De l'heure des soins palliatifs au leurre législatif

La loi du 26 mai 2026 visant à garantir l'égal de tous à l'accompagnement et aux soins palliatifs décourage le commentaire juridique.  D'un côté, elle semble affirmer une ambition forte, et elle a ainsi fait l'objet d'une communication qui la présente comme un grand texte, un progrès considérable dans le domaine du droit de mourir dans la dignité. De l'autre coté, sa lecture montre que l'essentiel de son contenu existait déjà dans le droit positif.

Le droit de bénéficier des soins palliatifs

Toute personne malade, dont l'état le requiert, a le droit d'accéder aux soins palliatifs et à un accompagnement. Ce principe figurait déjà dans la loi du 9 juin 1999 visant à garantir le droit d'accès aux soins palliatifs, codifié dans l'article L 1110-9 du code de la santé publique. Depuis la loi Claeys-Leonetti du 2 février 2016, toute personne a droit à une fin de vie dans la dignité. Elle doit être accompagnée et ses souffrances autant que possible apaisées, tandis que l’obstination déraisonnable est prohibée. Le droit positif connaît donc déjà le triptyque que la loi de 2026 ne remet pas en cause : refus de l’acharnement thérapeutique, soins palliatifs, sédation profonde et continue dans certaines hypothèses. Le droit de bénéficier de soins palliatifs n'est donc pas une innovation. 

Le fossoyeur. Georges Brassens

La définition des soins palliatifs

Le progrès affirmé par les auteurs du texte résiderait-il dans la définition des soins palliatifs ? En effet, leur définition connait une évolution. 

Dans son ancienne rédaction issue de la loi du 4 mars 2022 relative aux droits des malades, l'article L 1110-10 de ce même code de la santé publique définissait les soins palliatifs en ces termes : « Les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire en institution ou à domicile. Ils visent à soulager la douleur, à apaiser la souffrance psychique, à sauvegarder la dignité de la personne malade et à soutenir son entourage". Ils étaient donc définis comme des soins médicaux mis en oeuvre auprès des patients en fin de vie.

La nouvelle définition repose sur un vocabulaire modernisé. On parle désormais d'"accompagnement" et il ne s'agit plus seulement de traitement la douleur ou les symptômes qui affectent le patient. Il s'agit aussi d'intégrer la dimension humaine dans toutes ses facettes, psychologiques, familiales, sociales etc. 

De même, les soins palliatifs sont clairement "rattachés au droit fondamental à la protection de la santé". Ce n'est donc pas une prestation hospitalière comme une autre, mais l'exercice d'un droit dont le patient est titulaire. Celui-ci n'est d'ailleurs plus seulement la personne en fin de vie, mais celui ou celle, "de tout âge", qui "souffre d'une ou plusieurs maladies graves, en particulier celles approchant de la fin de leur vie".

Tout cela est fort bien, et sans doute était-il utile de l'écrire, mais les soins palliatifs, tels qu'ils sont pratiqués aujourd'hui dans les services spécifiquement créés à cette fin, ont intégré depuis longtemps cette définition. L'accompagnement est leur réalité quotidienne, et leur seul problème ne réside pas dans la définition des soins palliatifs mais bien davantage dans leur organisation.

Une loi d'organisation

Contrairement à ce qui est affirmé par ses promoteurs, la loi du 26 mai 2026 ne crée aucun droit nouveau. Elle organise, elle programme, elle définit les conditions de prise en charge des patients, y compris à leur domicile. Elle définit une organisation territoriale pilotée par les Agences régionales de santé (ARS) chargées de coordonner les différents intervenants. 

Cette organisation présente aussi une finalité spécifique qui consiste à développer les soins palliatifs sans pour autant créer des nouveaux services correspondant aux besoins. La patient n'est donc pas nécessairement pris en charge par une unité hospitalière spécifique. Il peut être en soins palliatifs à son domicile, et la loi prévoit la formation des étudiants en médecine, et même celle de bénévoles. Il s'agit donc de créer des soins palliatifs sans budget...

Toute la partie organisationnelle du texte, c'est-à-dire presque sa totalité si l'on excepte le rappel des droits des patients déjà consacrés, aurait pu être adoptée par voie réglementaire. La question qui est pose alors est la suivante : pourquoi avoir donné tant de visibilité à un texte de pilotage administratif ?

La proposition relative au droit à l'aide à mourir

La réponse à cette question réside dans l'articulation de ce texte avec la proposition de loi relative au droit à l'aide à mourir. Ce droit serait ouvert aux malades majeurs condamnés par une affection grave et qui en ont exprimé la demande. Cette réforme est engagée depuis trois ans et ne parvient pas à son terme, en raison notamment d'un blocage total du Sénat. Le 12 mai 2026, ce dernier a rejeté le texte dans son ensemble en seconde lecture. Une commission mixte paritaire a certes été convoquée pour le 19 mai 2026, mais il semble que sa première réunion ait été repoussée au 2 juin. De toute évidence, on veut éviter les sujets qui fâchent, et le projet sur l'aide à mourir fait l'objet d'une course de lenteur. 

