La Déclaration de Chisinau : Les Etats fourbissent leurs armes contre la CEDH

La Déclaration de Chisinau a été adoptée le 15 mai 2026, lors de la 135è session du Comité des ministres du Conseil de l'Europe. Elle n'est pas un traité ni un protocole additionnel à la Convention. Elle relève donc du Soft Law, ce qui ne retire rien à son importance politique, dès lors qu'elle a été adoptée par consensus des 46 États membres du Conseil de l'Europe. Techniquement, il s'agit d'un instrument concerté non conventionnnel (ICNC) qui, aux termes des règles relatives à l'interprétation des droits entre États, est pertinent pour leur interprétation (article 31 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités entre États).

La Déclaration

La genèse de la Déclaration de Chisinau doit être recherchée dans une lettre ouverte du 22 mai 2025 rédigée à l'initiative de la Première ministre italienne Georgia Meloni, en accord avec Mette Frederiksen, Première ministre danoise. Outre l'Italie et le Danemark, la lettre a obtenu la signature des États baltes, de l'Autriche, la Belgique, la République tchèque et la Pologne. En décembre 2025, une déclaration commune plus large ralliait cette fois 27 États. Le Secrétaire général du Conseil de l’Europe, Alain Berset, a alors repris le dossier en organisant une Conférence ministérielle informelle réunissant l'ensemble des États membres à Strasbourg. Un consensus s'est dégagé pour souhaiter la rédaction par le Comité des ministres d'une Déclaration sur les migrations et les droits de l'homme.

Son contenu repose sur une idée simple. Il s'agit de réaffirmer l’attachement  des États à la Convention européenne des droits de l'homme, mais aussi de demander que son interprétation et son application en matière migratoire tiennent davantage compte de la souveraineté des États, de la sécurité nationale, de l’ordre public et de la « confiance du public » dans les systèmes démocratiques. Le texte insiste sur la subsidiarité, la marge nationale d’appréciation, la responsabilité première des autorités internes, le droit des États de contrôler l’entrée et le séjour des étrangers, ainsi que la lutte contre l’instrumentalisation des flux migratoires par des puissances hostiles.

La Zizanie. René Goscinny et Albert Uderzo. 1970

 

Divergences sur le droit des migrations

Les articles 3 et 8 de la Convention sont particulièrement visés. Certes, les États rappellent, pour l'article 3, rappelle l’interdiction absolue de la torture et des traitements inhumains ou dégradants. Mais ils insistent sur un seuil d’application « élevé et constant », afin de permettre aux États de définir eux-mêmes les standards de protection dans leur droit des étrangers.  Pour l’article 8 et l'ingérence dans la vie privée, la Déclaration met l’accent sur les buts légitimes d’expulsion et sur la nécessité de laisser aux autorités nationales une large place dans la balance des intérêts. Elle évoque enfin les Return Hubs  centres de retour dans des États tiers. De toute évidence, les États souhaitent, sans l'affirmer trop clairement, retrouver leur pleine compétence d'interprétation dans le domaine du droit des étrangers.

C'est évidemment sur ce point qu'apparaît une certaine tension avec la jurisprudence de la CEDH. Sur le plan strictement juridique, la Déclaration n'est pas vraiment contraire à la Convention, et elle insiste au contraire son respect. Mais le ton général du texte et les revendications qu'il porte tendent à orienter l'interprétation de la convention vers un strict encadrement des garanties dont bénéficient les étrangers.

Or, sur ce point, on droit reconnaître que la Cour faire preuve d'une certaine intransigeance. l'affaire Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, elle s'oppose à la volonté des autorités britanniques d'expulser vers l'Inde un militant séparatiste sikh, considéré comme dangereux pour la sécurité nationale. Elle ne nie certes pas la gravité des préoccupations sécuritaires anglaises, mais refuse toute mise en balance. Toute menace de torture ou de traitement inhumain ou dégradant fait obstacle à l'éloignement. L'arrêt de Grande Chambre Saadi c. Italie du 28 février 2008 confirme cette intransigeance. La Cour écarte l'expulsion du requérant, condamné en Italie et soupçonné d'activités terroristes. A ses yeux, la menace qu'il représente pour la collectivité ne diminue pas le risque qu'il court en Tuniesi, l'État de destination. Cette décision cristallise le conflit entre la Cour et le Royaume-Uni. Celui-ci, en tiers intervenant, avait en effet invité la Cour à tenir compte de la dangerosité de l'intéressé pour apprécier le risque réel de torture ou de traitement inhumain ou dégradant qu'il encourait en Tunisie. La Cour écarte cette objection et précise que les assurances données par le pays de destination sur le respect de sa législation ne suffisent pas à neutraliser le risque. 

De toute évidence, la Déclaration de Chisinau fait allusion à cette jurisprudence. Elle souhaite en effet un certaine prudence dans l'application extraterritoriales des arrêts de la Cour et l'écoute des garanties diplomatiques, tous éléments qui sonnent comme une invitation à contenir cette jurisprudence, sans toutefois pouvoir la renverser. 

