« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


mardi 17 janvier 2023

Ubu douanier


On se souvient que, par sa décision rendue sur QPC du 22 septembre 2022, M. Mounir S., le Conseil constitutionnel mettait brutalement fin à l'un des pouvoirs exorbitants accordés aux agents des Douanes. Il déclarait en effet inconstitutionnel l'article 60 du code des douanes, qui en constituait précisément la pierre angulaire. 

Il était ainsi rédigé : "Pour l'application des dispositions du présent code et en vue de la recherche de la fraude, les agents des douanes peuvent procéder à la visite des marchandises et des moyens de transport et à celle des personnes". C'est donc un principe général d'autorisation des visites des marchandises, des moyens de transport et des personnes qui était posé, sans motivation de la décision, sans limitation dans le temps et/ou dans l'espace. Cette disposition conférait ainsi aux agents des Douanes un pouvoir discrétionnaire plus large que celui habituellement dévolu aux forces de sécurité, police et Gendarmerie.

 

Une décision qui ne surprend pas


La décision du Conseil n'est guère surprenante. Elle repose sur les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme, c'est-à-dire concrètement sur le principe de sûreté et la liberté de circulation, ainsi que le droit au respect de la vie privée. Pour le Conseil, l'article 60 du code des Douanes ne "précisait pas suffisamment le cadre applicable à la conduite de ces opérations", notamment au regard de leur durée et des motifs qui les justifient. Il en déduit logiquement que "le législateur n'a pas assuré une conciliation équilibrée entre, d'une part, la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, la liberté d'aller et de venir et le droit au respect de la vie privée".

La Cour de cassation s'efforçait déjà, depuis plusieurs années, d'encadrer ces prérogatives exorbitantes accordées aux agents des Douanes par l'article 60. Elle a précisé, le 12 novembre 2015, qu'elles n'ont pas d'autre objet que de permettre de recueillir des indices. Les agents ne disposent pas de pouvoirs supplémentaires d'investigation, et doivent transmettre aussitôt que possibles les éléments recueillis à un officier de police judiciaire compétent pour les mettre sous scellés. La limitation de l'opération dans le temps était donc déjà acquise. Elle a été ensuite confirmée par l'arrêt du 13 juin 2019 qui précise que le maintien des personnes concernées à la disposition des agents des Douanes ne saurait dépasser le temps strictement nécessaire à la visite et à l'établissement du procès-verbal. A l'issue du contrôle, sauf dans l'hypothèse où les conditions d'une retenue douanière sont réunies, les agents des Douanes ne peuvent donc se permettre de retenir une personne contre son gré.

Mais le problème actuel ne réside pas dans l'inconstitutionnalité issue de la décision du 22 septembre, mais bien davantage dans ses conséquences qui n'ont été anticipées par personne.

 

 

Asterix chez les Goths. René Goscinny et Albert Uderzo. 1963

 

L'effet différé de l'abrogation


Cette déclaration d'inconstitutionnalité s'accompagne, comme c'est souvent le cas en matière de QPC, d'une abrogation à effet différé. L'article 62 de la Constitution précise en effet qu'une "disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision". Le Conseil peut donc reporter la date de l'abrogation effective de la disposition déclarée inconstitutionnelle mais il peut en outre déterminer "les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». 

En l'espèce, dans la QPC du 22 septembre 2022, le Conseil note que l'abrogation immédiate de l'article 60 entrainerait des conséquences manifestement excessives, notamment en entachant de nullité les affaires en cours. Il reporte donc l'abrogation au 1er septembre 2023. Et il prend soin d'ajouter que "les mesures prises avant la publication de la présente décision ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité".

Cette abrogation à effet différé peut s'expliquer par le souci, légitime, de laisser au législateur le temps de tirer les conséquences de la déclaration d'inconstitutionnalité, tout en laissant intactes les situations en cours lorsqu'il n'apparaît pas nécessaire de les modifier immédiatement.

Sans doute, mais, dans le cas de la décision du 22 septembre 2022 les choses ne se sont pas passées comme prévu. Les avocats se sont engouffrés dans la brèche ainsi ouverte et ont obtenu bon nombre de relaxes et d'annulations de saisies douanières De leur côté, les Douaniers ont vu leurs dossiers s'effondrer et ont eu le sentiment détestable que tout leur travail était détruit. 

 

Une rédaction peu claire

 

Certes, le Conseil avait pris soin d'interdire que les mesures prises antérieurement à la décision du 22 septembre soient contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité. Mais, comme d'habitude, le Conseil constitutionnel se considère comme seul au monde, et en mesure de contrôler totalement les juges du fond. Il a sans doute pensé que cette interdiction de contester les mesures prises sur le fondement de l'article 60 en se fondant sur "cette inconstitutionnalité" issue de sa décision suffirait à assurer une entière sécurité juridique.

Cette formulation était brillante... de naïveté. En effet, les juges du fond ne se sont pas fondés sur l'inconstitutionnalité issue de la décision du Conseil constitutionnel. Ils ont tout simplement prononcé la nullité des procédures ou la relaxe des personnes poursuivies, en se fondant directement sur les dispositions de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, voire sur celles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Or, il faut bien reconnaître que les juges du fond sont parfaitement compétents pour annuler une procédure sur l'un ou l'autre de ces fondements.