La loi du 26 mai 2026 apparait ainsi comme un instrument d'affirmation d'une politique de soins palliatifs, destinée finalement à cacher le refus de la loi sur l'aide à mourir. Les soins palliatifs sont considérés comme suffisants pour satisfaire la demande sociale. Un sondage IFOP publié en février 2026 indique en effet que 84 % des personnes interrogées se déclarent favorables à la proposition de loi sur l'aide à mourir. Ils estiment à 87 % que le patient doit avoir le choix entre l'aide et mourir et les soins palliatifs. 

Les soins palliatifs sont donc devenus un argument contre l'aide à mourir. Cette communication rappelle étrangement la position du Sénat sur le mariage pour tous. A l'époque, il affirmait que le Pacs était plus que suffisant pour garanti les droits des couples de même sexe, oubliant qu'il s'était vivement opposé au Pacs à l'époque de son adoption.

On doit déplorer cette forme d'instrumentalisation de la réforme des soins palliatifs. Ils méritaient mieux, car l'inégalité, notamment territoriale et sociale, à leur égard est patente. A cet égard, la loi du 26 mai ne va certainement pas résoudre ce problème rapidement. Au lieu de leur attribuer une fonction de contre-feu, il aurait été bien préférable de leur attribuer un vrai budget.

Le droit de mourir dans la dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7 section 2 § 2 A

Anti-Slapp : un pas de plus pour protéger les victimes des procédures bâillons

La lutte pour assurer une protection plus efficace des lanceurs d'alerte progresse lentement. La construction d'une législation Anti-Slapp est en cours, destinée à lutter contre les procédures-bâillons, les "Strategic lawsuits agains public participation" (Slapp), en particulier une directive européenne du 11 avril 2024 et un décret du 30 avril 2026 qui en réalise la transposition en droit français.

Quelques définitions

Le Lawfare désigne l'usage du droit comme instrument d'un combat, qu'il soit politique, diplomatique, militaire ou économique. Il ne s'agit pas seulement d'utiliser le droit, mais de le mobiliser dans un but d'affaiblissement de l'adversaire. La procédure-baîllon en est une des modalités, destinée moins à gagner un procès qu'à épuiser l'adversaire médiatiquement en le discréditant, ou financièrement en le ruinant par la multiplication des frais d'avocat.  

Les premières victimes de ces pratiques sont évidemment les lanceurs d'alerte. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, profondément modifiée par la loi Waserman du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte est défini comme une personne physique signalant ou divulguant, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations relatives notamment à un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, ou encore une violation du droit. 

Ce droit des lanceurs d'alerte se limitait toutefois à prévoir certaines dérogations pour mettre à l'abri des poursuites les journalistes ou, comme le fait la loi du 30 juillet 2018, les lanceurs d'alerte poursuivis pour violation du secret des affaires. De même est établie une procédure de signalement de l'alerte, d'ailleurs tout-à-fait étrange car elle repose essentiellement sur un signalement auprès du supérieur hiérarchique. Autant envoyer directement le lanceur d'alerte dans le piège qui conduira à son licenciement...

Exemple de procédure-bâillon

Le Devin. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

Les limites du droit positif

Quoi qu'il en soit, ce droit positif ne protégeait pas du tout contre les procédures-bâillons. 

D'abord, il ne s'appliquait qu'aux personnes reconnues comme lanceurs d'alerte à l'issue d'un parcours juridique spécifique. Or les procédures-bâillons peuvent frapper n'importe quelle personne participant au débat public, journaliste, membre d'une ONG, auteur d'un blog, universitaire etc

Ensuite, les juges étaient largement impuissants face aux procédures baillons, qu'il s'agisse du juge pénal saisi d'une plainte pour diffamation, ou du juge civil saisi d'une demande indemnitaire considérable, surtout destinée à intimider le défendeur. Là encore, le juge ne disposait de quelques moyens que lorsque ce dernier avait la qualité de lanceur d'alerte. L'article 10-1 de la loi Sapin lui permet ainsi d'accorder une provision pour frais d'instance lorsque la procédure semble destinée à entraver une divulgation publique, voire d'infliger une amende jusqu'à 60 000 € au plaignant. Mais, là encore, ces prérogatives ne peuvent viser que les lanceurs d'alerte déjà qualifiés comme tels.

Pour venir en aides aux autres victimes de procédures bâillon, il ne restait donc que l'amende pour recours abusif. Or celle-ci est bien peu utilisée, parce qu'elle repose sur un triple pouvoir discrétionnaire du juge. D'une part, le juge définit lui-même ce qu'il estime "abusif". D'autre part, même en cas de recours qu'il reconnait comme abusif, il demeure libre de condamner, ou pas. Enfin, sa prérogative est exclusive, car une demande en recours abusif est irrecevable. 

L'amende pour recours abusif, dont le montant ne peut excéder 10 000 €, n'est guère dissuasive dans ces conditions, d'autant qu'elle n'est prononcée que rarement, dans des cas de recours loufoques, bien éloignés des procédures bâillons. L'une des occurrences les plus récentes se trouve ainsi dans un arrêt du 14 mai 2023, par lequel le Conseil d'État condamne à 3000 € d'amende une association qui exigeait la restitution de La Joconde aux héritiers de Leonardo. 