Deux interprétations successives et concurrentes

On observe toutefois que les États membres de l'Union européenne se heurtent sur ce point à un double verrou, car la Cour de Justice de l'UE adopte une jurisprudence comparable à celle de la CEDH. Dans deux décisions jointes du 21 décembre 2011 N. S. et M. E., la CJUE refuse que le système Dublin II qui consiste à renvoyer un demandeur d'asile vers le pays par lequel il a pénétré sur le territoire de l'Union, repose sur une présomption irréfragable selon laquelle tous les États membres respectent nécessairement les droits fondamentaux. De fait, un Etat peut refuser un transfert s'il estime que le demandeur d'asile pourrait subir des traitements inhumains ou dégradants du fait de défaillances systémiques dans le pays d'accueil, en violation de l'article 4 de la Charte des droits fondamentaux. Sans doute le droit européen est-il un peu moins rigoureux, car il ne considère comme bloquant la procédure que les défaillances systémiques, excluant ainsi le contrôle des cas particuliers, mais il n'en demeure pas moins qu'un frein est mis à l'autonomie des Etats.

On pourrait multiplier les exemples des jurisprudence que les Etats entendent contester dans la Déclaration, notamment l'exigence d'un contrôle très rigoureux de l'atteinte à la vie privée et familiale qu'entraine l'éloignement d'un étranger qui a grandi dans le pays. Dans tous les cas, les Etats revendiquent une large marge d'appréciation de l'article 8 en cas d'éloignement, en particulier dans les cas liés au terrorisme ou à la grande criminalité.

La politique contre le droit 

La Déclaration de Chisinau se présente ainsi comme l'instrument d'un mouvement européen de remise en cause de la souveraineté interprétative de la CEDH. 

Certes, il ne s'agit pas d'une remise en cause frontale, car la Cour a, elle aussi, quelques arguments juridiques puissants, en particulier l'article 46 de la Convention qui énonce que "les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties". De même, l'article 32 prévoit que "la compétence de la Cour s'étend à toutes les questions concernant l'interprétation de la Convention (...)". Ces articles pourraient constituer des armes redoutables si la Cour entendait entrer en conflit avec les Etats signataires de la Déclaration.

Mais en l'espèce, la remise en question du pouvoir d'interprétation de la Cour repose sur un document lui-même interprétatif de la Convention, émanant des États parties. Comme on l'a dit, la Déclaration est un élément de la pratique des États dont elle doit juridique tenir compte. Sa puissance vient du consensus qu'il exprime. De manière très claire, les Etats entendent reprendre la main sur leur politique migratoire et récupérer au profit de leurs tribunaux internes la compétence interprétative de la Convention européenne. D'une manière ou d'une autre, on peut penser que la CEDH tiendra compte de cette revendication souverainiste, ne serait-ce que pour ne pas aboutir à un conflit ouvert, et désastreux, avec les États. Et après la question migratoire, quels seront les jurisprudences de la Cour dont les États voudront se libérer ?

L'éloignement des étrangers : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5 section 2 § 2

Les Invitées de LLC - Colette - La Vagabonde et la "domesticité conjugale". 1910

Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est nécessaire de lire ou de relire ceux qui ceux qui ont construit son socle  philosophique et littéraire. Le choix des textes ou citations est purement subjectif, détaché de toute approche chronologique et destiné à susciter la réflexion ou simplement le plaisir de la lecture.

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.

 

Aujourd'hui, LLC propose à ses lecteurs un extrait de La Vagabonde, publié en 2010, roman dans lequel Colette s'élève contre la "domesticité conjugale". A l'époque, la femme mariée était placée sous un statut légal de subordination à son mari, et c'est ce qu'entend dénoncer Colette. Souvenons-nous que le divorce avec Willy est précisément prononcé en 1910, et qu'il avait l'habitude de signer les livres qu'elle écrivait... Avec sa verve habituelle, et la vivacité drôlatique de son style, Colette donne son point de vue sur la situation de la femme mariée.

COLETTE

La Vagabonde 

1910

— Sa femme ?

— Pourquoi pas ?

— Parce que je ne veux pas !

Ma réponse précipitée a devancé mon raisonnement, — la bête saute loin du piège avant de l’avoir vu…

— Ça n’a pas d’importance, d’ailleurs, dit Hamond négligemment. C’est la même chose.

— Vous croyez que c’est la même chose ? Pour vous, peut-être, et pour beaucoup d’hommes. Mais pour moi ! Souvenez-vous, Hamond, de ce que fut pour moi le mariage… Non, il ne s’agit pas des trahisons, vous vous méprenez ! Il s’agit de la domesticité conjugale, qui fait de tant d’épouses une sorte de nurse pour adulte… Être mariée, c’est… comment dire ? c’est trembler que la côtelette de Monsieur soit trop cuite, l’eau de Vittel pas assez froide, la chemise mal empesée, le faux col mou, le bain brûlant, — c’est assumer le rôle épuisant d’intermédiaire-tampon entre la mauvaise humeur de Monsieur, l’avarice de Monsieur ; la gourmandise, la paresse de Monsieur…

— Vous oubliez la luxure, Renée, interrompt doucement Hamond.

