Adieu au jury populaire

Dans une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) M. Sékou D., le 24 novembre 2023, le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution la création des nouvelles cours criminelles départementales. Ces juridictions nouvelles ont pour particularité de confier des affaires criminelles non plus aux cours d'assises organisées autour d'un jury populaire mais à un groupe de magistrats siégeant en formation collégiale. 

Le Conseil constitutionnel a ainsi été saisi par la Cour de cassation de deux QPC portant sur différentes dispositions du code de procédure pénale issues de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire, contenues dans les articles 380-16 et 380-17. L'article 380-16 énonce que "par dérogation aux chapitres I à IV du présent titre, les personnes majeures accusées d'un crime puni de quinze ans ou de vingt ans de réclusion criminelle, lorsqu'il n'est pas commis en état de récidive légale, sont jugées en premier ressort par la cour criminelle départementale". L'article 380-17, quant à lui, précise la composition de ces juridictions, dans lesquelles siègent un président et quatre assesseurs, tous des magistrats professionnels. 

Le législateur présente ainsi cette procédure comme dérogatoire, par rapport au droit commun de la cour d'assises.  Composée de trois magistrats et d’un jury constitué, en premier ressort, de six jurés, la Cour d'assises ne peut prendre une décision défavorable à l'accusé qu'à la majorité de sept voix en premier ressort et de huit voix en appel (article 359 du code de procédure pénale). Jusqu'à la loi du 22 décembre 2022, la Cour d'assises avait plénitude de juridiction pour juger les personnes accusées de crimes. Aujourd'hui, elle ne juge plus que celles et ceux passibles d'une peine supérieure à vingt années d'emprisonnement. On estime que les cours d'assises perdent ainsi environ 57 % de leurs compétences.

Une réforme rapide et sans concertation réelle

Rappelons que cette réforme, pourtant d'une grande importance, a été adoptée sans réelle concertation. A l'occasion des  Chantiers de la Justice, ouverts le 6 octobre 2017 à Nantes par le Premier ministre de l'époque, Édouard Philippe, flanqué d'une ministre de la Justice aujourd'hui quelque peu oubliée, Nicole Belloubet, avait annoncé une "concertation avec les acteurs de terrain" (...) pour que l'institution judiciaire réponde "efficacement aux attentes des justiciables et de ceux qui rendent la justice chaque jour".  

Mais lesdits acteurs de terrain n'ont pas été entendus. La décision d'expérimenter ces cours criminelles a été prise avec la loi Belloubet du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice . Elles ont été mises en place par un simple arrêté du 25 avril 2019 dans sept départements volontaires pour participer à l'expérience. Le groupe a été élargi à trente départements en mai 2020, puis à trente-six en août. Finalement, l'article 9 de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire généralise la réforme, à compter du 1er janvier 2023.

 

Les lauriers de César. René Goscinny et Albert Uderzo. 1972

 

Le principe d'égalité

 

Aujourd'hui, le Conseil constitutionnel déclare la réforme conforme à la constitution. Il est vrai que les moyens développés en faveur de l'inconstitutionnalité n'étaient pas fort nombreux. Le premier résidait dans la rupture d'égalité devant la loi. Mais en l'espèce, le Conseil est fondé à soutenir que les justiciables concernés sont dans une situation différente, puisque les uns sont passibles de peines inférieures à vingt ans d'emprisonnement, et les autres sont passibles de peines supérieures à vingt ans. On sait que le principe d'égalité ne s'applique pas à des personnes en situations différentes. Dans une formulation désormais traditionnelle, le Conseil constitutionnel déclare ainsi, par exemple dans sa décision du 18 mars 2009 que "le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un ou l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit".

Reste le second moyen, le plus susceptible d'emporter la conviction du juge constitutionnel. Les requérants ont en effet invoqué l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFLR) imposant l'intervention d'un jury populaire pour juger les crimes de droit commun. 

Les PFLR sont mentionnés dans le Préambule de 1946, mais ils ne font l’objet d’aucune définition, laissant finalement au Conseil le soin d’en définir le contenu. Appliquée d’abord à la liberté d’association par la décision du 16 juillet 1971, cette notion va permettre de constitutionnaliser beaucoup d’autres libertés, telles que la liberté d’enseignement et de conscience en 1977, l’indépendance des enseignants chercheurs en 1984, ou l'adaptation du droit pénal aux mineurs en 2002. Au fil de la jurisprudence, la définition de cette notion s’est affinée, et trois critères cumulatifs sont désormais exigés pour définir un PFLR. Un examen attentif montre pourtant que ces critères n'ont pas été utilisés par le Conseil constitutionnel de manière aussi rigoureuse que dans d'autres décisions.

Tout d'abord, le Conseil, dans sa décision du 24 novembre, ne précise pas si l'intervention du jury populaire pour juger des crimes concerne ou non les libertés. Le principe selon lequel la justice est rendue au nom du peuple français n'est même pas évoqué, comme s'il n'existait pas, alors qu'il figure sur toutes les décisions de justice. De toute évidence, le Conseil feint de considérer que le jugement d'une cour d'assises par des représentants du peuple français relève d'une simple procédure dépourvue de signification particulière. L'omission est pour la moins fâcheuse, alors même que cet examen est toujours effectué par le Conseil, lorsqu'il lui est demandé de consacrer un nouveau PFLR. Ainsi, dans sa décision du 17 mai 2013, précise-t-il que la définition du mariage comme l’union d’un homme et d’une femme ne peut être qualifiée de PFLR, dès lors qu’elle concerne le statut civil des personnes et non pas les libertés. La loi peut donc décider d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe. En l'espèce, le silence du Conseil est d'interprétation délicate et le jury populaire pourrait parfaitement être considéré comme relevant des droits et libertés. S'il ne s'agit pas de ceux du justiciable, il s'agit sans doute de ceux du peuple qui a le droit de participer à des décisions de justice rendues en son nom.

En revanche, le Conseil constitutionnel s'interroge clairement sur le second critère du PFLR, mentionné dès sa décision du 20 juillet 1988. Il exige en effet que le principe consacré trouve son origine dans une loi antérieure à 1946. Encore faut-il que cette loi soit « républicaine ». Dans une décision QPC du 24 mai 2019 Mario S., le Conseil précise ainsi que la prescription pénale en matière criminelle n’est pas un PFLR, le requérant ayant fondé sa requête sur le code des délits et des peines du 3 Brumaire an IV, publié sous le Directoire, et sur le code d’instruction criminelle de 1818 datant de la Restauration, deux régimes antérieurs à 1946, le second ne pouvant pas, de surcroît, être qualifié de républicain.

