir oublié que la liberté d'expression s'exerce librement, sauf à rendre compte a posteriori d'éventuelles infractions devant le juge pénal. Ce principe libéral qui constitue le socle du régime français des libertés publiques est battu en brèche sans réel débat. Considérée sous cet angle, le pire de la loi Avia est sans doute de témoigner du déclin de la liberté dans l'esprit public lui-même.

Sur la liberté d'expression : Chapitre 9 du manuel de Libertés publiques sur internet , version e-book, ou version papier.

Le Conseil constitutionnel, fossoyeur des mesures de sûreté

Après la loi Avia sur les contenus haineux sur internet, c'est au tour de la loi instaurant des mesures de sûreté à l'encontre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine d'être vidée de son contenu par le Conseil constitutionnel. Après sa décision intervenue le 7 août 2020, la loi du 10 août 2020 a été publiée le 11, amputée de trois articles sur quatre. L'unique survivant de ce naufrage porte sur le suivi socio-judiciaire de ces personnes, disposition qui ne modifie pas sensiblement le droit positif.

Le désastre était pourtant annoncé, notamment par l'avis du Conseil d'Etat du 11 juin 2020. Le Président de l'Assemblée nationale avait lui-même des doutes, comme en témoigne le fait qu'il avait saisi le Conseil constitutionnel d'un texte porté par la présidente de la Commission des lois Yael Braun-Pivet (LaRem) et votée par la majorité LaRem. 

Sur le fond, la décision est brève car le Conseil se fonde sur un motif unique, qui permet de déclarer inconstitutionnel la quasi-totalité du texte. 

Rappelons qu'il s'agissait d'ajouter au code de procédure pénale une disposition prévoyant que lorsqu'une personne était condamnée à une peine supérieure ou égale à cinq ans pour des faits liés au terrorisme, ou à trois ans dans le cas d'une récidive légale, la juridiction de la rétention de sûreté pouvait, sur réquisitions du procureur de la République, ordonner une mesure de sureté à la fin de l'exécution de la peine. Encore fallait-il que la personne condamnée "présente une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive et par une adhésion persistante à une idéologie ou à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme". Une ou plusieurs mesures pouvaient alors être prises, telles que le placement sous surveillance électronique, l'obligation de pointage régulièrement auprès des autorités de police, l'obligation de résidence dans un lieu déterminé, l'interdiction de se livrer à certaines activités ou de fréquenter certains lieux, voire le respect d'une prise en charge éducative ou psychologique "destinées à permettre la réinsertion et l'acquisition des valeurs de la citoyenneté".

 

Peine et mesure de sûreté

Le Conseil commence par affirmer que ces mesures ne sauraient s'analyser ni comme une peine ni comme une sanction, mais qu'elles relèvent de la catégorie des mesures de sûreté. L'objet n'est pas de punir l'auteur de l'infraction, qui a déjà purgé sa peine, mais de prémunir la société contre la dangerosité de certains individus à travers une diversité de mesures qui ont pour point commun d'être privatives ou restrictives de liberté. Ces mesures de sûreté sont déjà bien connues du droit positif, avec notamment la rétention de sûreté qui vise à prévenir la récidive dans le cas de crimes graves, l'assignation à résidence sous état d'urgence, ou l'hospitalisation psychiatrique sans le consentement de la personne. Le Conseil constitutionnel admet, dans sa décision du 21 février 2008, qu'elles participent à l’objectif constitutionnel de « prévention des atteintes à l'ordre public, nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle ». 

Si les mesures de sûreté ne sont pas de même nature que les peines pénales, les régimes juridiques tendent toutefois à se rapprocher. La gravité même de la rétention de sûreté a ainsi conduit le Conseil, dans cette même décision de février 2008, à affirmer que cette mesure ne saurait être appliquée aux personnes déjà condamnées. Ce principe de non-rétroactivité vidait largement la loi de son contenu effectif, puisqu'elle ne pouvait pas être utilisée pour empêcher la sortie de détenus déjà lourdement condamnés. De même, certaines mesures de sûreté sont, en fait, prononcées par le juge pénal comme peines complémentaires, voire dans le cadre de l'application des peines.