La directive anti Slapp : 

démocratie et participation au débat public

Les normes issues de la directive européenne de 2024 et du décret de transposition du 30 avril 2026 présentent un intérêt tout particulier. En effet, elles n'ont plus comme objet exclusif de protéger le lanceur d'alerte comme personne vulnérable. Elles visent à protéger une activité démocratique, c'est-à-dire la participation au débat public.

Le champ d'application de la directive s'étend aux procédures civiles ou commerciales dirigées contre des personnes physiques ou morales en raison de leur participation au débat public. Il couvre tous les domaines d'intérêt public, la santé, l'environnement, le climat, la corruption, la fraude, les activités des personnalités politiques ou la protection des processus démocratiques. On est assez proche ici du débat d'intérêt général, tel qu'il est utilisé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

La directive contient trois instruments essentiels. Le premier est le rejet précoce des demandes manifestement infondées, afin d’éviter que le procès lui-même ne devienne la sanction. Le deuxième est la protection financière du défendeur, avec la possibilité d’exiger du demandeur une sûreté ou de mettre à sa charge les coûts de la procédure. Le troisième enfin est la dissuasion du demandeur abusif, par le remboursement intégral des frais, des sanctions effectives et donc dissuasives, voire des mesures comme la publication de la décision ou l’indemnisation du dommage. 

Ce dispositif serait parfait, s'il ne souffrait d'un handicap structurel. En raison de son fondement juridique européen, il ne couvre en effet que les litiges civils et commerciaux présentant une dimension transfrontière. Ne sont pas concernés les contentieux devant le juge pénal et les litiges purement internes. Le champ d'application se révèle finalement extrêmement étroit.

Le décret du 30 avril 2026

La Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), dans un avis de février 2025 avait déploré l'étroitesse du champ d'application de la directive européenne. Certes, cette limite était liée précisément aux compétences de l'Union dans ce domaine, mais rien n'interdisait d'opérer une transposition en droit interne avec un champ d'application plus large.

Le pouvoir réglementaire a exaucé, en partie, le voeu de la CNCDH. Les pouvoirs du juge civil sont élargis, et il peut désormais allouer aux défendeurs une provision pour le procès. Il peut aussi rejeter rapidement toute demande manifestement infondée, en prévoyant, le cas échéant, une audience prioritaire. Lorsque l'action est abusive, il peut même condamner son auteur à payer l'ensemble des frais de procédure supportée par l'autre partie, y compris l'ensemble des honoraires d'avocat. 

Intervention précoce, rejet rapide, tous ces éléments, vont dans le bon sens. Il s'agit en effet d'arrêter le processus d'intimidation, avant que le défendeur ne soit épuisé, éventuellement en faisant payer le coût du procès à celui qui instrumentalise la justice.

Mais il y a tout de même une limite importante à ce progrès dans la protection victimes de procédures-bâillons. Le décret du 30 avril 2026 modifie le code de procédure civile, et seulement lui. Il ne s'étend pas au contentieux commercial, et pas davantage au contentieux pénal. Les plaintes pour diffamation ou pour violation d'un secret protégé ne sont donc pas concernées, alors même qu'elles sont largement utilisées dans des contentieux d'intimidation.

Bon nombre d'associations de défense des lanceurs d'alerte dénoncent une réforme partielle, qui ne touche pas les usages les plus sensibles du Lawfare. Elles ont sans doute raison, mais il ne faut pas oublier que l'évolution de la législation anti Slapp conduit à changer sa nature même, et que c'est loin d'être négligeable. 

Elle n'est plus un élément de protection liée au statut du lanceur d'alerte. Elle devient une garantie de la participation de chacun au débat public et elle est donc désormais directement rattachée au principe démocratique. Le procès lui-même n'est plus seulement le lieu de résolution d'un conflit et le droit affirme clairement qu'il peut être instrumentalisé. La prise de conscience a donc commencé, mais si le chemin est encore long vers une vraie protection des victimes de procédures-bâillons. 

Les procédures-bâillons : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9 section 1 § 2 B

x

La Déclaration de Chisinau : Les Etats fourbissent leurs armes contre la CEDH

La Déclaration de Chisinau a été adoptée le 15 mai 2026, lors de la 135è session du Comité des ministres du Conseil de l'Europe. Elle n'est pas un traité ni un protocole additionnel à la Convention. Elle relève donc du Soft Law, ce qui ne retire rien à son importance politique, dès lors qu'elle a été adoptée par consensus des 46 États membres du Conseil de l'Europe. Techniquement, il s'agit d'un instrument concerté non conventionnnel (ICNC) qui, aux termes des règles relatives à l'interprétation des droits entre États, est pertinent pour leur interprétation (article 31 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités entre États).