 

Le précédent de la garde à vue

 

Là encore, on constate que ces institutions n'ont pas de mémoire, et qu'il aurait pourtant été possible d'envisager la situation qui fut celle de la garde à vue, à une époque où la présence de l'avocat n'était pas encore une obligation légale.

Souvenons-nous. Dans un arrêt Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008, la Cour européenne des droits de l'homme consacrait un droit à l'assistance d'un avocat "dès les premiers stades des interrogatoires, formulation précisée l'année suivante dans la décision Dayanan c. Turquie du 13 octobre 2009. La CEDH énonce alors que tout accusé bénéficie des droits de la défense "dès qu'il est privé de liberté". Frappé par la ressemblance, à l'époque, entre le système turc de garde à vue et le système français, tous deux privant la personne gardée à vue de l'assistance d'un avocat, certains commentateurs avaient alerté les pouvoirs publics. La réponse invariable était alors que "la Turquie, ce n'était pas la France". 

La question a donné lieu à l'une des toutes premières QPC, et le Conseil constitutionnel a prononcé l'abrogation des dispositions du code de procédure pénale ne prévoyant pas la présence de l'avocat, dans une décision du 30 juillet 2010. Il se fondait alors sur l'atteinte aux droits de la défense et, pour empêcher la nullité de procédures en cours, il a repoussé les effets de l'abrogation au 1er juin 2011. Le ministère de la justice a alors tranquillement attendu une nouvelle intervention du législateur pour modifier le droit existant.

Mais là aussi, cette attitude relevait d'une surprenante naïveté. Car la CEDH a finalement considéré que la situation française était identique à la situation turque, condamnant la France dans un arrêt Brusco du 14 octobre 2010. Là encore, les pouvoirs publics n'ont pas manifesté d'inquiétude. En effet, le parlement allait bientôt voter une loi le 14 avril 2011, texte qui devait entrer en vigueur le 1er juin 2011.

La mise en oeuvre de ces dispositions a pourtant été quelque peu précipitée. Dès le lendemain du vote de la loi, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, le 15 avril 2011, a rendu trois arrêts annulant des gardes à vue qui s'étaient déroulées sans avocat. La Cour ne s'est pas fondée sur la décision du Conseil constitutionnel, et pas davantage sur la nouvelle loi qui n'était pas encore applicable. Elle s'est tout simplement fondée sur la jurisprudence de la CEDH, écartant de facto le délai imposé par le Conseil constitutionnel.

Mutatis mutandis, l'abrogation de l'article 60 du code des Douanes rencontre des difficultés identiques, à part que les juges du fond ne se fondent pas sur la Convention européenne mais sur la Déclaration de 1789. Il faut maintenant réécrire l'article 60 le plus rapidement possible. Mais ce n'est pas si simple, car, dans sa décision du 29 décembre 2022, le Conseil sanctionne la disposition qui autorisait le gouvernement à procéder à cette réécriture par voie d'ordonnance. Il est incontestable qu'il s'agissait d'un cavalier législatif qui n'avait rien à faire dans la loi de finances. Il faudra donc attendre le vote d'une loi spécifique, ce qui risque de prendre du temps si l'on considère l'encombrement actuel du parlement. La triste histoire de l'article 60 illustre donc, une nouvelle fois, l'absence d'anticipation et la totale improvisation de la haute administration. Surtout, elle met en lumière les difficultés de l'abrogation différée, si chère au Conseil constitutionnel, mais finalement incapable d'assurer la sécurité juridique.

 

 Perquisitions et visites domiciliaires : Chapitre 8, section 3, § 2 du manuel de libertés publiques sur internet

 

vendredi 13 janvier 2023

La prescription acquisitive au profit d'une personne publique


Dans un arrêt du 4 janvier 2023, la 3e chambre civile de la Cour de cassation, affirme que les personnes publiques peuvent acquérir un bien immobilier par prescription acquisitive, ou usucapion.  Avouons que c'est le genre de sujet qui ne fait guère vibrer la doctrine, du moins celle qui s'intéresse aux libertés publiques. 

Elle considère généralement que le droit de propriété est un droit de seconde zone. Lorsqu'il s'agit de la propriété des personnes privées, on l'étudie en droit civil des biens. Lorsqu'il s'agit de la propriété des personnes publiques, c'est le droit administratif des biens qui est sollicité, avec son cortège de normes techniques et ses empilements de procédure. Et pourtant, l'arrêt du 4 janvier 2023 concerne au premier chef les libertés publiques. En permettant aux personnes publiques d'acquérir une propriété immobilière par prescription acquisitive, il offre aux collectivités un intéressant moyen d'action, quand on sait que l'appropriation publique est souvent l'instrument le plus efficace pour assurer la sauvegarde de biens, notamment culturels, voire tout simplement pour faire entrer dans la voirie communale des chemins privés entretenus depuis longtemps aux frais de la collectivité.

 

L'usucapion

 

L'article 2258 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, définit la prescription acquisitive comme "un moyen d'acquérir un bien ou un droit par l'effet de la possession sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi". Ainsi, la propriété ne se perd pas par le non-usage du bien, mais elle se perd par l'usage du bien par une autre personne. Celle-ci pourra alors être considérée comme propriétaire, à l'issue d'un délai de trente ans, et ceci sans bourse-délier.