En l'espèce, le Conseil observe que "dans leur très grande majorité, les textes pris en matière de procédure pénale dans la législation républicaine intervenue avant l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946 comportent des dispositions prévoyant que le jugement des crimes relève de la compétence d’une juridiction composée de magistrats et d’un jury".  Il note donc une grande stabilité du droit pénal depuis la période révolutionnaire, toujours marqué par l'intervention du jury populaire, que ce soit durant les périodes républicaines ou pas. Ce faisant, il reconnaît l'existence d'un principe fondamental et l'on s'attend à ce qu'il consacre le nouveau PFLR.

 

Le critère flottant

 

Mais il n'en est rien, et c'est le troisième critère qui empêche le Conseil de consacrer le nouveau PFLR. Il réside dans l’application continue jusqu’à nos jours de l’obligation créée par le PFLR. Dans cette même décision du 24 mai 2019, le Conseil observait ainsi que deux lois, en 1928 et 1938, ont écarté le principe de prescription pénale pour sanctionner les désertions des militaires, interdisant de le considérer comme un PFLR.

Aujourd'hui, le Conseil relève que "en dépit de son importance, le principe de l’intervention du jury en matière criminelle a été écarté par les lois des 24 février 1875, 9 mars 1928 et 13 janvier 1938 ". Il convient alors de mesurer l'importance de ces textes. Le premier est la loi sur l'organisation du Sénat de la IIIe République. Elle prévoit que la chambre haute peut être constituée en Cour de justice pour juger le Président de la République, les ministres, et pour connaître des attentats commis contre la sûreté de l'État. Les lois du 9 mars 1928 et du 13 janvier 1938 concernent la justice militaire, l'armée de terre pour celle de 1928, la marine pour celle de 1938.

Avouons que ces textes sont aujourd'hui bien oubliés, mais ils présentent néanmoins un intérêt tout à fait actuel. Ils sont en effet utilisables par le Conseil pour refuser de consacrer un PFLR et elles ont même déjà servi. Dans une décision du 25 novembre 2011, il refusait ainsi de consacrer un PFLR selon lequel les poursuites disciplinaires seraient nécessairement soumises à une prescription. Il relève que, "si la très grande majorité des textes antérieurs à 1946" reconnaissent le principe de prescription, il n'en a pas toujours été ainsi. Et le Conseil a donc sorti de l'oubli les lois de 1928 et de 1938, décidément bien utiles. La décision du 24 novembre 2023 applique donc exactement la même recette, alors même que les juridictions mentionnées par les lois de 1928 et 1938 étaient des juridictions spécialisées ou d'exception. Les cours criminelles en revanche sont des juridictions de droit commun.

Cette analyse juridique souffre toutefois d'une incohérence totale. D'une part, il est tout de même un peu délicat d'invoquer des textes sur la justice militaire, à l'époque pas vraiment la plus respectueuse des droits de la défense, pour justifier le refus de consacrer un PFLR. Des textes particulièrement attentatoires aux libertés, qui ne figurent plus dans le droit positif, sortent ainsi du sommeil pour être utilisés comme des freins à l'évolution du droit actuel.

D'autre part, il convient de rappeler que le législateur, dans le code de procédure pénale, présente les cours criminelles comme une "dérogation" aux dispositions relatives aux cours d'assises et au jury populaire. Le Conseil constitutionnel lui-même, dans sa décision, évoque "le principe de l’intervention du jury en matière criminelle" pour mentionner ensuite qu'il a été "écarté pour certains crimes". En refusant de consacrer un PFLR, le Conseil est tout de même contraint de reconnaître que le jury populaire est un "principe" et que la loi sur les cours criminelles y déroge. Les cours criminelles dérogent donc au principe du jury populaire, mais ce principe n'est pas érigé au niveau constitutionnel par la simple volonté du Conseil.

Quoi qu'il en soit, les cours criminelles peuvent donc désormais être généralisées sans aucun obstacle constitutionnel. Et elles le seront avec d'autant plus de rapidité que cette justice se révèle moins onéreuse que celle des cours d'assises, ne serait-ce que parce que les sessions des cours criminelles consacrent moins de temps aux audiences et permettent donc de juger davantage d'affaires.

Rappelons tout de même qu'en 2020, un certain Eric Dupond-Moretti, s'indignait de la "mort de la Cour d'assises (...) . La justice, dans ce pays, est rendue au nom du peuple français et le peuple en est exclu […]. Il faudrait être rassuré, mais je ne le suis pas du tout. Le barreau n'a pas été consulté […]. C'est un projet de la chancellerie fait par et pour les magistrats. On ne veut plus du jury populaire dans ce pays ». Il avait sans doute raison, mais il n'a pas été suivi par Eric Dupond-Moretti Garde des Sceaux qui, aujourd'hui, considère que les “cours criminelles fonctionnent bien”. On attend avec impatience son opinion sur la Cour de justice de la République composée de douze parlementaires et trois magistrats. Encore une dérogation au jury populaire...

 

Les PFLR: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 3, section 2 § 2

Le ministre de la Justice devant les juges... constitutionnels

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, le 16 novembre 2023, dans deux décisions, sur les textes portant réforme de la justice. La première concerne la loi organique qui porte sur l'ouverture, la modernisation et la responsabilité du corps judiciaire, la seconde sur la loi d'orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023-2027. Ces textes sont, pour une large part, déclarés conformes à la Constitution, notamment les éléments relatifs à l'augmentation du budget de la Justice, aux divers recrutements prévus, ainsi qu'à l'accroissement du nombre de places de prison.

Le secret des juristes des entreprises

Comme bien souvent dans les textes récents, des dispositions sont annulées, car elles sont considérées comme des cavaliers législatifs. La plus importante est le paragraphe 4 de l'article 49 qui insérait dans la loi du 31 décembre 1971 un nouvel article 58-1 garantissant la confidentialité des consultations juridiques réalisées par un juriste d'entreprise. On l'a compris, ce texte était un pur produit du lobbying des juristes d'entreprise, relayé par le ministre de la Justice, et inséré par amendement en première lecture. Or, aux termes de l'article 45, "tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu’il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis". En l'espèce, l'amendement avait évidemment pour objet de renforcer considérablement le secret de l'entreprise, et de rendre beaucoup plus difficiles les enquêtes liées à des fraudes fiscales ou à des infractions économiques. 