— Fichtre non, je ne l’oublie pas !… Le rôle de médiatrice, je vous dis, entre Monsieur et le reste de l’humanité. Vous ne pouvez pas savoir, Hamond, vous avez été si peu marié ! Le mariage, c’est… c’est : « Noue-moi ma cravate !… Fous la bonne à la porte !… Coupe-moi les ongles des pieds. Lève-toi pour me faire de la camomille… Prépare-moi un lavement… » C’est : « Donne-moi mon complet neuf, et remplis ma valise, pour que je file la retrouver… » Intendante, garde-malade, bonne d’enfant, — assez, assez, assez !

ANEF : Les Lois de Rolland face au numérique

Saisi par plusieurs associations de protection des étrangers, le Conseil d'État a enjoint à l'État, le 5 mai 2026 de prendre les mesures nécessaires pour garantir un accès normal des usagers à l'Administration numérique pour les étrangers en France (ANEF).

L'ANEF, un désastre

Mise en oeuvre en 2020, l'ANEF visait à simplifier les démarches des étrangers en France, grâce à une plateforme dématérialisée permettant de gérer l'essentiel des demandes de titres de séjour. Reposant sur le principe du guichet unique, elle devait donc fluidifier les procédures. 

Hélas, l'ANEF s'est rapidement révélée un véritable désastre. Blocages pour déposer une demande, impossibilité technique de signaler un changement de situation ou même simplement d'obtenir une attestation dématérialisée. Rien ne fonctionne convenablement, et bon nombre d'étrangers se sont ainsi retrouvés privés de travail ou de logement, ou encore en situation irrégulière, simplement parce qu'ils n'avaient pas été en mesure de mener à son terme la procédure de renouvellement d'un titre de séjour. Le Défenseur des droits s'est inquiété de cette situation dans un rapport de 2024, dénonçant "une atteinte massive aux droits des usagers".

L'administration numérique pour les étrangers trouve son fondement dans l'article R 431-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Il prévoit que la plupart des demandes de titres de séjour s'effectuent par téléservice. Une série d'arrêtés, listés dans l'annexe 9 du même code, précise les titres concernés. La dématérialisation est donc la voie normale, le plus souvent exclusive, d'accès au séjour. C'est précisément cette exclusivité qui confère à la décision du 5 mai 2026 tout son intérêt. Lorsque le guichet devient écran, le dysfonctionnement informatique cesse de s'analyser comme un simple incident technique. Il devient alors porteur d'une atteinte, au moins potentielle, aux droits des usagers.

Portrait présumé authentique de Louis Rolland, 1877 - 1956

occupé à adapter ses Lois au service public numérique

Une histoire contentieuse chaotique

Le Conseil d'État avait déjà enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre les mesures nécessaires pour respecter les délais d’enregistrement des demandes d’asile, dans l’arrêt Cimade du 31 juillet 2019,  Pour le Conseil, l'administration avait, dans ce domaine, une obligation de résultat. En effet, l'article L 741-1 du Ceseda, aujourd'hui article L 521-4, impose un délai de trois jours pour l'enregistrement du demandeur d'asile, étendu à dix jours en cas de demandes nombreuses et simultanées. En période de covid, une ordonnance de référé du 30 avril 2020 avait de la même manière, enjoint à l'administration de rétablir l'enregistrement des demandes d'asile, interrompu en mars précédent. Mais il ne s'agissait alors que de la gestion du droit d'asile, pas de celle des titres de séjour. 

Dans ce domaine, le Conseil d'État a déjà admis, dans un arrêt du 3 juin 2022 Conseil national des Barreaux et autres, qu'un téléservice peut être imposé par le pouvoir réglementaire. Il précise toutefois que cette solution technique ne peut être mise en place que si elle garantit "l'accès normal" des usagers au service public et "l'exercice effectif" de leurs droits. En l'espèce, il annulait pour illégalité le décret du 24 mars 2021 et l'arrêté du du 27 avril suivant qui ne prévoyaient aucune solution de substitution en cas de dysfonctionnement du service de dépôt de titre de séjour. Aucune procédure d'accueil ou d'accompagnement n'était prévue. 

A la suite de cet arrêt, le décret du 22 mars 2023 "créant une solution de substitution au téléservice" a été publié, annonçant des "centres de contact citoyens", des points d'accueil numérique, et des guichets d'accueil physique en cas de blocage de l'outil numérique. Mais ce bricolage n'a pas fonctionné, sorte de Village Potemkine administratif, rapidement qualifié par le Défenseur des droits de "solution de substitution fantôme". L'arrêt du 5 mai 2026 témoigne sans doute d'un certain agacement du Conseil d'État qui constate que, quatre ans après sa première décision, il ne s'est rien passé. Au premier semestre de 2025, on recensait sur l'ANEF 1546 blocages dont seulement 171 ont été résolus.