La justification de l'usucapion se trouve finalement dans le principe simple d'adaptation du fait au droit. Il s'agit de prendre acte d'une situation dans laquelle le droit de propriété sur un bien n'est plus exercé par celui qui en était titulaire, une autre personne, publique ou privée, se substituant à lui pour assumer les charges liées à ce bien. 

La conformité de cette procédure à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme a suscité des interrogations, dans la mesure où le transfert de propriété ne s'accompagne d'aucune indemnistation. Après quelques hésitations, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans un arrêt du 30 août 2007, J. A. Pye (Oxford) Ldt et J. A. Pye (Oxofrd) Land c. Royaume-Uni, a toutefois considéré que cette procédure ne portait pas une atteinte excessive à l'alinéa 1er du Protocole n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, disposition qui protège précisément le droit de propriété.

Quant à la conformité de la prescription acquisitive à la Constitution, et plus particulièrement à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui précise que nul ne peut être privé de sa propriété que "sous la condition d'une juste et préalable indemnité", la question n'a pas été posée. En effet, dans un arrêt du 17 juin 2011, la même 3è Chambre civile de la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur ce sujet. Le raisonnement de la Cour était alors un peu quelque peu "jésuitique". L'idée était que l'usucapion n'a ni pour objet, ni pour effet, de priver une personne de son droit de propriété. Elle permet seulement au possesseur, sous certaines conditions, et par le simple écoulement du temps, de bénéficier d'un titre de propriété correspondant à une situation de fait qui n'a pas été contestée pendant une très longue durée.  Avouons que l'analyse n'était guère satisfaisante, car l'usucapion a tout de même pour effet de priver la personne de tous les attributs du droit de propriété, ce qui peut être considérer comme une privation du droit de propriété lui-même.

 

 

Le Domaine des Dieux

René Goscinny et Albert Uderzo. 1971

 

 

Une évolution substantielle de la jurisprudentielle 

 

La question de l'usucapion au profit d'une personne publique n'a pas souvent été envisagée, tout simplement parce que la question ne s'est guère posée. Et lorsqu'elle se posait, la prescription acquisitive était écartée. Dans un contentieux portant sur l'élargissement d'un chemin par une commune, la Cour d'appel de Rennes, le 30 octobre 2012 affirmait ainsi que la collectivité "ne peut invoquer à son profit la prescription acquisitive, une personne publique ne pouvant (...) bénéficier du régime juridique de la possession". Cette analyse reposait sur l'idée que le code général de la propriété des personnes publiques dresse, dans sa partie législative, une liste des différents modes d'acquisition des biens mobiliers et immobiliers (art. L 1111-1 et suivants). Cette liste est présentée comme exhaustive, excluant les autres modes d'acquisition du droit commun, figurant dans le code civil.

Dans son arrêt du 4 janvier 2023, la Cour de cassation fait, en quelque sorte, bénéficier les collectivités publiques d'un procédé du droit commun. La décision semble logique dans la mesure où ce qui constitue le coeur de l'usucapion, à savoir la mise en conformité du droit au fait, peut être invoqué aussi bien au profit d'une personne publique. De même, cette décision offre aux collectivités un outil de gestion, certes exceptionnel, mais aussi destiné à répondre à des situations inextricables. On imagine ainsi les biens plus ou moins abandonnés par une indivision trop nombreuse et ingérable, des chemins pas entretenus par des propriétaires éloignés, ou des terrains non défrichés, etc. Bien souvent, les collectivités sont contraintes d'effectuer un entretien minimum, ne serait-ce que pour assurer la sécurité, mais elles ne peuvent entreprendre des travaux plus importants, travaux qui seraient effectués au profit de personnes privées. L'usucapion, aussi exceptionnelle soit-elle, permet ainsi aux collectivités territoire de conserver le contrôle de leur espace en leur retirant à ceux qui, précisément, sont absents et indifférents.


Les atteintes du droit de propriété : Chapitre 6 Section 2 du manuel sur internet 

mardi 10 janvier 2023

Sanctions disciplinaires et contrôle de cassation : Vous avez dit "hors de proportion" ?


L'arrêt du Conseil d'État rendu le 30 décembre 2022, M. B. A., annule une sanction disciplinaire prononcée à l'encontre d'un professeur d'Université par le Conseil national de l'enseignement supérieur et de la recherche (CNESER). Exerçant son contrôle de cassation, le Conseil d'État n'hésite pas à considérer que la sanction était trop faible, renvoyant donc l'affaire une nouvelle fois devant le CNESER.

L'affaire est bien connue dans le monde académique, et peut-être est-ce la raison pour laquelle le site du Conseil d'État fait état du patronyme de l'intéressé, au mépris de toutes les instructions données par la Haute Juridiction elle-même sur l'anonymisation des décisions de justice. 