Le Conseil constitutionnel ne se prononce pas sur le fond. Il se borne à mentionner que l'amendement était placé sous un article relatif aux diplômes requis pour exercer la profession d'avocat, sujet qui n'a évidemment aucun rapport avec le secret des juristes d'entreprise. On se surprend à penser que les lobbies divers et variés pourraient peut être se renseigner un peu sur la notion de cavalier législatif. Les promoteurs de cette réforme avaient en effet déjà crié victoire dans les revues juridiques, sans voir la fragilité du support qui avait été choisi. Tout est donc à recommencer et, cette fois, il sera nécessaire de faire voter une loi qui aura du mal à passer inaperçue. Certains s'étonneront peut-être de tous ces efforts déployés au profit d'un secret qui sert surtout à empêcher les investigations sur la fraude fiscale et économique.

La Paix embrassant la Justice. Ecole de Fontainebleau. XVIe s.

La visioconférence en matière juridictionnelle

Davantage motivée est la censure de la disposition de la loi organique qui prévoyait, pour la Corse et les territoires d'outre-mer, la possibilité, lorsque la venue d'un magistrat délégué n'est pas matériellement possible dans des délais satisfaisants, d'utiliser une technique de visioconférence. Cette procédure dématérialisée était possible tant pour l'audience que pour le délibéré. Le Conseil constitutionnel annule cette disposition en se fondant directement sur les droits de la défense, dont le fondement se trouve dans l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il précise donc que "la présence physique des magistrats composant la formation de jugement durant l’audience et le délibéré est une garantie légale de ces exigences constitutionnelles".

Là encore, la décision était prévisible. La tension entre le Conseil constitutionnel sur cette question des audiences par visioconférence n'est pas nouvelle. L'épidémie de Covid avait créé un précédent avec la loi du 23 mars 2020 adoptée dans l'urgence pour y faire face. Par la suite, l'ordonnance du 18 novembre 2020, avait élargi cette pratique : "Nonobstant toute disposition contraire, il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l'ensemble des juridictions pénales et pour les présentations devant le procureur de la République ou devant le procureur général, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties". Or, par une décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 15 janvier 2021, Krzystof B., le Conseil avait abrogé une disposition jugée trop générale, d'autant qu'elle pouvait s'appliquer à une audience à un juge unique et qu'elle risquait d'entraver la libre communication entre la personne poursuivie et son avocat.

La présente décision du 20 novembre 2023 reprend donc cette jurisprudence. Le Conseil dénonce une nouvelle fois son caractère général, puisqu'elle s'applique à toutes les audiences judiciaires et pénales, y compris celles assurées par un juge unique. Sur le fond, il aurait pu aussi s'appuyer sur une évidente inégalité devant le service public. La Corse et les collectivités d'outre-mer risquaient en effet d'être victimes d'une banalisation des audiences par visioconférence, comme si le service public de la Justice renonçait à traiter de manière égale les justiciables géographiquement éloignés. 

L'activation à distance des appareils électroniques

Dans son contrôle de la loi ordinaire, le Conseil se penche avec un soin tout particulier sur les dispositions autorisant l'activation à distance d'appareils électroniques, dans le but de capter des données indispensables à une enquête pénale. Il convient de rappeler que la captation de données personnelles est aujourd'hui possible aussi bien au stade de l'enquête qu'à celui de l'information judiciaire. Mais la loi Dupond-Moretti pose un problème plus spécifique, car il s'agit d'activer à distance un appareil pour utiliser les données auxquelles il donne accès. 

Bien entendu, le Conseil exerce son contrôle de proportionnalité et apprécie l'éventuelle atteinte que ces pratiques portent au droit au respect de la vie privée. De manière finalement assez logique, il distingue entre deux procédures.

La première est l'activation à distance dans un but de géolocalisation, procédure qu'il déclare constitutionnelle, car elle ne porte pas une atteinte excessive à la vie privée, du moins au regard du but poursuivi. Ce dernier est évidemment essentiel, car il s'agit de retrouver une personne en urgence, soit parce qu'elle a commis une infraction grave, soit parce qu'elle est victime d'une infraction grave. La décision n'est pas surprenante, car l'article 230-32 du code de procédure pénale (cpp) définit déjà la géolocalisation comme une pratique qui a pour objet de surveiller les déplacements d'une personne à son insu. Ces dispositions autorisent l'utilisation de "tout moyen technique destiné à la localisation, en temps réel, d'une personne". Cette géolocalisation justifiée par les nécessités d'une enquête est donc déjà autorisée et l'activation à distance peut être considérée comme un "moyen technique" permettant de la mettre en oeuvre. Au demeurant, elle s'accompagne de certaines garanties, est interdite à l'égard de certaines professions, dont les parlementaires, est autorisée par le Juge des libertés et de la détention, et enfin ne doit pas dépasser une durée de quinze jours.

Plus délicat est le second type d'activation à distance, dans le but de "capter des sons et des images". Le procédé est plus intrusif dans la vie privée. Celle des personnes directement visées d'abord, puisque les paroles et les images seront captées dans n'importe quel endroit, y compris le domicile privé, et, bien entendu, à n'importe quelle heure. Mais la vie privée des tiers est également menacée puisque toutes les conversations et rencontres, quelles qu'elles soient, peuvent donner lieu à enregistrement et conservation. Surtout, les garanties apportées ne sont pas identiques et les dispositions législatives se bornaient à mentionner qu'une telle activation à distance ne peut concerner que l'ensemble des infractions relevant de la délinquance ou de la criminalité organisées. Or c'est déjà un ensemble très vaste aux yeux du Conseil qui censure donc cette disposition. Derrière cette annulation, on peut sans doute déceler la crainte que l'activation à distance devienne une pratique très courante, trop courante, pour des enquêteurs trop peu nombreux et qui préféreront cette technique à la traditionnelle visite domiciliaire. 

La semaine n'a pas été bonne pour Éric Dupond-Moretti. Après un procès devant la Cour de Justice de la République (CJR), dont les débats n'ont pas toujours tourné à son avantage, la réforme qu'il a portée se trouve malmenée sur des dispositions qui sont loin d'être secondaires. La communication sur ces textes devient impossible et l'on évoque actuellement davantage les conflits d'intérêts du Garde des Sceaux que les efforts budgétaires qu'il a obtenus.