Contrairement à la présentation qui en a été faite par certains médias, l'intérêt de la décision dépasse toutefois largement le cadre des droits des étrangers. La question juridique est plus généralement celle de l'effectivité du service public numérique.

Le service public numérique, un service public

L'arrêt de 2026 comporte un considérant de principe particulièrement éclairant. Il affirme qu'il appartient au gestionnaire d'un service public "afin de satisfaire l'intérêt général en vue duquel le service a été institué, de veiller à garantir le droit d'accès, dans des conditions normales, des usages du service dans le respect du principe d'égalité, d'assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l'exigence de mutabilité".

Tout le monde a reconnu les célèbres Lois de Rolland formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926. L'égalité des usagers devant le service, sa continuité, et sa mutabilité pour tenir compte de l'évolution des besoins forment le socle sur lequel s'est construit le régime juridique des services publics.  Juste un siècle après leur formulation, le Conseil d'État les impose formellement à l'administration numérique.

Afin de s'assurer de leur mise en oeuvre, le juge peut délivrer des injonctions imposant des mesures concrètes aussi bien juridiques que financières ou organisationnelles. Il ne s'agit évidemment pas, pour le Conseil d'État, d'élaborer une politique publique, mais bien davantage de s'assurer qu'une politique préalablement définie par les autorités compétentes, sera mise en oeuvre. C'est l'objet même de la décision du 5 mai 2026.

Au regard de ses conséquences, elle présente l'intérêt d'unifier la jurisprudence des tribunaux administratifs. Beaucoup d'entre eux, notamment à Montreuil, Versailles, Lyon, Melun et en Guadeloupe, avaient déjà censuré les préfectures qui n'offraient aucune alternative à la procédure dématérialisée de l'ANEF. L'intervention du Conseil donne ainsi à cette jurisprudence éclatée une formulation nationale.

Sur ce point, la décision du Conseil d'État apparaît très soigneusement motivée. Elle ne retient que les dysfonctionnements prouvés et systémiques, écartant les incidents ponctuels. L'arrêt mentionne ainsi l’impossibilité, pour un étranger, de déposer simultanément ou successivement plusieurs demandes de titres sur des fondements différents. Or aucune règle juridique ne l’interdit et le seul obstacle réside dans la programmation du logiciel. Ce blocage peut avoir de lourdes conséquences. Le titre de séjour étant refusé par le seul effet du fonctionnement de la plateforme, ce refus peut entraîner une obligation de quitter le territoire (OQTF), puis faire obstacle à une demande ultérieure, alors même que l’intéressé pouvait peut-être, à l'origine, prétendre à un autre titre de plein droit. Par ailleurs, observe le Conseil d'État, le champ "observations" ne permet pas le dépôt de pièces justificatives ce qui le rend pratiquement inutile, et l'étranger ne dispose d'aucun moyen pour faire corriger une erreur matérielle. D'une manière générale, la plateforme fige le dossier, empêchant tout ajout de pièces nouvelles et toute actualisation. Or, le droit positif exige que la décision soit prise à partir d'une appréciation actualisée.

Les droits lésés par ces carences techniques sont multiples. Le plus important est le droit d'accès au service public, que le Conseil d'État apprécie de manière concrète. A ses yeux, accéder au service public, ce n'est pas ouvrir un compte sur le site de l'ANEF, c'est pouvoir y déposer une demande pertinente, la compléter le cas échéant, obtenir un accusé-réception dans le délai légal et enfin voir sa situation réellement étudiée. Sont également touchés, les droits spécifiques des étrangers, en particulier les droits au séjour et au travail. En l'absence d'attestation de réception de sa demande, l'étranger se retrouve en effet dans une irrégularité administrative artificielle qui l'empêche d'exercer une activité professionnelle.

Le Conseil d'Etat condamne ainsi l'usage d'une plateforme qui est bien loin de répondre aux exigences légales de la procédure de demande d'asile. Au-delà de l'ANEF, le Conseil montre qu'il refuse le mythe du numérique neutre. Un téléservice n'est pas un simple mode d'organisation interne. Il est aussi et surtout la condition d'exercice des droits de l'étranger. Quand il bloque, il prive l'étranger de ses droits. Quand il se tait, il rend plus précaire sa situation. Enfin quand il ne permet pas de corriger une demande, il fabrique de l'illégalité. Certes, le Conseil d'État n'ordonne pas le retour au guichet et au papier. Mais il exige de l'administration qu'elle assume juridiquement son choix du tout-numérique. En clair, un service public n'est légal que s'il demeure un service public. Un bel hommage pour le centenaire des Lois de Rolland.