La Déclaration

La genèse de la Déclaration de Chisinau doit être recherchée dans une lettre ouverte du 22 mai 2025 rédigée à l'initiative de la Première ministre italienne Georgia Meloni, en accord avec Mette Frederiksen, Première ministre danoise. Outre l'Italie et le Danemark, la lettre a obtenu la signature des États baltes, de l'Autriche, la Belgique, la République tchèque et la Pologne. En décembre 2025, une déclaration commune plus large ralliait cette fois 27 États. Le Secrétaire général du Conseil de l’Europe, Alain Berset, a alors repris le dossier en organisant une Conférence ministérielle informelle réunissant l'ensemble des États membres à Strasbourg. Un consensus s'est dégagé pour souhaiter la rédaction par le Comité des ministres d'une Déclaration sur les migrations et les droits de l'homme.

Son contenu repose sur une idée simple. Il s'agit de réaffirmer l’attachement  des États à la Convention européenne des droits de l'homme, mais aussi de demander que son interprétation et son application en matière migratoire tiennent davantage compte de la souveraineté des États, de la sécurité nationale, de l’ordre public et de la « confiance du public » dans les systèmes démocratiques. Le texte insiste sur la subsidiarité, la marge nationale d’appréciation, la responsabilité première des autorités internes, le droit des États de contrôler l’entrée et le séjour des étrangers, ainsi que la lutte contre l’instrumentalisation des flux migratoires par des puissances hostiles.

La Zizanie. René Goscinny et Albert Uderzo. 1970

 

Divergences sur le droit des migrations

Les articles 3 et 8 de la Convention sont particulièrement visés. Certes, les États rappellent, pour l'article 3, rappelle l’interdiction absolue de la torture et des traitements inhumains ou dégradants. Mais ils insistent sur un seuil d’application « élevé et constant », afin de permettre aux États de définir eux-mêmes les standards de protection dans leur droit des étrangers.  Pour l’article 8 et l'ingérence dans la vie privée, la Déclaration met l’accent sur les buts légitimes d’expulsion et sur la nécessité de laisser aux autorités nationales une large place dans la balance des intérêts. Elle évoque enfin les Return Hubs  centres de retour dans des États tiers. De toute évidence, les États souhaitent, sans l'affirmer trop clairement, retrouver leur pleine compétence d'interprétation dans le domaine du droit des étrangers.

C'est évidemment sur ce point qu'apparaît une certaine tension avec la jurisprudence de la CEDH. Sur le plan strictement juridique, la Déclaration n'est pas vraiment contraire à la Convention, et elle insiste au contraire son respect. Mais le ton général du texte et les revendications qu'il porte tendent à orienter l'interprétation de la convention vers un strict encadrement des garanties dont bénéficient les étrangers.

Or, sur ce point, on droit reconnaître que la Cour faire preuve d'une certaine intransigeance. l'affaire Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, elle s'oppose à la volonté des autorités britanniques d'expulser vers l'Inde un militant séparatiste sikh, considéré comme dangereux pour la sécurité nationale. Elle ne nie certes pas la gravité des préoccupations sécuritaires anglaises, mais refuse toute mise en balance. Toute menace de torture ou de traitement inhumain ou dégradant fait obstacle à l'éloignement. L'arrêt de Grande Chambre Saadi c. Italie du 28 février 2008 confirme cette intransigeance. La Cour écarte l'expulsion du requérant, condamné en Italie et soupçonné d'activités terroristes. A ses yeux, la menace qu'il représente pour la collectivité ne diminue pas le risque qu'il court en Tuniesi, l'État de destination. Cette décision cristallise le conflit entre la Cour et le Royaume-Uni. Celui-ci, en tiers intervenant, avait en effet invité la Cour à tenir compte de la dangerosité de l'intéressé pour apprécier le risque réel de torture ou de traitement inhumain ou dégradant qu'il encourait en Tunisie. La Cour écarte cette objection et précise que les assurances données par le pays de destination sur le respect de sa législation ne suffisent pas à neutraliser le risque. 

De toute évidence, la Déclaration de Chisinau fait allusion à cette jurisprudence. Elle souhaite en effet un certaine prudence dans l'application extraterritoriales des arrêts de la Cour et l'écoute des garanties diplomatiques, tous éléments qui sonnent comme une invitation à contenir cette jurisprudence, sans toutefois pouvoir la renverser. 

Deux interprétations successives et concurrentes

On observe toutefois que les États membres de l'Union européenne se heurtent sur ce point à un double verrou, car la Cour de Justice de l'UE adopte une jurisprudence comparable à celle de la CEDH. Dans deux décisions jointes du 21 décembre 2011 N. S. et M. E., la CJUE refuse que le système Dublin II qui consiste à renvoyer un demandeur d'asile vers le pays par lequel il a pénétré sur le territoire de l'Union, repose sur une présomption irréfragable selon laquelle tous les États membres respectent nécessairement les droits fondamentaux. De fait, un Etat peut refuser un transfert s'il estime que le demandeur d'asile pourrait subir des traitements inhumains ou dégradants du fait de défaillances systémiques dans le pays d'accueil, en violation de l'article 4 de la Charte des droits fondamentaux. Sans doute le droit européen est-il un peu moins rigoureux, car il ne considère comme bloquant la procédure que les défaillances systémiques, excluant ainsi le contrôle des cas particuliers, mais il n'en demeure pas moins qu'un frein est mis à l'autonomie des Etats.