 

Principes généraux de la justice pénale : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 4, section 1

Dignité et liberté d'expression

Il n'est plus rare de voir certaines notions habituellement utilisées pour protéger les libertés faire en quelque sorte l'objet d'un détournement. Elles sont alors invoquées pour porter atteinte aux libertés. C'est ainsi que le principe de non-discrimination est souvent invoqué pour déroger à celui d'égalité devant la loi. Aujourd'hui, dans un arrêt du 17 novembre 2023, l'assemblée plénière de la Cour de cassation sanctionne ce type de pratique, en affirmant que le principe de dignité ne saurait être utilisé dans le but de porter atteinte à la liberté d'expression.

Un fonds régional d'art contemporain (FRAC) a organisé dans ses locaux une exposition sur la part d’ombre de la cellule familiale. L’une des œuvres exposées consistait en une série de fausses lettres manuscrites dont les textes ont été conçus par l’artiste pour faire éprouver au public des émotions en le confrontant au thème des violences infra-familiales. Présentées sous la forme de petits mots affectueux qu’un parent peut laisser à ses enfants, ces lettres comprenaient des formules telles que : « Les enfants, nous allons faire de vous nos esclaves » ; « Les enfants, nous allons vous couper la tête » ; « Les enfants, nous allons vous sodomiser et vous crucifier ». L'oeuvre a immédiatement fait polémique et suscité une action contentieuse engagée par l'Association générale contre le racisme et pour le respect de l'identité française et chrétienne (AGRIF).

L'action pénale reposait sur le délit prévu à l'article 227-24 du code pénal, qui sanctionne la diffusion d’un message à caractère violent ou pornographique susceptible d’être vu par un mineur n'a pas abouti, et l'affaire a été classée suite. L'AGRIF s'est donc tournée vers une action civile pour obtenir réparation du préjudice qu'elle déclare avoir subi. L'action repose alors sur l'article 16 du code civil, qui affirme que "la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci (...)".

Si les juges de première instance ont admis qu'une action en responsabilité pouvait reposer sur le seul article 16, la Cour d'appel a censuré cette analyse en jugeant qu'il  n’avait pas de valeur juridique autonome. Un premier pourvoi en cassation, devant la 1ere Chambre civile, a opéré une nouvelle censure, affirmant que la dignité de la personne constitue un principe de valeur constitutionnelle dont le juge doit faire application. Mais la cour d'appel de renvoi a persévéré dans le refus de faire de la dignité un fondement autonome de responsabilité, imposant ainsi l'intervention de l'Assemblée plénière. Celle-ci est finalement confrontée à une question simple. La référence au principe de dignité peut-elle constituer l'unique motif d'une restriction à la liberté d'expression, en l'espèce la liberté d'expression artistique particulièrement protégée ? 

A cette question, l'Assemblée plénière répond par la négative, position qui n'est guère surprenante si l'on considère que le droit positif met en oeuvre le principe de dignité avec la plus grande prudence.

 

La prudence du droit interne

 

Tel est le cas du législateur. Le code pénal contient un chapitre intitulé « Des atteintes à la dignité de la personne », mais il ne fait que regrouper des incriminations déjà connues, discrimination, proxénétisme, conditions de travail et d’hébergement indignes. De même, la loi du 23 février 2022 prend-elle acte de « l’indignité des conditions d’accueil » des harkis et des personnes rapatriées d’Algérie, mais c’est pour décider la création par décret d’un système de réparation financière.

 

Le Conseil constitutionnel se réfère plus nettement au principe de dignité. Dans sa décision du 27 juillet 1994, il se prononce ainsi sur la conformité à la constitution de la première loi bioéthique, celle qui précisément a introduit dans le code civil ce nouvel article 16 qui le mentionne. Pour donner un contenu à cette notion, le Conseil se livre à une interprétation très libre de la formule qui ouvre le Préambule de 1946 : « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine ». Il déduit de ces dispositions « que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle ». 

 

Le Conseil opère ainsi un glissement très sensible de la notion : il ne s’agit plus de récuser un régime politique qui violerait les droits les plus élémentaires de la personne humaine, comme l’entendait le constituant de 1946, mais plus simplement d’apprécier la régularité de règles juridiques au regard du principe de dignité. Certes, mais si l'on étudie l'ensemble de la jurisprudence constitutionnelle, on s'aperçoit que le Conseil ne l'utilise guère que pour apprécier les lois relatives à la situation des personnes détenues. Dans une décision du 2 octobre 2020, il sanctionne ainsi l'absence de recours des personnes en détention provisoire en cas d'indignité de leurs conditions de détention. Le champ d'application du principe de dignité demeure ainsi limité.

 

Il l'est encore davantage si l'on examine la jurisprudence administrative. Certes le Conseil d'État présente volontiers l'arrêt Commune de Morsang‑sur‑Orge du 27 octobre 1995 comme une sorte de révolution jurisprudentielle. Le principe de dignité n'y est-il pas présenté comme « une des composantes de l’ordre public » ? Il confirme alors la légalité d’un arrêté préfectoral interdisant le « lancer de nains », spectacle consistant « à lancer, sans aucun égard et le plus loin possible, une personne humaine souffrant d’un handicap physique, ce qui la rabaisse au rang d’objet ». Sans doute, mais il faut bien reconnaître que cette jurisprudence est demeurée isolée, et que la référence au principe de dignité était alors la seule solution pour admettre la légalité de l'annulation de ce spectacle, les requérants ayant omis d’invoquer l’article 3 de la Convention européenne prohibant les traitements inhumains ou dégradants. 

 

 

Asterix en Hispanie. René Goscinny et Albert Uderzo. 1969

 

 

Le droit européen

La Cour de cassation, quant à elle, fonde sa jurisprudence sur le droit européen de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Or, son article 3 se borne à prohiber la torture ainsi que les peines ou traitements inhumains ou dégradants, sans référence directe au principe de dignité. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le mentionne toutefois dès son arrêt Tyrer c. Royaume-Uni de 1978 pour condamner les châtiments corporels encore en usage dans l’île de Man. Aujourd’hui, elle s’y réfère pour sanctionner les carences de l’État. C’est le cas dans l’arrêt Khan c. France du 28 décembre 2019 lorsque les services compétents n’ont pas pris en charge un mineur étranger, isolé dans la Jungle de Calais ou encore de l’arrêt Jivan c. Roumanie du 8 février 2022 qui rappelle le droit à la dignité des personnes âgées dépendantes.