Le droit au séjour des étrangers : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 5 section 2 § 1

Pas de répit pour Hadopi

 

Dans son arrêt du 30 avril 2026, La Quadrature du Net, le Conseil d'État déclare non conformes au droit de l'Union européenne certaines dispositions organisant la riposte graduée. Sont précisément concernées les règles relatives au traitement des données personnelles et à l'accès aux données d'identification des internautes.

Certains commentateurs ont immédiatement annoncé "la mort d'Hadopi". Il n'en est rien cependant, même la riposte graduée a toujours été juridiquement fragile.

La riposte graduée

La riposte graduée a été créée par la loi du 12 juin 2009 dont le but était de lutter contre les téléchargements illégaux. La loi créait une Haute Autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (HADOPI). Par la suite, la loi du 25 octobre 2021 a fusionné la HADOPI avec le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) pour former l'Arcom, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. L'évolution était logique, justifiée par le fait que la communication audiovisuelle utilise aujourd'hui les réseaux numériques.

Ces changements institutionnels n'ont toutefois pas modifié le principe de la riposte graduée, dont le dispositif est bien connu. Il s'agit d'abord d'identifier les abonnés dont la connexion est utilisée pour télécharger des oeuvres protégées. Ils reçoivent alors un premier avertissement envoyé par voie électronique. Si les téléchargements continuent, une lettre recommandée constitue un second avertissement. Enfin, troisième et dernière étape en cas de refus de s'y plier, le dossier peut être transmis au parquet pour engager d'éventuelles poursuites pénales.

Le système a sa logique, mais il présente un inconvénient majeur. Il impose en effet un traitement massif de données personnelles et leur conservation sur une longue durée. De fait, son histoire contentieuse est relativement mouvementée.

Ouvrage résumant la riposte graduée

H. Coudurier. Manuel pratique des directeurs d'usines à gaz

Dunod. 1884

Le Conseil constitutionnel

Dès son origine, la loi de 2009 a été partiellement déclarée inconstitutionnelle. Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel censure en effet le pouvoir initialement donné à Hadopi de suspendre l'accès à internet de l'auteur des téléchargements. Une telle atteinte à la liberté de communication consacrée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ne saurait en effet être décidée que par le juge judiciaire.

La loi dite Hadopi 2 du 28 octobre 2009 modifie donc le dispositif en confiant la sanction au juge pénal. Un texte mal rédigé a donc été réécrit, mais d'autres difficultés sont apparues.

La CJUE

L'arrêt du 30 avril 2026 trouve son origine dans un recours introduit par La Quadrature du Net en 2019. L'association conteste le refus du Premier ministre d'abroger le décret du 5 mars 2010 organisant le traitement automatisé de gestion de la riposte graduée. Devant le Conseil d'État, elle déplace le débat vers le droit européen et invoque sa non-conformité à la directive du 12 juillet 2002 relative au traitement des données personnelles et à la protection de la vie privée. 

Elle s'appuie concrètement sur l'interprétation de ce texte par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans ses arrêts Digital Rights Ireland du 8 avril 2014, Tele 2 Sverige du 21 décembre 2016 et surtout La Quadrature du Net du 15 janvier 2020, la Cour considère que la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion constitue une ingérence grave dans la vie privée. Elle ne peut donc intervenir que dans des cas très limités, comme la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité.

Dans le cas présent, la question posée au Conseil d'État est donc simple. La lutte contre le téléchargement illicite, infraction pénale relativement mineure,  peut-elle fonder une conservation généralisée des données d'identité associées à l'adresse IP d'un internaute ? Le juge administratif se trouvait ainsi dans une situation relativement embarrassante, car appliquer directement la jurisprudence européenne pouvait finalement remettre en cause la riposte graduée elle-même. 

Il a préféré poser une question préjudicielle à la CJUE qui s'est prononcée le 30 avril 2024. Elle a finalement adopté une position plus nuancée que celle qui était attendue. Elle considère en effet que l'accès aux adresses IP peut être autorisé pour des infractions de moindre gravité, dans la mesure où ces données ne peuvent, à elles seules, permettre d'établir un profil précis et complet de la vie privée des individus. En revanche, elle pose des conditions très strictes. Elle impose ainsi un cloisonnement étanche des données par les opérateurs, la limitation des recoupements possibles, et enfin l'intervention préalable d'un juge ou d'une autorité indépendantes lorsqu'un accès plus approfondi aux données est susceptible de révéler des éléments substantiels de la vie privée.

Adaptation ou mutation

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 30 avril 2026 applique précisément cette jurisprudence européenne. Contrairement à ce qui a pu être affirmé, la riposte graduée n'est pas condamnée dans son principe. En revanche, les normes actuelles ne respectent pas les conditions posées par la CJUE. D'une part, les données utilisées par l'Arcom ne sont pas suffisamment cloisonnées par les opérateurs, d'autre part le droit français autorise plus de deux recoupements de données sans contrôle préalable par un juge ou une autorité indépendante de l'Arcom. Le Conseil d'État estime donc qu'à compter du troisième recoupement, l'autorisation préalable devient indispensable. Cette précision fragilise à l'évidence la troisième étape de riposte graduée qui conduit à la transmission du dossier au parquet. De fait, le Conseil d'État enjoint au gouvernement de modifier le décret litigieux en rendant la procédure conforme au droit européen.