On pourrait multiplier les exemples des jurisprudence que les Etats entendent contester dans la Déclaration, notamment l'exigence d'un contrôle très rigoureux de l'atteinte à la vie privée et familiale qu'entraine l'éloignement d'un étranger qui a grandi dans le pays. Dans tous les cas, les Etats revendiquent une large marge d'appréciation de l'article 8 en cas d'éloignement, en particulier dans les cas liés au terrorisme ou à la grande criminalité.

La politique contre le droit 

La Déclaration de Chisinau se présente ainsi comme l'instrument d'un mouvement européen de remise en cause de la souveraineté interprétative de la CEDH. 

Certes, il ne s'agit pas d'une remise en cause frontale, car la Cour a, elle aussi, quelques arguments juridiques puissants, en particulier l'article 46 de la Convention qui énonce que "les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties". De même, l'article 32 prévoit que "la compétence de la Cour s'étend à toutes les questions concernant l'interprétation de la Convention (...)". Ces articles pourraient constituer des armes redoutables si la Cour entendait entrer en conflit avec les Etats signataires de la Déclaration.

Mais en l'espèce, la remise en question du pouvoir d'interprétation de la Cour repose sur un document lui-même interprétatif de la Convention, émanant des États parties. Comme on l'a dit, la Déclaration est un élément de la pratique des États dont elle doit juridique tenir compte. Sa puissance vient du consensus qu'il exprime. De manière très claire, les Etats entendent reprendre la main sur leur politique migratoire et récupérer au profit de leurs tribunaux internes la compétence interprétative de la Convention européenne. D'une manière ou d'une autre, on peut penser que la CEDH tiendra compte de cette revendication souverainiste, ne serait-ce que pour ne pas aboutir à un conflit ouvert, et désastreux, avec les États. Et après la question migratoire, quels seront les jurisprudences de la Cour dont les États voudront se libérer ?

L'éloignement des étrangers : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  5 section 2 § 2

Les Invitées de LLC - Colette - La Vagabonde et la "domesticité conjugale". 1910

Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est nécessaire de lire ou de relire ceux qui ceux qui ont construit son socle  philosophique et littéraire. Le choix des textes ou citations est purement subjectif, détaché de toute approche chronologique et destiné à susciter la réflexion ou simplement le plaisir de la lecture.

Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.

 

Aujourd'hui, LLC propose à ses lecteurs un extrait de La Vagabonde, publié en 2010, roman dans lequel Colette s'élève contre la "domesticité conjugale". A l'époque, la femme mariée était placée sous un statut légal de subordination à son mari, et c'est ce qu'entend dénoncer Colette. Souvenons-nous que le divorce avec Willy est précisément prononcé en 1910, et qu'il avait l'habitude de signer les livres qu'elle écrivait... Avec sa verve habituelle, et la vivacité drôlatique de son style, Colette donne son point de vue sur la situation de la femme mariée.

COLETTE

La Vagabonde 

1910

— Sa femme ?

— Pourquoi pas ?

— Parce que je ne veux pas !

Ma réponse précipitée a devancé mon raisonnement, — la bête saute loin du piège avant de l’avoir vu…

— Ça n’a pas d’importance, d’ailleurs, dit Hamond négligemment. C’est la même chose.

— Vous croyez que c’est la même chose ? Pour vous, peut-être, et pour beaucoup d’hommes. Mais pour moi ! Souvenez-vous, Hamond, de ce que fut pour moi le mariage… Non, il ne s’agit pas des trahisons, vous vous méprenez ! Il s’agit de la domesticité conjugale, qui fait de tant d’épouses une sorte de nurse pour adulte… Être mariée, c’est… comment dire ? c’est trembler que la côtelette de Monsieur soit trop cuite, l’eau de Vittel pas assez froide, la chemise mal empesée, le faux col mou, le bain brûlant, — c’est assumer le rôle épuisant d’intermédiaire-tampon entre la mauvaise humeur de Monsieur, l’avarice de Monsieur ; la gourmandise, la paresse de Monsieur…

— Vous oubliez la luxure, Renée, interrompt doucement Hamond.

— Fichtre non, je ne l’oublie pas !… Le rôle de médiatrice, je vous dis, entre Monsieur et le reste de l’humanité. Vous ne pouvez pas savoir, Hamond, vous avez été si peu marié ! Le mariage, c’est… c’est : « Noue-moi ma cravate !… Fous la bonne à la porte !… Coupe-moi les ongles des pieds. Lève-toi pour me faire de la camomille… Prépare-moi un lavement… » C’est : « Donne-moi mon complet neuf, et remplis ma valise, pour que je file la retrouver… » Intendante, garde-malade, bonne d’enfant, — assez, assez, assez !

ANEF : Les Lois de Rolland face au numérique

Saisi par plusieurs associations de protection des étrangers, le Conseil d'État a enjoint à l'État, le 5 mai 2026 de prendre les mesures nécessaires pour garantir un accès normal des usagers à l'Administration numérique pour les étrangers en France (ANEF).