Quoi qu'il en soit, M. B. A. s'est fait connaître, en mars 2018, après avoir participé à l'expulsion pour le moins musclée d'étudiants qui occupaient un amphithéâtre de la faculté de droit de Montpellier. Même si l'on était dans un contexte très tendu, lié à une contestation de la réforme de l'entrée dans l'enseignement supérieur par ParcourSup, il n'est pas en usage qu'un professeur use de la violence pour procéder lui-même à l'évacuation. Il est vrai qu'il n'était pas seul, puisqu'il semble avoir mis en place un petit groupe d'une dizaine de personnes cagoulées, armées de planches de bois et de pistolets à impulsions électriques. Ils ont fait usage de ces armes et l'opération s'est soldée par plusieurs blessés légers parmi les occupants de l'amphithéâtre. Mais M. B. A a agi à visage découvert et a été identifié par de nombreux témoignages, photos et vidéos. Il a donc fait l'objet de poursuites disciplinaires, comme d'ailleurs le Doyen de l'Université, accusé d'avoir autorisé, voire orchestré, cette action de commando. 

 


 Gare de La Folie-Complexe Universitaire

ancien nom de Nanterre Université (circa 1966-1970)

 

La procédure disciplinaire

 

Le dossier disciplinaire a été délocalisée, et c'est donc la section disciplinaire de Sorbonne-Université qui s'est prononcée. Le Doyen a été frappé d'une interdiction d'exercer toute fonction d'enseignement ou de recherche pendant cinq ans avec privation de la totalité du traitement. Proche de la retraite, il n'est donc jamais revenu à l'Université, et il n'est pas partie au recours. 

Quant à M. B. A., une révocation a été prononcée, motivée par deux éléments essentiels. D'une part, ses fonctions de professeur ne lui conféraient aucune compétence en matière de maintien de l'ordre dans l'Université, et il n'avait aucune raison de se trouver sur les lieux. D'autre part, la préparation active à une telle action et l'exécution d'actes de violence ont été jugées incompatibles avec le comportement d'un professeur des Universités.

En appel, le CNESER, qui s'est prononcé le 23 mars 2022, a ramené la sanction à l'interdiction d'exercer des fonctions d'enseignement pendant quatre ans dans tout établissement public d'enseignement supérieur, avec privation de la totalité du traitement. Pour le CNESER, les actes de violence étaient en effet constitutifs d'une faute lourde, mais le rôle d'organisateur du commando n'était pas clairement établi. Cette sanction permettait à M. B. A. de reprendre ses fonctions d'enseignement à l'Université de Montpellier, dès mars 2023.

Mais un double pourvoi en cassation a été déposé, émanant de l'Université de Montpellier et du ministre de l'Enseignement supérieur.

L'intérêt de la décision réside tout entier dans une seule petite phrase. Le Conseil estime en effet que le CNESER, "statuant en matière disciplinaire, a retenu une sanction hors de proportion avec les fautes commises". Il estime donc que la sanction de quatre ans d'interdiction d'exercer ses fonctions est une sanction trop modeste par rapport aux actes reprochés à M. B. A


Étendue du contrôle de cassation


Cette petite phrase conduit à s'interroger sur l'étendue du contrôle de cassation exercé par le Conseil d'État, en matière disciplinaire.

Le rapporteur public, dans ses conclusions publiées sur la base de données Ariane, propose l'annulation de la sanction, en se fondant sur la jurisprudence issue de l'arrêt d'assemblée M. B. rendu le 30 décembre 2014. Il déclarait alors, à propos d'une sanction infligée par l'Ordre des médecins : "que si le choix de la sanction relève de l'appréciation des juges du fond au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, il appartient au juge de cassation de vérifier que la sanction retenue n'est pas hors de proportion avec la faute commise et qu'elle a pu dès lors être légalement prise". Cette formulation n'est guère éclairante sur l'étendue du contrôle de cassation dans ce domaine.

En témoignent l'embarras des explications données par les membres du Conseil d'État eux-mêmes. Les deux rapporteurs en charge de la traditionnelle chronique de jurisprudence de l'Actualité juridique droit administratif (AJDA) affirment ainsi que ce contrôle est "intermédiaire entre dénaturation et qualification juridique". Quelques mois plus tard, le rapporteur public sur l'arrêt La Poste du 27 février 2015 ne simplifiait pas les choses en se demandant « si la meilleure formule pour rendre compte du contrôle de cassation que la décision B... a consacré ne serait pas celle d'un contrôle de l'erreur manifeste dans la qualification juridique des faits opérée par le juge du fond ». Même le juriste le plus imprégné des subtilités, voire de l'obscurité, des analyses du Conseil d'État, risque de renoncer à comprendre.

 

Un contrôle de proportionnalité qui ne dit pas son nom

 

Si l'on se tourne vers la jurisprudence qui a suivi l'arrêt M. B. de 2004, on comprend un peu mieux la démarche du Conseil d'État, juge de cassation. Celui-ci veut affirmer haut et clair qu'il n'exerce aucun contrôle sur l'appréciation des faits réalisée par les juges du fond, car c'est tout de même le principe du contrôle de cassation. Mais en même temps, ce même juge de cassation ne veut pas se priver de toute ingérence dans ce contrôle, et il invente ce qu'il présente comme un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, limité à la qualification des faits. Mais, en réalité, le juge de cassation exerce un contrôle de proportionnalité, à peu près dans les mêmes conditions que s'il était juge d'appel.

Dans la plupart des décisions, le juge de cassation se borne à énoncer que la sanction prononcée "n'est pas disproportionnée", sans trop de précision. Il en juge ainsi, par un arrêt du 18 octobre 2018, dans le cas de la révocation d'un instituteur pour des appels téléphoniques malveillants et répétés. Il en est de même, dans une décision du 9 octobre 2020, de la révocation d'un professeur des Universités qui avait un comportement inapproprié à l'égard de jeunes étudiantes, notamment sur les réseaux sociaux, et avait en outre fait pression sur des témoins dans le cadre de l'instruction de la procédure.