Si le système Hadopi n'est pas mort, il est exact que, pour le moment, la riposte graduée ne peut plus fonctionner en l'état. On peut considérer que les deux premières étapes, d'abord le courriel puis la lettre recommandée, peuvent subsister. En revanche, l'exploitation approfondie des données qui permet le passage à la phase répressive devient en pratique impossible.

Une réflexion nouvelle va certainement être développée. Le gouvernement a le choix entre deux options. Il peut d'abord rapetasser le système en imposant aux opérateurs des obligations techniques plus rigoureuses et en faisant intervenir un juge pour autoriser le recoupement de données. Mais il peut aussi imaginer un autre système avec des mécanismes moins centrés sur la réponse pénale, et davantage sur le blocage ou le déréférencement des sites de téléchargement.

En tout état de cause, la décision du 30 avril 2026 témoigne d'un certain essoufflement du modèle historique de lutte contre le piratage. Il reposait sur le peer-to-peer, c'est à dire la communication directe entre deux internautes sans passer par un serveur central, et l'identification individuelle des abonnés. Aujourd'hui, le système est fragilisé à la fois technologiquement et politiquement. Il est donc sans doute temps de penser à sa mutation.

La protection des données : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8 section 5

Les commissions d'enquête créées par droit de tirage : une fragilité structurelle

Le 4 mai 2026 doit être publié le rapport de la commission Alloncle, dont le contenu intéressera certainement les commentateurs. Personne en revanche ne s'interroge sur l'origine de ce rapport, issu d'une commission d'enquête créée par droit de tirage. 

Ce droit de tirage est considéré comme l'un des éléments importants des droits accordés à l'opposition parlementaire par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, initiée par Nicolas Sarkozy. Le nouvel article 51-1 de la constitution pose le principe selon lequel "le règlement de chaque assemblée détermine les droits des groupes parlementaires constitués en son sein. Il reconnaît des droits spécifiques aux groupes d'opposition de l'assemblée intéressés ainsi qu'aux groupes minoritaires". Sur ce fondement, l'article 141 du règlement de l'Assemblée nationale énonce que « chaque président de groupe d’opposition ou de groupe minoritaire obtient, de droit, une fois par session ordinaire […], la création d’une commission d’enquête. » 

Une procédure encadrée

Les groupes d'opposition peuvent donc imposer l'ouverture d'une enquête, sans passer par la contrainte du vote. Le seul contrôle est celui de la conférence des présidents qui se borne à examiner la recevabilité de la demande, à vérifier que l'objet de la commission est clairement précisé, qu'il ne porte pas sur une affaire judiciaire en cours ni sur un sujet ayant déjà suscité la création d'une commission d'enquête moins d'un an auparavant.

De fait, la création d'une commission par droit de tirage ne réside plus dans une compétence soumise à la loi de la majorité. Elle s'analyse comme un droit procédural autonome de l'opposition. On peut évidemment se réjouir que des droits soient accordés à l'opposition, car le bon fonctionnement de la démocratie repose sur une opposition parlementaire active et soucieuse de jouer son rôle. 

Mais le problème, car il y a tout de même un problème, réside dans le fait que le droit applicable garantit aux groupes minoritaires la création d'une commission d'enquête. Il ne garantit en aucun cas son efficacité, ni même son aboutissement.

Au regard de sa fonctionnement en effet, la commission d'enquête ainsi créée ne se distingue pas d'une commission ordinaire. Elle est également composée à la représentation proportionnelle, elle bénéficie des mêmes pouvoirs d'investigation très étendus, et elle doit aussi achever ses travaux dans un délai de six mois. Une fois, la commission créée, le droit commun revient donc en force, et avec lui la loi de la majorité. Pour résumer l'étrangeté de la situation, ces commissions sont créées par l'opposition mais leur composition et leur fonctionnement reflètent le poids relatif de chaque groupe, avec évidemment un avantage numérique pour la majorité.

Si l'on s'efforce de dresser un bilan de ces commissions un peu particulières, on peut faire deux constatations, d'une part une très grande politisation de leur activité, d'autre part une fragilité structurelle qui est apparue clairement lors des travaux de la commission Alloncle.

Une chance au tirage...

Publicité de la Française des Jeux, 2000

Multiplication 

 

Les groupes parlementaires, surtout les groupes minoritaires, ont largement fait usage de ces commissions d'enquête dispensées du vote préalable de l'Assemblée. La procédure a donc suscité un accroissement mécanique du nombre de commissions d'enquête. 

Sans les citer toutes, on observe que le développement de ces commissions par droit de tirage s'est fait par étapes. 

Dans un premier temps, de 2009 à 2017 elles étaient peu nombreuses, avec une montée en puissance lente. On peut citer la commission sur la politique de l'eau et des ressources hydrauliques en 2009, la première du genre, puis en 2011 la commission sur le financement des organisations syndicales et celle sur les concours financiers de l'État aux collectivités locales en 2015.