L'ANEF, un désastre

Mise en oeuvre en 2020, l'ANEF visait à simplifier les démarches des étrangers en France, grâce à une plateforme dématérialisée permettant de gérer l'essentiel des demandes de titres de séjour. Reposant sur le principe du guichet unique, elle devait donc fluidifier les procédures. 

Hélas, l'ANEF s'est rapidement révélée un véritable désastre. Blocages pour déposer une demande, impossibilité technique de signaler un changement de situation ou même simplement d'obtenir une attestation dématérialisée. Rien ne fonctionne convenablement, et bon nombre d'étrangers se sont ainsi retrouvés privés de travail ou de logement, ou encore en situation irrégulière, simplement parce qu'ils n'avaient pas été en mesure de mener à son terme la procédure de renouvellement d'un titre de séjour. Le Défenseur des droits s'est inquiété de cette situation dans un rapport de 2024, dénonçant "une atteinte massive aux droits des usagers".

L'administration numérique pour les étrangers trouve son fondement dans l'article R 431-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Il prévoit que la plupart des demandes de titres de séjour s'effectuent par téléservice. Une série d'arrêtés, listés dans l'annexe 9 du même code, précise les titres concernés. La dématérialisation est donc la voie normale, le plus souvent exclusive, d'accès au séjour. C'est précisément cette exclusivité qui confère à la décision du 5 mai 2026 tout son intérêt. Lorsque le guichet devient écran, le dysfonctionnement informatique cesse de s'analyser comme un simple incident technique. Il devient alors porteur d'une atteinte, au moins potentielle, aux droits des usagers.

Portrait présumé authentique de Louis Rolland, 1877 - 1956

occupé à adapter ses Lois au service public numérique

Une histoire contentieuse chaotique

Le Conseil d'État avait déjà enjoint au ministre de l’Intérieur de prendre les mesures nécessaires pour respecter les délais d’enregistrement des demandes d’asile, dans l’arrêt Cimade du 31 juillet 2019,  Pour le Conseil, l'administration avait, dans ce domaine, une obligation de résultat. En effet, l'article L 741-1 du Ceseda, aujourd'hui article L 521-4, impose un délai de trois jours pour l'enregistrement du demandeur d'asile, étendu à dix jours en cas de demandes nombreuses et simultanées. En période de covid, une ordonnance de référé du 30 avril 2020 avait de la même manière, enjoint à l'administration de rétablir l'enregistrement des demandes d'asile, interrompu en mars précédent. Mais il ne s'agissait alors que de la gestion du droit d'asile, pas de celle des titres de séjour. 

Dans ce domaine, le Conseil d'État a déjà admis, dans un arrêt du 3 juin 2022 Conseil national des Barreaux et autres, qu'un téléservice peut être imposé par le pouvoir réglementaire. Il précise toutefois que cette solution technique ne peut être mise en place que si elle garantit "l'accès normal" des usagers au service public et "l'exercice effectif" de leurs droits. En l'espèce, il annulait pour illégalité le décret du 24 mars 2021 et l'arrêté du du 27 avril suivant qui ne prévoyaient aucune solution de substitution en cas de dysfonctionnement du service de dépôt de titre de séjour. Aucune procédure d'accueil ou d'accompagnement n'était prévue. 

A la suite de cet arrêt, le décret du 22 mars 2023 "créant une solution de substitution au téléservice" a été publié, annonçant des "centres de contact citoyens", des points d'accueil numérique, et des guichets d'accueil physique en cas de blocage de l'outil numérique. Mais ce bricolage n'a pas fonctionné, sorte de Village Potemkine administratif, rapidement qualifié par le Défenseur des droits de "solution de substitution fantôme". L'arrêt du 5 mai 2026 témoigne sans doute d'un certain agacement du Conseil d'État qui constate que, quatre ans après sa première décision, il ne s'est rien passé. Au premier semestre de 2025, on recensait sur l'ANEF 1546 blocages dont seulement 171 ont été résolus.

Contrairement à la présentation qui en a été faite par certains médias, l'intérêt de la décision dépasse toutefois largement le cadre des droits des étrangers. La question juridique est plus généralement celle de l'effectivité du service public numérique.

Le service public numérique, un service public

L'arrêt de 2026 comporte un considérant de principe particulièrement éclairant. Il affirme qu'il appartient au gestionnaire d'un service public "afin de satisfaire l'intérêt général en vue duquel le service a été institué, de veiller à garantir le droit d'accès, dans des conditions normales, des usages du service dans le respect du principe d'égalité, d'assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l'exigence de mutabilité".

Tout le monde a reconnu les célèbres Lois de Rolland formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926. L'égalité des usagers devant le service, sa continuité, et sa mutabilité pour tenir compte de l'évolution des besoins forment le socle sur lequel s'est construit le régime juridique des services publics.  Juste un siècle après leur formulation, le Conseil d'État les impose formellement à l'administration numérique.