Sur ce plan, la décision du 30 septembre 2022 semble très directement inspirée d'un arrêt du 18 juillet 2018, Ministre de l'éducation nationale c. Z., la seule qui juge une sanction "hors de proportion". Il estime alors "hors de proportion toute autre sanction que la mise à la retraite d’office" pour un enseignant condamné à deux ans de prison avec sursis pour l'agression sexuelle de deux mineurs âgés de quatorze ans commise, en dehors de son activité d'enseignant. Le juge s'appuie alors sur "l'exigence d'exemplarité et d'irréprochabilité qui incombe aux enseignants dans leurs relations avec des mineurs, y compris en dehors du service".

Dans le cas du professeur qui évacuait l’amphithéâtre manu militari, le Conseil d'État estime la sanction d'interdiction temporaire d'exercice pendant quatre ans prononcée par le CNESER "hors de proportion". Il se fonde sur l'article L. 952-8 du code de l’éducation qui établit l'échelle des sanctions applicables aux enseignants. L'interdiction temporaire constitue le 5è niveau de sanction, et le juge rappelle que cette interdiction peut aller jusqu'à cinq ans. Or, en l'espèce, M. B. A. a bénéficié d'une version quelque peu allégée de cette sanction, avec une interdiction de quatre ans lui permettant de reprendre ses cours en mars 2023. Au-delà de cette interdiction, le niveau 6 est constitué par la mise à la retraite d'office et le 7 par la révocation. En l'espèce, le Conseil d'État juge que les faits reprochés à M. B. A. sont d'une extrême gravité, et que la sanction est "hors de proportion" avec les fautes commises. 

 

Contrôler le CNESER

 

La sanction est donc annulée et l'affaire renvoyée au CNESER qui devrait se prononcer une nouvelle fois, sachant qu'il n'a plus le choix qu'entre la mise à la retraite d'office ou la révocation. Cette fois, on peut s'interroger sur l'étendue d'un contrôle de cassation qui, in fine, conduit à priver totalement l'autorité compétente du choix de sa décision. On note d'ailleurs l'étrange propos du rapporteur qui affirme que "seule une mesure d’éviction définitive du service peut également être infligée, étant précisé qu’à nos yeux la radiation s’impose". Il est bien possible que la radiation s'impose, mais en quoi le rapporteur est-il compétent pour le dire ? Est-il dans son rôle d'influencer la future décision du CNESER ? Heureusement, le Conseil d'État n'a pas repris ces propos, car il aurait sans doute fait acte d'administrateur.

L'affaire soumise au Conseil d'État est, à certains égards, exemplaire. Exemplaire d'abord du lien existant désormais entre procédure pénale et procédure administrative. Le principe de l'indépendance totale entre les deux types de sanctions a désormais vécu. Dans le cas de M. B. A., son dossier pénal a en effet pesé lourd. Il a été condamné par le tribunal correctionnel le 2 juillet 2021, après la décision disciplinaire du CNESER, pour violence en réunion, à une peine de prison de quatorze mois, dont huit avec sursis, ainsi qu'à une interdiction d'exercer toute fonction publique pendant un an. La sévérité de la peine pénale s'explique par le fait que l'intéressé était en situation de récidive, ayant été condamné en 2013 pour violences envers une personne vulnérable.

Exemplaire aussi, car la décision du 30 décembre 2022 semble envoyer un message à l'Université, incapable d'exercer son pouvoir de sanction. Le CNESER est trop souvent considéré comme un ventre mou destiné à étouffer les affaires, à empêcher qu'elles fassent des vagues. Quel vieux professeur n'a pas eu dans son entourage professionnel un collègue qui se comportait de manière inappropriée avec des étudiants ou des étudiantes ? Qui n'a pas connu tel collègue plagiaire, ou tel autre qui laissait soutenir des thèses de complaisance ? Ces faits sont rares, et même très rares, car l'écrasante majorité des universitaires sont attachés au service public et assurent leur mission en ayant pour unique but la réussite de leurs étudiants. Et leurs efforts sont admirables, dans un contexte particulièrement difficile où l'Université ne fait que prendre des coups. Au nom de son excellence même, l'Université doit assumer un rôle important, celui de balayer devant sa porte.


jeudi 5 janvier 2023

Cantines : Le porc de l'angoisse



La question des menus de la cantine scolaire fait l'objet d'un débat récurrent depuis déjà quelques années. Elle ressurgit actuellement avec la décision du maire de Morières-les-Avignon (Vaucluse) de supprimer les repas de substitution des cantines scolaires de la ville. Comme d'habitude, le débat repose sur des échanges purement politiques. D'un côté, l'élu qui présente la décision comme étant d'ordre technique ou financier. En l'espèce, le maire considère qu'il avait le choix entre augmenter les tarifs de la cantine ou supprimer les menus de substitution. De l'autre côté, des opposants qui insistent sur l'appartenance de l'élu au Rassemblement national et qui s'appuient sur la liberté religieuse pour invoquer un droit d'obtenir des repas sans porc. 