La période 2017-2022 marque une certaine banalisation de la procédure avec la commission sur la politique industrielle (Alstom) en 2019, celle sur la gestion du Covid partiellement créée par droit de tirage en 2020, et celle sur les obstacles à l'indépendance du pouvoir judiciaire en 2021.

Enfin la période actuelle, de 2022 à 2024, se traduit par une véritable inflation de ces commissions. Des ingérences étrangères à la protection de l'enfance, en passant par les incendies, l'eau en bouteille ou les finances publiques, on ne compte plus les sujets abordés. Cette situation est d'abord liée à l'émiettement des groupes politiques, qui sont de plus en plus nombreux à user de cette procédure. Actuellement, l'Assemblée ne compte par moins de onze groupes, dont huit d'opposition. C'est considérable si l'on compare avec les six groupes parlementaires du quinquennat Hollande et les quatre de celui de Nicolas Sarkozy.

Mais cette explication arithmétique ne suffit pas à rendre compte de la situation actuelle. Pour la seule législature actuelle, on dénombre onze commissions créées par droit de tirage depuis moins d'un an. Elles portent sur des sujets très divers, de la violence dans les établissements scolaires à la réindustrialisation de la France, en passant par les plans sociaux, le système de santé, les conséquences des essais nucléaires etc. L'inflation vient aussi, à l'évidence, de la politisation d'un outil qui se définit aussi comme un lieu d'affrontements politiques, l'aboutissement des travaux n'étant peut-être pas la finalité poursuivie.

L'aboutissement des travaux

Précisément, ces commissions se heurtent à des difficultés structurelles qui affectent leur efficacité. Rappelons en effet que la loi de majorité revient avec le début du fonctionnement de la commission. En principe, elle dispose de six moins pour rédiger son rapport. Il est arrivé toutefois, et notamment pour la commission d'enquête sur le financement des organisations syndicales, que la commission ne puisse rédiger son rapport dans le délai, en raison des divergences entre ses membres. Dans ce cas, la commission disparaît à l'issue du délai de six mois, et ses travaux et documents sont remis au Président de l'Assemblée nationale qui ne peut les diffuser avant un délai de vingt-cinq ans.

Les commissions s'efforcent toutefois de limiter l'échec total, situation qui nuit aussi bien à la majorité qu'à l'opposition. Une pratique s'est développée qui consiste à adopter le rapport sans en approuver le contenu. Il est ainsi publié, procédure indispensable à la transparence politique et au droit du citoyen à l'information. En revanche, les parlementaires de la majorité se voient plus ou moins contraints de s'abstenir, voire de voter le rapport pour le publier, alors même qu'ils n'adhèrent pas à ses conclusions. Ce fut le cas de la commission d'enquête sur l'organisation des élections en France, en mai 2025, et tout récemment de la commission sur l'audiovisuel public.

Un espace de confrontation politique

Les travaux des commissions sont transparents, souvent diffusés à la télévision, et les groupes politiques minoritaires bénéficient alors d'une audience qu'ils n'ont pas nécessairement dans l'hémicycle. L'objet est davantage l'exploitation d'un scandale et la confrontation politique et médiatique que la recherche d'une expertise. Ces commissions ne se traduisent d'ailleurs généralement pas par des avancées législatives. Une fois les travaux terminés, il ne se passe généralement pas grand-chose.

Ces commissions d'enquête par droit de tirage traduisent ainsi le développement de la conflictualité parlementaire. La commission devient l'espace d'une joute politique et les parlementaires eux-mêmes savent bien qu'ils en sont membres essentiellement pour échanger questions embarrassantes et formules assassines. Les lobbies s'y introduisent d'ailleurs largement, non pas pour éclairer les membres de la commission mais pour leur souffler questions ou réponses. La finalité de la commission d'enquête devient alors la commission d'enquête. La commission Alloncle fera-t-elle exception ? La question est posée.

Justice des mineurs : Le Conseil constitutionnel fait de la résistance

La décision rendue sur QPC le 17 avril 2026 M. Sawran S., réaffirme le principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), imposant la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées. Par cette décision, le Conseil affirme clairement sa résistance face au mouvement d'alignement de la justice des mineurs sur celle des majeurs.

Le requérant conteste le maintien automatique en détention d'un mineur de seize ans condamné à une peine ferme par la cour d'assises des mineurs, devant laquelle il avait comparu détenu, alors qu'il fait appel de sa condamnation. La QPC est déposée à l'occasion de cet appel et conteste finalement l'application aux mineurs du droit commun de la détention provisoire.

Les dispositions contestées sont les articles L 231-7 et L 531-2 du code de la justice pénale des mineurs issus de l'ordonnances du 11 septembre 2019. Elles ont pour point commun d'aligner la justice pénale des mineurs sur celle des majeurs, pour ce qui est de la cour d'assises des mineurs et de l'appel de ses arrêts.