Afin de s'assurer de leur mise en oeuvre, le juge peut délivrer des injonctions imposant des mesures concrètes aussi bien juridiques que financières ou organisationnelles. Il ne s'agit évidemment pas, pour le Conseil d'État, d'élaborer une politique publique, mais bien davantage de s'assurer qu'une politique préalablement définie par les autorités compétentes, sera mise en oeuvre. C'est l'objet même de la décision du 5 mai 2026.

Au regard de ses conséquences, elle présente l'intérêt d'unifier la jurisprudence des tribunaux administratifs. Beaucoup d'entre eux, notamment à Montreuil, Versailles, Lyon, Melun et en Guadeloupe, avaient déjà censuré les préfectures qui n'offraient aucune alternative à la procédure dématérialisée de l'ANEF. L'intervention du Conseil donne ainsi à cette jurisprudence éclatée une formulation nationale.

Sur ce point, la décision du Conseil d'État apparaît très soigneusement motivée. Elle ne retient que les dysfonctionnements prouvés et systémiques, écartant les incidents ponctuels. L'arrêt mentionne ainsi l’impossibilité, pour un étranger, de déposer simultanément ou successivement plusieurs demandes de titres sur des fondements différents. Or aucune règle juridique ne l’interdit et le seul obstacle réside dans la programmation du logiciel. Ce blocage peut avoir de lourdes conséquences. Le titre de séjour étant refusé par le seul effet du fonctionnement de la plateforme, ce refus peut entraîner une obligation de quitter le territoire (OQTF), puis faire obstacle à une demande ultérieure, alors même que l’intéressé pouvait peut-être, à l'origine, prétendre à un autre titre de plein droit. Par ailleurs, observe le Conseil d'État, le champ "observations" ne permet pas le dépôt de pièces justificatives ce qui le rend pratiquement inutile, et l'étranger ne dispose d'aucun moyen pour faire corriger une erreur matérielle. D'une manière générale, la plateforme fige le dossier, empêchant tout ajout de pièces nouvelles et toute actualisation. Or, le droit positif exige que la décision soit prise à partir d'une appréciation actualisée.

Les droits lésés par ces carences techniques sont multiples. Le plus important est le droit d'accès au service public, que le Conseil d'État apprécie de manière concrète. A ses yeux, accéder au service public, ce n'est pas ouvrir un compte sur le site de l'ANEF, c'est pouvoir y déposer une demande pertinente, la compléter le cas échéant, obtenir un accusé-réception dans le délai légal et enfin voir sa situation réellement étudiée. Sont également touchés, les droits spécifiques des étrangers, en particulier les droits au séjour et au travail. En l'absence d'attestation de réception de sa demande, l'étranger se retrouve en effet dans une irrégularité administrative artificielle qui l'empêche d'exercer une activité professionnelle.

Le Conseil d'Etat condamne ainsi l'usage d'une plateforme qui est bien loin de répondre aux exigences légales de la procédure de demande d'asile. Au-delà de l'ANEF, le Conseil montre qu'il refuse le mythe du numérique neutre. Un téléservice n'est pas un simple mode d'organisation interne. Il est aussi et surtout la condition d'exercice des droits de l'étranger. Quand il bloque, il prive l'étranger de ses droits. Quand il se tait, il rend plus précaire sa situation. Enfin quand il ne permet pas de corriger une demande, il fabrique de l'illégalité. Certes, le Conseil d'État n'ordonne pas le retour au guichet et au papier. Mais il exige de l'administration qu'elle assume juridiquement son choix du tout-numérique. En clair, un service public n'est légal que s'il demeure un service public. Un bel hommage pour le centenaire des Lois de Rolland.

Le droit au séjour des étrangers : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 5 section 2 § 1

Pas de répit pour Hadopi

 

Dans son arrêt du 30 avril 2026, La Quadrature du Net, le Conseil d'État déclare non conformes au droit de l'Union européenne certaines dispositions organisant la riposte graduée. Sont précisément concernées les règles relatives au traitement des données personnelles et à l'accès aux données d'identification des internautes.

Certains commentateurs ont immédiatement annoncé "la mort d'Hadopi". Il n'en est rien cependant, même la riposte graduée a toujours été juridiquement fragile.

La riposte graduée

La riposte graduée a été créée par la loi du 12 juin 2009 dont le but était de lutter contre les téléchargements illégaux. La loi créait une Haute Autorité pour la diffusion et la protection des droits sur internet (HADOPI). Par la suite, la loi du 25 octobre 2021 a fusionné la HADOPI avec le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) pour former l'Arcom, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. L'évolution était logique, justifiée par le fait que la communication audiovisuelle utilise aujourd'hui les réseaux numériques.

Ces changements institutionnels n'ont toutefois pas modifié le principe de la riposte graduée, dont le dispositif est bien connu. Il s'agit d'abord d'identifier les abonnés dont la connexion est utilisée pour télécharger des oeuvres protégées. Ils reçoivent alors un premier avertissement envoyé par voie électronique. Si les téléchargements continuent, une lettre recommandée constitue un second avertissement. Enfin, troisième et dernière étape en cas de refus de s'y plier, le dossier peut être transmis au parquet pour engager d'éventuelles poursuites pénales.