 

 Complainte du Conseil constitutionnel

Le fossoyeur. Georges Brassens. Archives INA. 16 mars 1969

 

"Une rigueur non nécessaire"

 

Ce rapprochement entre les deux régimes juridiques s'étend à leur contrôle. Toute mesure qui porte atteinte à la liberté individuelle, peine ou mesure de sûreté, doit en effet "respecter le principe, résultant des articles 9 de la Déclaration de 1789 et 66 de la Constitution, selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire", principe déjà affirmé dans la décision de 2008. Et c'est précisément sur ce point que le Conseil constitutionnel fonde sa censure.

Il s'assure que le législateur a opéré une conciliation satisfaisante entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garantie. Or les mesures de sûreté envisagées par la loi portent atteinte à bon nombre de libertés, parmi lesquelles la liberté d'aller et venir, le respect de la vie privé, la liberté individuelle dont l'article 66 confie la garantie au juge judiciaire. Le Conseil s'assure donc que ces libertés ne sont pas entravées par une rigueur "excessive".

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 7 août 2020, énumère précisément tout ce qui lui semble excessif dans la loi qu'il contrôle. Il affirme d'abord que les mesures envisagées portent atteinte à bon nombre de libertés fondamentales. La durée de ces mesures en accroît la rigueur, puisqu'elles peuvent être prolongées pendant une dizaine d'années, sans d'ailleurs qu'il soit nécessaire de démontrer des éléments nouveaux de dangerosité. Enfin, elles sont prononcées, non pas au regard de la peine prononcée mais au regard de la peine encourue, la conséquence étant que les mesures de sûreté pouvaient être identiques pour une personne condamnée à une lourde peine de prison ferme et pour une personne condamnée avec sursis. De tous ces éléments, le Conseil déduit que les mesures de sûreté envisagées entravent les libertés avec une rigueur excessive.

C'était exactement la crainte du Conseil d'Etat qui, dans son avis, affirmait : "Il subsiste des interrogations sur le caractère nécessaire et adapté du dispositif tel qu’il est proposé. Il est en effet difficile de répondre avec certitude à la question de savoir si le texte, dans l’état dans lequel il est soumis à l’examen du Conseil d’Etat, opère (...) une conciliation équilibrée entre la prévention des atteintes à l’ordre public et le principe selon lequel la liberté personnelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire". Lorsque le Conseil d'Etat affirme qu'il "subsiste des doutes", c'est bien qu'en réalité, il n'a aucun doute sur l'inconstitutionnalité, la formule couvrant l'hypothèse peu probable d'un revirement jurisprudentiel.

Le Conseil constitutionnel reprend exactement cette analyse, en s'efforçant toutefois de ne pas trop accabler les auteurs de la loi. Il écarte en effet la critique du Conseil d'Etat qui émettait des doutes sur l'utilité de l'ensemble du dispositif, alors qu'une bonne quinzaine de lois ont précisément pour unique objet de prévenir les actes de terrorisme, y compris par le suivi des personnes condamnées. Il est tout de même plus élégant de sanctionner la loi pour les mesures qu'elle met en oeuvre que pour son principe même.

Comme pour la loi Avia, on est évidemment conduit à s'interroger sur les causes de l'aveuglement ou l'entêtement des parlementaires qui ont voté un texte qu'ils savaient être porteur d'un gros risque juridique. Doit-on parler d'ignorance ? De légèreté ? D'une immense fatuité qui conduit à écarter avec mépris les signaux d'alerte ? A moins qu'il ne s'agisse d'une opération particulièrement perverse de communication. On donne alors quelques satisfactions rhétoriques aux alliés de droite en votant un texte qui leur donne satisfaction. S'il est finalement déclaré inconstitutionnel, ce n'est pas la faute de la majorité LaRem, c'est celle du Conseil. Ce serait sans doute la pire des explications, car nous serions alors confrontés à une instrumentalisation parfaitement cynique du contrôle de constitutionnalité, voire de la Constitution elle-même.