 

La Cour de cassation, elle aussi, se montre prudente. Comme le juge administratif, elle a d'abord utilisé le principe de dignité, lorsque c’est la seule voie de droit possible pour apporter une solution équitable au litige qui lui est soumis. C'est ainsi qu'elle a permis de contourner la règle selon laquelle le droit au respect de la vie privée disparait avec son titulaire. A propos de la diffusion dans les journaux de l’image de François Mitterrand sur son lit de mort, le juge a ainsi considéré, en octobre 1998, que le droit à la dignité du défunt subsiste après son décès et peut donner lieu à une sanction pénale. Des jurisprudences comparables ont été adoptées à propos de l'image du préfet Érignac assassiné ou des victimes de l'attentat de Nice en 2017.

 

En dehors de ces utilisations ponctuelles, la Cour de cassation fait un usage modeste du principe de dignité de la personne, tel qu'il est issu du droit européen. Dans un arrêt du 25 octobre 2019, l'Assemblée plénière avait déjà été saisie à propos d'un dessin de Charlie Hebdo rediffusé lors d'une émission de télévision. L'affiche représentait un excrément fumant surmonté de la mention "C..., la candidate qui vous ressemble". La personnalité politique ainsi mise en cause avait porté plainte pour injure et atteinte à la dignité. L'Assemblée plénière se réfère alors à la CEDH qui, dans son arrêt du 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-uni, énonce que le principe de dignité est "de l'essence ce la Convention". Mais cette déclaration s'accompagne immédiatement d'une importante réserve. En effet, l'Assemblée plénière note que la dignité de la personne humaine ne figure pas, en tant que telle, au nombre des buts légitimes énumérés à l'article 10, § 2, de la Convention et qui justifient une ingérence dans la liberté d'expression. Ils font en effet l'objet d'une liste qui mentionne "la sécurité nationale, l'intégrité territoriale ou la sûreté publique, la défense de l'ordre et la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale, la protection de la réputation ou des droits d'autrui (...)". Le principe de dignité ne figure pas sur cette liste, et l'Assemblée plénière en déduit qu'il ne saurait être érigé en fondement autonome des restrictions à la liberté d'expression.

L'arrêt du 17 novembre 2023 s'analyse donc comme un refus de modifier la jurisprudence de 2019. La Cour de cassation, comme d'ailleurs les autres juridictions, demeure ainsi attachée à une définition étroite du principe de dignité. Il constitue une sorte de solution de secours lorsque le juge n'a pas d'autre fondement juridique de nature à sanctionner un comportement intolérable au regard des droits les plus élémentaires. Dans tous les autres cas, il préfère utiliser un autre fondement jugé plus solide. Surtout, la Cour de cassation cherche sans doute à éviter d'éventuelles dérives. Le principe de dignité pourrait en effet être utilisé par des militants de toutes sortes pour obtenir l'interdiction d'oeuvres ou de propos qui, tout simplement, ne leurs conviennent pas. Le principe de dignité serait ainsi tiraillé par les uns ou par les autres, et il ne mérite pas un tel traitement.

 

 

Le principe de dignité : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7, introduction

 

 

Les Invités de LLC : Henri IV et l'Édit de Nantes

Liberté Libertés Chéries invite régulièrement ses lecteurs à retrouver les Pères Fondateurs des libertés publiques. Pour comprendre le droit d'aujourd'hui, pour éclairer ses principes fondamentaux et les crises qu'il traverse, il est en effet nécessaire de lire ou de relire ceux qui en ont construit le socle historique et philosophique. Les courts extraits qui seront proposés n'ont pas d'autre objet que de susciter une réflexion un peu détachée des contingences de l'actualité, et de donner envie de lire la suite. 

Les choix des textes ou citations sont purement subjectifs, détachés de toute approche chronologique. Bien entendu, les lecteurs de Liberté Libertés Chéries sont invités à participer à cette opération de diffusion de la pensée, en faisant leurs propres suggestions de publication. Qu'ils en soient, à l'avance, remerciés.

 

Nous recevons aujourd'hui Henri IV. Bien entendu, l'Édit de Nantes de 1598 ne peut être reproduit dans son intégralité, car il contient 92 articles auxquels il faudrait ajouter 60 autres dispositions, à l'époque demeurées secrètes. Le texte complet peut être consulté sur le site du Musée virtuel du protestantisme. 

 

Nous reproduisons ici de larges extraits du Préambule et les trois premiers articles qui invitent les anciens ennemis des guerres de religion à "se contenir et vivre paisiblement ensemble comme frères, amis et concitoyens". Un texte qui éclaire le présent.

 

HENRY par la grâce de Dieu roi de France et de Navarre  

A tous présents et à venir

Salut

 

 

Enregistrement de l'Édit de Nantes par le parlement de Paris

 

 

Entre les grâces infinies qu'il a plu à Dieu nous départir, celle est bien des plus insignes et remarquables de nous avoir donné la vertu et la force de ne céder aux effroyables troubles, confusions et désordres qui se trouvèrent à notre avènement à ce royaume, qui était divisé en tant de parts et de factions que la plus légitime en était quasi la moindre, et de nous être néanmoins tellement roidis contre cette tourmente que nous l'ayons enfin surmontée et touchions maintenant le port de salut et repos de cet État. De quoi à lui seul en soit la gloire tout entière et à nous la grâce et l'obligation qu'il se soit voulu servir de notre labeur pour parfaire ce bon oeuvre. 

 

Auquel il a été visible à tous si nous avons porté ce qui était non seulement de notre devoir et pouvoir, mais quelque chose de plus qui n'eût peut-être pas été en autre temps bien convenable à la dignité que nous tenons, que nous n' avons plus eu crainte d'y exposer puisque nous y avons tant de fois et si librement exposé notre propre vie. Et en cette grande concurrence de si grandes et périlleuses affaires ne se pouvant toutes composer tout à la fois et en même temps, il nous a fallu tenir cet ordre d'entreprendre premièrement celles qui ne se pouvaient terminer que par la force et plutôt remettre et suspendre pour quelque temps les autres qui se devaient et pouvaient traiter par la raison et la justice, comme les différends généraux d'entre nos bons sujets et les maux particuliers des plus saines parties de l'État que nous estimions pouvoir bien plus aisément guérir, après en avoir ôté la cause principale qui était en la continuation de la guerre civile. En quoi nous étant, par la grâce de Dieu, bien et heureusement succédé, et les armes et hostilités étant du tout cessées en tout le dedans du royaume, nous espérons qu'il nous succédera aussi bien aux autres affaires qui restent à y composer et que, par ce moyen, nous parviendrons à l'établissement d'une bonne paix et tranquille repos qui a toujours été le but de tous nos voeux et intentions et le prix que nous désirons de tant de peines et travaux auxquels nous avons passé ce cours de notre âge. 