Le système a sa logique, mais il présente un inconvénient majeur. Il impose en effet un traitement massif de données personnelles et leur conservation sur une longue durée. De fait, son histoire contentieuse est relativement mouvementée.

Ouvrage résumant la riposte graduée

H. Coudurier. Manuel pratique des directeurs d'usines à gaz

Dunod. 1884

Le Conseil constitutionnel

Dès son origine, la loi de 2009 a été partiellement déclarée inconstitutionnelle. Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel censure en effet le pouvoir initialement donné à Hadopi de suspendre l'accès à internet de l'auteur des téléchargements. Une telle atteinte à la liberté de communication consacrée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ne saurait en effet être décidée que par le juge judiciaire.

La loi dite Hadopi 2 du 28 octobre 2009 modifie donc le dispositif en confiant la sanction au juge pénal. Un texte mal rédigé a donc été réécrit, mais d'autres difficultés sont apparues.

La CJUE

L'arrêt du 30 avril 2026 trouve son origine dans un recours introduit par La Quadrature du Net en 2019. L'association conteste le refus du Premier ministre d'abroger le décret du 5 mars 2010 organisant le traitement automatisé de gestion de la riposte graduée. Devant le Conseil d'État, elle déplace le débat vers le droit européen et invoque sa non-conformité à la directive du 12 juillet 2002 relative au traitement des données personnelles et à la protection de la vie privée. 

Elle s'appuie concrètement sur l'interprétation de ce texte par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Dans ses arrêts Digital Rights Ireland du 8 avril 2014, Tele 2 Sverige du 21 décembre 2016 et surtout La Quadrature du Net du 15 janvier 2020, la Cour considère que la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion constitue une ingérence grave dans la vie privée. Elle ne peut donc intervenir que dans des cas très limités, comme la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité.

Dans le cas présent, la question posée au Conseil d'État est donc simple. La lutte contre le téléchargement illicite, infraction pénale relativement mineure,  peut-elle fonder une conservation généralisée des données d'identité associées à l'adresse IP d'un internaute ? Le juge administratif se trouvait ainsi dans une situation relativement embarrassante, car appliquer directement la jurisprudence européenne pouvait finalement remettre en cause la riposte graduée elle-même. 

Il a préféré poser une question préjudicielle à la CJUE qui s'est prononcée le 30 avril 2024. Elle a finalement adopté une position plus nuancée que celle qui était attendue. Elle considère en effet que l'accès aux adresses IP peut être autorisé pour des infractions de moindre gravité, dans la mesure où ces données ne peuvent, à elles seules, permettre d'établir un profil précis et complet de la vie privée des individus. En revanche, elle pose des conditions très strictes. Elle impose ainsi un cloisonnement étanche des données par les opérateurs, la limitation des recoupements possibles, et enfin l'intervention préalable d'un juge ou d'une autorité indépendantes lorsqu'un accès plus approfondi aux données est susceptible de révéler des éléments substantiels de la vie privée.

Adaptation ou mutation

L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 30 avril 2026 applique précisément cette jurisprudence européenne. Contrairement à ce qui a pu être affirmé, la riposte graduée n'est pas condamnée dans son principe. En revanche, les normes actuelles ne respectent pas les conditions posées par la CJUE. D'une part, les données utilisées par l'Arcom ne sont pas suffisamment cloisonnées par les opérateurs, d'autre part le droit français autorise plus de deux recoupements de données sans contrôle préalable par un juge ou une autorité indépendante de l'Arcom. Le Conseil d'État estime donc qu'à compter du troisième recoupement, l'autorisation préalable devient indispensable. Cette précision fragilise à l'évidence la troisième étape de riposte graduée qui conduit à la transmission du dossier au parquet. De fait, le Conseil d'État enjoint au gouvernement de modifier le décret litigieux en rendant la procédure conforme au droit européen.

Si le système Hadopi n'est pas mort, il est exact que, pour le moment, la riposte graduée ne peut plus fonctionner en l'état. On peut considérer que les deux premières étapes, d'abord le courriel puis la lettre recommandée, peuvent subsister. En revanche, l'exploitation approfondie des données qui permet le passage à la phase répressive devient en pratique impossible.

Une réflexion nouvelle va certainement être développée. Le gouvernement a le choix entre deux options. Il peut d'abord rapetasser le système en imposant aux opérateurs des obligations techniques plus rigoureuses et en faisant intervenir un juge pour autoriser le recoupement de données. Mais il peut aussi imaginer un autre système avec des mécanismes moins centrés sur la réponse pénale, et davantage sur le blocage ou le déréférencement des sites de téléchargement.

En tout état de cause, la décision du 30 avril 2026 témoigne d'un certain essoufflement du modèle historique de lutte contre le piratage. Il reposait sur le peer-to-peer, c'est à dire la communication directe entre deux internautes sans passer par un serveur central, et l'identification individuelle des abonnés. Aujourd'hui, le système est fragilisé à la fois technologiquement et politiquement. Il est donc sans doute temps de penser à sa mutation.

La protection des données : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8 section 5