Comme d'habitude donc, toute référence au droit positif fait cruellement défaut, au point que l'on a le sentiment qu'il n'existe pas. Certes, aucune loi relative au principe de neutralité dans les cantines scolaires n'a été votée, mais une jurisprudence s'est néanmoins développée, dont la caractéristique essentielle réside dans sa remarquable ambiguïté. C'est si vrai que la décision du maire de Morières-les-Avignon s'inscrit parfaitement dans cette jurisprudence qu'il a très bien comprise et qu'il sait exploiter.

 

Une circulaire qui manque de clarté

 

En septembre 2015, le conseil municipal de Châlon-sur-Saône avait modifié le règlement intérieur des cantines scolaires, pour ne proposer désormais qu'un seul type de repas à l'ensemble des enfants, au motif que "le principe de laïcité interdit la prise en considération de prescriptions d’ordre religieux dans le fonctionnement d’un service public". La délibération mettait donc clairement en avant le principe de neutralité du service public. Elle n'était pas dépourvue de fondement juridique, car le Conseil d'État affirmait, dans son arrêt du 14 avril 1995, Consistoire central des Israélites de France, que le respect du principe de neutralité implique que les différences de situation résultant des convictions religieuses ne sauraient remettre en cause le fonctionnement normal du service public.

Cet arrêt est rappelé dans une circulaire du 16 août 2011 du ministre de l'Intérieur. Il en déduit que les parents d'élèves ne peuvent exiger la mise en place de menus de substitution. Mais, dans la même circulaire, il affirme aussi que les élus peuvent néanmoins les organiser. Pour une circulaire qui se présente comme "relative au rappel des règles afférentes au principe de laïcité", il faut reconnaître qu'elle n'est pas un modèle de clarté, ni d'ailleurs de courage.

La question du respect de la neutralité dans les cantines scolaires figure donc dans un "droit mou", susceptible de donner lieu à différentes interprétations. Une aubaine pour le juge administratif qui a élaboré une jurisprudence qui lui permet de pratiquer l'art du "en même temps". En témoigne le parcours contentieux de l'affaire de Châlon-sur-Saône.


Un parcours contentieux chaotique


Un premier jugement du tribunal administratif de Dijon en 2017 avait annulé la délibération supprimant les menus de substitution. Elle s'appuyait sur la convention sur les droits de l'enfant de 1989, dont l'article 3 énonce que l'intérêt supérieur de l'enfant doit guider toute décision le concernant. Supprimer le menu de substitution peut en effet conduire certains enfants à ne pas se nourrir ou à se nourrir moins bien pour ne pas consommer de produits proscrits par leur religion. 

La Cour administrative d'appel (CAA) de Lyon avait annulé cette décision le 23 octobre 2018 pour des motifs de forme, la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) ayant cru bon de développer ce même moyen devant le tribunal administratif alors qu'elle n'y était invitée que comme Amicus curiae.  N'étant pas partie à l'instance, n'ayant aucun intérêt direct à promouvoir, la CNCDH ne pouvait donc y produire que "des observations d'ordre général" et ne devait pas se prononcer sur le fond de dossier. La maladresse d'un Amicus curiae sorti de son rôle pour privilégier son activité militante est donc à l'origine de l'annulation par la Cour administrative d'appel du jugement rendu par le tribunal de Dijon.

 


 Tchoupi mange à la cantine. Thierry Courtin, 2013

 

Une jurisprudence ambiguë

 

A l'issue de ce difficile parcours contentieux, la question des menus de substitution dans les cantines scolaires de Châlon-sur-Saône est parvenue au Conseil d'Etat le 11 décembre 2020. Conformément à sa longue tradition de prudence et de circonspection en matière de laïcité, il annule la délibération du conseil municipal supprimant ce type de menu, tout en jugeant qu'il n'est ni obligatoire ni interdit pour une collectivité locale de proposer aux élèves des repas différenciés selon les contraintes alimentaires imposées par leur religion. En d'autres termes, les élus peuvent faire ce qu'ils veulent.

La CAA de Lyon, sans pour autant annuler la décision sur ce fondement, avait déjà envisagé la mise en oeuvre du principe d'adaptation, ou de mutabilité, du service public. Pour René Chapus, il signifie que le régime des services publics "doit pouvoir être adapté, chaque fois qu'il le faut, à l'évolution des besoins collectifs et aux exigences de l'intérêt général", conditions contrôlées par le juge. Rien n'interdit aux élus de proposer des menus alternatifs aux enfants, afin qu'ils bénéficient d'un repas équilibré sans être contraints de consommer des aliments proscrits par leurs convictions religieuses. Dans ce cas, c'est l'intérêt de l'enfant qui fonde la décision, pas le respect du principe de laïcité. Le principe de neutralité du service public est donc présenté comme hiérarchiquement inférieur au principe d'adaptation. Cette hiérarchisation des célèbres "lois de Rolland" pourrait cependant prêter à débat.

On observe ainsi que des menus de substitution peuvent être proposés, en masquant quelque peu que leur objet est essentiellement d'ordre religieux.