La décision du Conseil constitutionnel se lit comme un savant mélange de prudence et d'audace.

Prudence : la détention du mineur 

La prudence tout d'abord, car le Conseil rend une décision de conformité. Il admet donc que l'arrêt de condamnation par la cour d'assises des mineurs peut valoir titre de détention en cas d'appel. Mais il accompagne décision d'une réserve d'interprétation. Il impose ainsi à la cour d'assises des mineurs de vérifier, au regard des circonstances, la situation personnelle du mineur au regard de la gravité des infractions. 

Le maintien en détention est possible, mais à la condition qu'il "n'excède pas la rigueur nécessaire". En fonction de cette évaluation de la situation personnelle du mineur, la cour peut choisir une autre mesure de sûreté, mise en liberté sous contrôle judiciaire ou assignation à résidence sous surveillance électronique (ARSE). Ces mesures sont identiques pour les majeurs et pour les mineurs de plus de seize ans, avec quelques adaptations. C'est ainsi que le contrôle judiciaire peut se traduire par une obligation de résider en centre éducatif fermé.

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Audace : la durée de la détention

En revanche, le Conseil constitutionnel censure le renvoi aux durées de détention fixées dans l'article 380-3-1 du code de procédure pénale. Là encore, il s'agit d'un alignement avec le droit applicable aux majeurs. Lorsque le mineur condamné est détenu, sa comparution doit intervenir dans le délai d'un an après l'appel. Si l'audience ne peut se tenir avant l'issue de ce délai, la détention provisoire peut être prolongée pour une durée de six mois ou d'un an, renouvelable une fois. 

Le Conseil constitutionnel procède à la computation de ces délais et en déduit que le maintien d'un mineur condamné en détention provisoire peut atteinte "trois ans dans certains cas". Il censure ces dispositions au motif qu'elles "ne font l'objet d'aucune adaptation par rapport à celles applicables aux majeurs". L'abrogation est toutefois reportée au 31 octobre 1927, délai jugé indispensable pour permette de changer la loi. En tout état de cause cependant, il est clair que les dispositions jugées non conformes à la constitution, ne seront plus appliquées jusqu'à la modification du code de la justice des mineurs.

Rappel d'un principe fondamental

Pour justifier sa décision, le Conseil constitutionnel fait un usage que l'on pourrait qualifier d'offensif du principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR), issu de sa décision du 29 août 2002. Il y énonce le "principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcée par une juridiction spécialisée ou selon des procédures adaptées".

Ce principe trouve son origine dans la loi du 12 avril 1906 sur la responsabilité pénale des mineurs, celle du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants, et enfin l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante. Dès cette décision du 29 août 2002, le Conseil précise que cette spécificité de la justice des mineurs ne fait pas obstacle à ce que des privations de liberté soient prononcées. Mais leur nécessité doit être appréciée au regard de l'âge et de la personnalité du jeune délinquant. La contrainte doit demeurer exceptionnelle, individualisée et contrôlée par un magistrat ou une juridiction tenant compte de la minorité. 

C’est précisément ce point qui fait basculer la décision Sawran S. Le problème ne réside pas le fait qu'un jeune de seize ans soit placé en détention provisoire. Il réside dans le fait que la loi a opéré une transposition mécanique d'un régime pensé pour les majeurs.

Cette décision s'inscrit dans une séquence jurisprudentielle faite de QPC largement transmises par la Cour de cassation. Le 19 juin 2025, le Conseil a ainsi censuré partiellement la loi Attal visant à renforcer l'autorité de la justice à l'égard des mineurs délinquants et de leurs parents. Étaient alors sanctionnés l'allongement à un an de la détention provisoire pour des mineurs de moins de seize ans et le caractère exceptionnel de la suppression de l'excuse de minorité. Quelques jours plus tard, une QPC du 27 juin 2025 Mohamed Z. a sanctionné une disposition autorisant la détention provisoire d'un mineur, en l'absence de décision d'un juge spécialisé. 

Le rappel, à trois reprises en quelques mois, de ce PFLR consacrant la spécificité de la justice des mineurs, s'analyse comme un acte de résistance à une tendance lourde des gouvernements successifs qui cherchent à aligner la justice des mineurs sur celle des majeurs. Certes, l'ordonnance du 11 septembre 2019 la codifie, mais c'est aussi dans le but d'écarter la référence à la célèbre ordonnance de 1945 qui consacrait une vision largement éducative de cette justice. Aujourd'hui, le Conseil n'écarte pas l'idée d'une justice des mineurs plus sévère, choix qui appartient au législateur. Il protège en revanche sa spécificité, revenant ainsi à ses origines et rappelant que le délinquant est un enfant. Sur un plan plus concret, il rappelle aussi que la minorité n'est pas seulement une circonstance atténuante, mais aussi le support d'une justice désormais constitutionnalisée.

 Les PFLR : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 3 section 2 § 2 A