 

Entre les affaires auxquelles il a fallu donner patience et l'une des principales ont été les plaintes que nous avons reçues de plusieurs de nos provinces et villes catholiques de ce que l'exercice de la religion catholique n'était pas universellement rétabli comme il est porté par les édits ci-devant faits pour la pacification des troubles à l'occasion de la religion. Comme aussi les supplications et remontrances qui nous ont été faites par nos sujets de la religion prétendue réformée, tant sur l'inexécution de ce qui leur est accordé par ces édits que sur ce qu'ils désireraient y être ajouté pour l'exercice de leur dite religion, la liberté de leurs consciences, et la sûreté de leurs personnes et fortunes, présumant avoir juste sujet d'en avoir nouvelles et plus grandes appréhensions à cause de ces derniers troubles et mouvements dont le principal prétexte et fondement a été sur leur ruine. 

 

Mais maintenant qu'il plaît à Dieu commencer à nous faire jouir de quelque meilleur repos, nous avons estimé ne le pouvoir mieux employer qu'à vaquer à ce qui peut concerner la gloire de son saint nom et service et à pourvoir qu'il puisse être adoré et prié par tous nos sujets et s' il ne lui a plu permettre que ce soit pour encore en une même forme et religion, que ce soit au moins d'une même intention et avec telle règle qu'il n'y ait point pour cela de trouble et de tumulte entre eux, et que nous et ce royaume puissions toujours mériter et conserver le titre glorieux de Très chrétiens qui a été par tant de mérites et dès si longtemps acquis, et par même moyen ôter la cause du mal et troubles qui peut advenir sur le fait de la religion qui est toujours le plus glissant et pénétrant de tous les autres.

 

Pour cette occasion, ayant reconnu cette affaire de très grande importance et digne de très bonne considération, après avoir repris les cahiers des plaintes de nos sujets catholiques, ayant aussi permis à nos sujets de la religion prétendue réformée de s'assembler par députés pour dresser les leurs et mettre ensemble toutes leurs remontrances et, sur ce fait, conféré avec eux par diverses fois, et revu les édits précédents, nous avons jugé nécessaire de donner maintenant sur le tout à tous nos sujets une loi générale, claire, nette et absolue, par laquelle ils soient réglés sur tous les différends qui sont ci-devant sur ce survenus entre eux, et y pourront encore survenir ci-après, et dont les uns et les autres aient sujet de se contenter, selon que la qualité du temps le peut porter. N'étant pour notre regard entrés en cette délibération que pour le seul zèle que nous avons au service de Dieu et qu'il se puisse dorénavant faire et rendre par tous nos dits sujets et établir entr'eux une bonne et perdurable paix.

 

Sur quoi nous implorons et attendons de sa divine bonté la même protection et faveur qu'il a toujours visiblement départie à ce royaume, depuis sa naissance et pendant tout ce long âge qu'il a atteint et qu'elle fasse la grâce à nos dits sujets de bien comprendre qu'en l'observation de cette notre ordonnance consiste, après ce qui est de leur devoir envers Dieu et envers nous, le principal fondement de leur union et concorde, tranquillité et repos, et du rétablissement de tout cet État en sa première splendeur, opulence et force. Comme de notre part nous promettons de la faire exactement observer sans souffrir qu'il y soit aucunement contrevenu.

 

Pour ces causes, ayant avec l'avis des princes de notre sang, autres princes et officiers de la Couronne et autres grands et notables personnages de notre Conseil d'État étant près de nous, bien et diligemment pesé et considéré toute cette affaire, avons, par cet Édit perpétuel et irrévocable, dit, déclaré et ordonné, disons, déclarons et ordonnons :

 

1 -  Premièrement, que la mémoire de toutes choses passées d'une part et d'autre, depuis le commencement du mois de mars 1585 jusqu'à notre avènement à la couronne et durant les autres troubles précédents et à leur occasion, demeurera éteinte et assoupie, comme de chose non advenue. Et ne sera loisible ni permis à nos procureurs généraux, ni autres personnes quelconques, publiques ni privées, en quelque temps, ni pour quelque occasion que ce soit, en faire mention, procès ou poursuite en aucunes cours ou juridictions que ce soit.

 

2 -  Défendons à tous nos sujets, de quelque état et qualité qu'ils soient, d'en renouveler la mémoire, s'attaquer, ressentir, injurier, ni provoquer l'un l'autre par reproche de ce qui s'est passé, pour quelque cause et prétexte que ce soit, en disputer, contester, quereller ni s'outrager ou s'offenser de fait ou de parole, mais se contenir et vivre paisiblement ensemble comme frères, amis et concitoyens, sur peine aux contrevenants d'être punis comme infracteurs de paix et perturbateurs du repos public

 

3 -  Ordonnons que la religion catholique, apostolique et romaine sera remise et rétablie en tous les lieux et endroits de cestui notre royaume et pays de notre obéissance où l'exercice d'icelle a été intermis pour y être paisiblement et librement exercé sans aucun trouble ou empêchement. Défendant très expressément à toutes personnes, de quelque état, qualité ou condition qu'elles soient, sur les peines que dessus, de ne troubler, molester ni inquiéter les ecclésiastiques en la célébration du divin service, jouissance et perception des dîmes, fruits et revenus de leurs bénéfices, et tous autres droits et devoirs qui leur appartiennent; et que tous ceux qui, durant les troubles, se sont emparés des églises, maisons, biens et revenus appartenant auxdits ecclésiastiques et qui les détiennent et occupent, leur en délaissent l'entière possession et paisible jouissance, en tels droits, libertés et sûretés qu'ils avaient auparavant qu'ils en fussent dessaisis. Défendant aussi très expressément à ceux de ladite religion prétendue réformée de faire prêches ni aucun exercice de ladite religion ès églises, maisons et habitations desdits ecclésiastiques.

 

(...)