Les élus peuvent ne pas accorder de menus de substitution


Les collectivités locales ont la charge du service de restauration scolaire, qu'elles peuvent assurer elles-mêmes ou déléguer à une entreprise privée. Dans l'un et l'autre cas, le service public de restauration est intrinsèquement lié au service public de l'enseignement. Il est donc soumis au même principe de neutralité. Celui-ci interdit qu'il soit assuré de manière différente en fonction des convictions politiques ou religieuses des personnes. Du point de vue des usagers, il signifie que les parents d'élèves ne peuvent invoquer leurs convictions religieuses pour demander un traitement particulier de leurs enfants. Dans un arrêt Mme Renault du 25 octobre 2002, le Conseil d'Etat rappelle qu'une commune n'est pas tenue de mettre en place des menus de substitution pour tenir compte des interdits alimentaires liés à certaines religions. 
 
Cette règle ne concerne pas seulement les interdits alimentaires liés à la religion. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 20 mars 2013 Association végétarienne de France c. ministre de l'agriculture, l'oppose à des parents d'élèves désirant des menus sans protéines animales. Sur ce point, le juge français reprend le raisonnement suivi par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Dans un arrêt du 7 décembre 2010, Jacobski c. Pologne, elle sanctionne le refus des services pénitentiaires polonais de procurer à un détenu bouddhiste un menu végétarien conforme à ses convictions religieuses. Aux yeux de la Cour, il y a certes violation de l'article 9 de la Convention qui garantit la liberté religieuse, mais cette violation n'est constituée que dans la mesure où le malheureux détenu n'a pas la possibilité de sortir pour aller manger ailleurs. 
 
Précisément, les élèves des écoles peuvent aller manger ailleurs, et le Conseil d'Etat, dans sa décision de 2020, ne manque pas de rappeler le caractère facultatif de la fréquentation des services de restauration scolaire. Autrement dit, en termes moins diplomatiques, les parents qui ne sont pas satisfaits des menus proposés à leurs enfants peuvent toujours mitonner à la maison des petits plats conformes à leurs convictions religieuses, philosophiques, ou diététiques.
 

Les élus peuvent supprimer les menus de substitution

Existe-t-il un droit acquis aux menus de substitution ? La question mérite d'être posée, car une commune qui refuse de mettre en place ces menus est dans une position moins délicate que celle qui décide de supprimer des menus dérogatoires existants.

Sur ce point, la décision de 2020 est quelque peu surprenante. Elle estime en effet qu'un élu ne peut se fonder sur le principe de neutralité pour supprimer ces menus de substitution. En l'espèce, le Conseil d'Etat annule la délibération du conseil municipal de Châlon-sur-Saône, au motif qu'elle se fonde sur le respect des seuls principes de laïcité et de neutralité du service public.

"En même temps", le Conseil d'Etat donne aux élus quelques pistes pour supprimer ces repas sans encourir ses propres foudres. Ils doivent simplement fonder leur argumentation, non sur la neutralité, mais sur les nécessités du service. Ils peuvent faire état de contraintes techniques, par exemple la faiblesse du personnel de cuisine, voire de contraintes financières si le coût de ces repas spécifiques se se révèle élevé, notamment en raison de la diversité des demandes ou de la contraction du budget de la commune. 

C'est exactement ce que fait le maire de Morières-les-Avignon, qui a bien lu la jurisprudence, et qui s'appuie sur des motifs purement financiers. Evidemment, on se doute bien que d'autres motifs ne sont pas absents de sa décision, mais comment reprocher à un élu une motivation quelque peu hypocrite, alors que la jurisprudence du Conseil d'État n'a pas le courage de poser des règles claires ? N'est-il pas normal que l'élu exploite une jurisprudence qui lui permet de faire respecter le principe de neutralité, à la seule condition de ne pas le dire ? 

Les élus du Rassemblement national ne détestent pas se présenter comme les champions de la laïcité, reprenant à leur compte une valeur de la République que les plus hautes autorités de l'État semblent avoir abandonnée. On peut regretter cet abandon, et penser que c'est le rôle du législateur de prendre position sur ces questions. Pourquoi les cantines scolaires ont-elles été absentes du débat sur la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République ? Ne serait-il pas utile de prendre une position claire dans une norme législative, ce qui mettrait fin à l'angoisse des élus confrontés à ce problème. Ils pourraient en effet, tout simplement, appliquer la loi.

lundi 2 janvier 2023

Cours criminelles : la justice sans le peuple


Le 1er janvier 2023 marque la généralisation des cours criminelles, ces juridictions composées de cinq magistrats professionnels qui viennent se substituer aux Cours d'assises, caractérisées par la présence d'un jury populaire. Le partage de compétence entre les deux juridictions est effectué selon le critère simple de la peine encourue. Les crimes susceptibles d'une peine égale ou inférieure à vingt années de prison seront désormais tous jugés par les nouvelles cours criminelles, alors que ceux justifiant un emprisonnement plus long, comme les meurtres ou les assassinats, demeureront du ressort des cours d'assises. On considère ainsi que ces dernières perdront 57 % des affaires qui relevaient de leur compétence.

 

L'expérimentation sans débat

 

Cette réforme d'ampleur a été réalisée finalement à petit bruit, en utilisant une méthode aujourd'hui en usage. Le gouvernement commence par annoncer une concertation sur un sujet donné. A l'occasion des  Chantiers de la Justice, ouverts le 6 octobre 2017 à Nantes par le Premier ministre de l'époque, Édouard Philippe, flanqué d'une ministre de la Justice aujourd'hui quelque peu oubliée, Nicole Belloubet, a ainsi été annoncée une "concertation avec les acteurs de terrain" (...) pour que l'institution judiciaire réponde "efficacement aux attentes des justiciables et de ceux qui rendent la justice chaque jour". 