 

 

 

Soulèvements de la terre : le contrôle des motifs de dissolution

Le Conseil d'État a rendu, ce 9 novembre 2023, un arrêt déclarant illégal le décret de dissolution du groupement de fait Les Soulèvements de la terre. Après l'injonction donnée au ministre de l'Intérieur de faire respecter le port du RIO par les forces de l'ordre le 11 octobre 2023, après le référé du 18 octobre qui neutralise un "télégramme" donnant ordre aux préfets d'interdire toutes les manifestations "pro-palestiniennes", c'est la troisième décision de la plus haute juridiction administrative sanctionnant un acte illégal initié par le ministre de l'Intérieur, Gérald Darmanin. En moins d'un mois, cela fait tout de même beaucoup.

Le ministre peut toutefois se consoler avec la reconnaissance, dans trois décisions du même jour, de la légalité de la dissolution de trois autres mouvements, le Groupe Antifasciste Lyon et Environs (GALE), l’Alvarium et la Coordination contre le racisme et l’islamophobie (CRI). Ces quatre décisions permettent au Conseil d'État d'exposer clairement l'étendue de son contrôle sur les motifs de ce type de dissolution. 

La précision est loin d'être inutile, si l'on considère que cette procédure de dissolution administrative trouve son fondement dans l'article L 212-1 du code de la sécurité intérieure qui, dans ses six alinéas, développe six motifs possibles justifier une telle décision. L'un d'entre eux est récent, issu de la loi confortant le respect des principes de la République du 24 août 2021. Mentionné dans l'alinéa premier, il permet la dissolution pour provocation à des agissements violents à l'encontre des personnes et des biens. Quant à l'alinéa 6, il permet de dissoudre une association qui "provoque ou contribue par ses agissements à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence".

Dans tous ses alinéas, l'article L 212-1 doit, compte tenu de la grave ingérence qu'il implique dans la liberté d'association, donner lieu à une interprétation stricte et la dissolution ne peut être mise en oeuvre que pour prévenir des troubles graves à l'ordre public.

 

L'alinéa 6 et les propos discriminatoires 

L'Alvarium et la CRI ont tous deux fait l'objet d'une dissolution sur le fondement de l'alinéa 6 et le Conseil d'État reconnaît la légalité des deux décisions. Le Conseil d'État juge que la dissolution de l'Alvarium, mouvement identitaire de la droite extrême, actif notamment dans la région angevine, repose sur un motif clairement établi, puisque ce groupement a publié des messages montrant des liens avec des groupuscules appelant à la discrimination et la haine envers les personnes étrangères ou les Français issus de l'immigration. 

La CRI, groupuscule d'extrême gauche, a publié des propos "tendant à imposer l’idée que les pouvoirs publics, ou encore de nombreux partis politiques et médias, seraient systématiquement hostiles aux musulmans et instrumentaliseraient l’antisémitisme pour leur nuire". Le Conseil d'État observe d'ailleurs que ces publications ont suscité des commentaires haineux et antisémites que l'association n'a jamais cru devoir contredire ou effacer. Il reprend ainsi une jurisprudence qui affirme qu'un groupement peut être dissous en raison des agissements de ses dirigeants, à la condition qu’ils expriment la position de l’association. On se souvient qu'à propos de la dissolution de l'association islamiste Barakacity, le juge avait considéré, dans un référé du 25 novembre 2020, que les propos de ses dirigeants, « exposant à la vindicte publique des personnes nommément désignées » engageaient l’association elle-même. Dans le cas de la CRI, c'est plutôt l'inertie des dirigeants qui est ainsi mise en avant, le refus de supprimer des propos discriminatoires montrant finalement une adhésion à leur contenu.

 

 L'assassin habite au 21. Henri-Georges Clouzot. 1942

 

L'alinéa 1er et les propos de provocation à la violence

 

 

Les deux dissolutions du GALE et des Soulèvements de la terre reposent sur ce nouvel alinéa 1er qui permet de dissoudre un groupement pour  provocation à des agissements violents à l'encontre des personnes et des biens. Les deux décisions ont pour point commun d'inverser les décisions prises précédemment par le juge des référés. 

La dissolution du GALE avait été suspendue par une ordonnance du 16 mai 2022 rendue par le juge des référés du Conseil d’État. A ses yeux, ce mouvement s’était borné à relayer des appels à la violence sur les réseaux sociaux, sans qu’il soit démontré que ses dirigeants étaient à l’origine de ces appels. Mais précisément, le Conseil d'État reprend le raisonnement de la décision CRI. Il observe que ce mouvement a  publié des images de violences à l’encontre de policiers, accompagnées de textes haineux et injurieux, ou encore des messages entraînant des appels à la violence. Et finalement, il importe peu qu'il ne soit pas démontré que ses dirigeants en étaient les auteurs directs, dans la mesure où ils n'ont pas tenté de modérer ces publications.

De la même manière, la dissolution des Soulèvements de la terre avait été suspendue par une décision du juge des référés du 11 août 2023. Certes, le décret de dissolution était très longuement motivé, mais pas pour autant clairement rédigé. Le ministre de l'Intérieur reprochait aux groupements de "provoquer à des agissements violents à l’encontre des personnes et des biens". Pour le juge des référés, il est constant que le dossier versé à l'audience ne faisait pas état de violences à l'encontre des personnes. Seules ont été établies des violences à l'égard des biens, qui n'ont existé "qu'en nombre limité" et qui ne s'analysent pas comme des provocations à des agissements de nature à troubler gravement l'ordre public. Le Conseil d'État statue un peu différemment. Il estime que les Soulèvements se sont bien livrés à des provocations à des agissements violents, susceptibles de justifier une dissolution. En revanche, cette mesure ne lui semble pas proportionnée à la gravité des troubles susceptibles d'être portés à l'ordre public.

Le Conseil d'État explicite ainsi l'étendue de son contrôle sur la dissolution administrative d'une association ou d'un groupement de fait. Il ne suffit pas que la provocation à la violence ou à la discrimination existe, il faut encore que la mesure de dissolution soit pleinement justifiée au regard de la réalité des troubles causés à l'ordre public. Derrière ce contrôle de proportionnalité apparaît une réalité non dite, mais bien présente. L'argument invoqué par les militants selon lequel il existerait un droit à la désobéissance civile n'est même pas invoqué, alors qu'il était esquissé dans l'ordonnance de référé. A l'époque, le juge des référés mentionnait en effet que les militants de Sainte Soline participaient à un "débat d'intérêt général sur la préservation de l'environnement". Cette porte là est définitivement fermée, et le juge apprécie désormais la dissolution à travers les seuls motifs définis par la loi.

 

La dissolution des associations: Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 12 section 2 § 1 B

 

 

Le droit à l'image des membres des forces de l'ordre

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt du 31 octobre 2023 Bild GmbH & Co. KG c. Allemagne sanctionne une décision de la justice allemande pour atteinte à la liberté d'expression protégée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Les juges avaient ordonné à Bild, de retirer de son site des images de vidéoprotection montrant une arrestation musclée faite par la police dans une discothèque de Brême, le visage de M. P., le policier requérant, n'ayant pas été flouté. Aucune faute professionnelle n'avait d'ailleurs été retenue à l'encontre de celui-ci.

 

Droit à l'image et liberté d'expression

 

La décision, comme beaucoup d'autres qui l'ont précédée, a pour objet la recherche d'un équilibre entre la liberté de la presse et le droit au respect de la vie privée, garanti par l'article 8 de la Convention. Depuis les arrêts Axel Springer AG c. Allemagne et Von Hannover c. Allemagne du 7 février 2012, la Cour utilise un certain nombre de critères dans cette recherche. Elle examine la notoriété de la personne concernée, son comportement antérieur, mais aussi les caractéristiques de la publication, sa forme et ses conséquences, ainsi que son éventuelle contribution à un débat d'intérêt général. Bien entendu, si les juges internes ont effectué eux-mêmes cette opération, le contrôle de la CEDH est moins étendu. Elle affirme alors, dans un arrêt du 10 novembre 2015 Couderc et Hachette Filipacchi associés c. France,  qu'il lui faut des "raisons sérieuses" pour substituer son appréciation à celle des juges internes.

L'impact de l'image d'une personne est évidemment beaucoup plus important dans les médias audiovisuels qui ont un effet plus immédiat et plus puissant que la presse écrite. C'est encore plus vrai dans le cas d'internet qui multiplie les capacités de conservation et de transmission des informations. Sur ce point, il ne fait aucun doute que l'image d'une personne se rattache à sa vie privée. Dans une décision de Grande Chambre Lopez Ribalda et autres c. Espagne du 17 octobre 2019, la Cour affirme ainsi que la personne a non seulement le droit de s'opposer à la publication de son image, mais encore celui de s'opposer à son enregistrement, sa conservation et sa reproduction.

Précisément, dans l'affaire Bild du 31 octobre 2023, la CEDH sanctionne la justice allemande, non pas parce qu'elle a ordonné le retrait de l'image de M. P., mais parce que sa décision ne parvenait pas à un équilibre satisfaisant, le débat d'intérêt général sur l'action de la police étant, lui aussi, supprimé.

Out of focus

Deconstructing Harry. Woody Allen. 1997

Les critères de la jurisprudence Springer / Von Hannover

 

La CEDH reprend les critères dégagés par la jurisprudence Springer / Von Hannover. Elle commence par affirmer que la publication contribue à un débat d'intérêt général. Le but n'est pas de dénoncer l'action du policier requérant, mais bien davantage de s'interroger sur la manière dont l'institution policière remplit sa mission. En l'espèce, l'absence de floutage était d'autant plus injustifié que le policier n'avait commis aucune faute. 

Le critère tiré de sa notoriété et de son comportement antérieur ne pose aucun problème puisque, précisément, M. P. est un policier lambda, totalement inconnu. Or la CEDH distingue clairement, notamment dans l'arrêt Kapsis et Danikas c. Grèce du 19 janvier 2017, entre la personne qui par ses actes ou fonctions est entrée dans la sphère publique et le simple quidam qui entend rester anonyme. De fait, le droit à l'image est nécessairement davantage protégé lorsque la victime ne recherche pas l'attention du public. Sur ce point, la Cour observe qu'il n'existe aucune règle dérogeant à ce principe dans le cas particulier des policiers, même si leur activité relève du débat d'intérêt général. Au contraire, la diffusion de données identifiables, dont la photo de leur visage, peut avoir des conséquences négatives sur leur vie privée et familiale.

Reste le critère lié à la publication elle-même. La CEDH donne acte que les images en litige ont été filmées dans un lieu public et que leur authenticité n'est pas contestée. Mais elles ont, en quelque sorte, été mises en scène, avec en commentaire une voix off présentant le requérant comme un individu violent et oubliant de mentionner que la police avait été appelée pour rétablir l'ordre dans l'établissement. De fait, il s'agissait de dénoncer un usage excessif de la force, ce qui n'était pas établi en l'espèce. La CEDH rappelle, dans une décision de Grande Chambre Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande du 27 juin 2017, que les journalistes et les organes de presse doivent agir de manière responsable, conformément aux règles déontologiques définies dans leur pays. La manipulation des images est généralement contraire à ces règles, comme d'ailleurs l'absence de floutage.

En l'espèce, les juges allemands ont omis de rechercher si le commentaire tendancieux et l'omission de certains éléments étaient de nature à être pris en considération dans la recherche d'un équilibre entre la liberté d'expression et celle de la vie privée. Surtout, ils ont donné injonction à Bild de retirer du site les images litigieuses, en s'appuyant sur le fait que le consentement du requérant n'avait pas été sollicité. Toute publication ultérieure devenait donc impossible, car il est bien peu probable que le policier accorde son consentement. De fait, en prenant une injonction de retrait des images, les juges allemands sont allés trop loin, en supprimant toute possibilité de débat d'intérêt général sur l'action de la police.

La recherche d'un équilibre est toujours une opération délicate, et la décision en apporte un nouvel exemple. On doit en déduire que l'action des forces de l'ordre conduit, presque nécessairement, à une décision de floutage de leur visage. C'est en effet la seule solution pour protéger à la fois le droit à l'image et la liberté d'expression. 

Le problème est que la diffusion du visage d'un policier est rarement le fait d'un organe de presse, au sens juridique du terme. En France, un certain de nombre de sites politiquement très actifs, à l'affût de tout ce qui pourrait être présenté comme une violence policière et nourris par des militants qui se présentent volontiers comme des journalistes, se font une spécialité de diffuser les images des policiers. De la même manière, des réseaux de trafiquants de drogue font de même, pour clouer au pilori les policiers qui entravent leur activité. Dans les deux cas, il s'agit de susciter des violences à l'égard d'une personne que l'on rend volontairement identifiable. S'il est vrai que le droit de la presse se dote de pratiques relativement protectrices, il n'en est pas de même de ce type de délinquance. 

 

 

Le droit à l'image : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8, section 4