Bien entendu, la concertation annoncée n'a existé que dans la communication officielle. En mars 2018, le site du ministère de la Justice a publié sur son site une sorte d'empilement de réformes disparates. On y évoquait à la fois des questions d'organisation liées à la pauvreté extrême des juridictions et à la surpopulation carcérale, et des questions de fond mettant en cause les principes les plus fondamentaux du droit pénal et de la procédure pénale. Au coeur du dispositif, une réforme importante résumée en une seule phrase : "l'expérimentation d'un tribunal criminel département composé de magistrats professionnels pour accélérer le jugement des affaires criminelles". 

La décision d'expérimenter ces cours criminelles a donc été prise avec la loi Belloubet du de programmation et de réforme pour la justice . Elles ont été mises en place par un simple arrêté du dans sept départements volontaires pour participer à l'expérience : Ardennes, Calvados, Cher, Moselle, La Réunion, Seine-Maritime, Yvelines. Les audiences ont commencé dès septembre suivant. Ensuite, le groupe a été élargi à trente départements en mai 2020, puis à trente-six en août. Finalement, l'article 9 de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire généralise la réforme, à compter du 1er janvier 2023.

Cette réforme a suscité l'opposition de l'ensemble des professionnels de la justice. Les syndicats de magistrats, USM et syndicat de la magistrature, comme le Conseil national des barreaux et le bâtonnier de Paris dénonçaient, en mai 2020, « une extension qui, sous couvert d’une décision politique d’opportunité, mettrait en place, de fait, une juridiction de droit commun sans que son expérimentation en ait été débattue ». Un ténor du barreau, Eric Dupond-Moretti, s'indignait de la "mort de la Cour d'assises (...) . La justice, dans ce pays, est rendue au nom du peuple français et le peuple en est exclu […]. Il faudrait être rassuré, mais je ne le suis pas du tout. Le barreau n'a pas été consulté […]. C'est un projet de la chancellerie fait par et pour les magistrats. On ne veut plus du jury populaire dans ce pays ».

Aujourd'hui Garde des Sceaux, le même Éric Dupond-Moretti décide sans discuter la généralisation des cours criminelles. Quelque peu embarrassé, il indique avoir "obtenu des assurances du président de la République, qui aime le jury populaire", sans doute au point de le faire disparaître. Le Garde des Sceaux fait observer que la Cour d'assises demeure en place pour les affaires les plus graves et demeure juge d'appel des cours criminelles. Il ajoute enfin que les  “cours criminelles fonctionnent bien.” 

 


 Portrait de magistrat. Ecole française, XIXe siècle

 

L'expérimentation sans évaluation

 

Ce dernier jugement mériterait sans doute d'être appuyé par quelques éléments convaincants sur le bilan de l'expérimentation. Alors que l'Exécutif n'hésite pas à recourir aux cabinets de conseil, et notamment au cabinet MacKinsey, pour évaluer les politiques publiques, et invoque à ce propos la nécessité d'avoir un regard extérieur, les cours criminelles ont donné lieu à une évaluation purement interne. Le comité est en effet composé de sept membres titulaires, dont quatre magistrats, auxquels on a ajouté une avocate, une greffière et le président de l'association France-Victimes. Leur rapport, publié en octobre 2022, ne remet jamais en cause le principe même de la réforme. Au contraire, il se réjouit que le temps d'audience soit de 12 % inférieur à celui des Cour d'assises, chiffre dérisoire si l'on considère l'ampleur de la réforme. Il ajoute même, sans que l'on sache sur quoi il se fonde, que les victimes sont moins intimidées lorsqu'elles s'expriment devant cinq magistrats que devant un jury populaire.

Une flagornerie identique peut être observée dans la note de neuf pages de la "mission flash" mise en oeuvre par l'Assemblée nationale dès 2020. Elle arrive à la conclusion que "les cours criminelles constituent un bon exemple d'expérimentation efficace, qui donne la possibilité d'affiner un dispositif nouveau et de le faire accepter par les professionnels". On peut y voir au moins une certaine lucidité, car la mission a compris que l'expérimentation n'avait pas d'autre objet que d'imposer la réforme en douceur à des magistrats et à des avocats très réticents. L'évaluation de cette expérimentation était donc inutile.

L'évaluation aurait pourtant été bien utile, car certains observateurs affirment aujourd'hui que les buts poursuivis par la réforme sont loin d'être atteints.

 

Des buts loin d'être atteintes

 

Il est vrai que certains d'entre eux relevaient, là encore, de la simple communication. C'est ainsi que le Garde des Sceaux affirmait que la création des Cours criminelles permettrait de lutter contre la correctionnalisation. Était alors invoquée une tendance à correctionnaliser certaines infractions comme les viols, dans le but d'obtenir un jugement plus rapide. Certes, mais la Chambre criminelle de la Cour de cassation refuse précisément la correctionnalisation en matière de viol, principe affirmé tout récemment encore dans un arrêt du 14 septembre 2022. Quant à la requalification d'un viol en violences sexuelles, on imagine mal une victime acceptant une telle mesure sans la contester.

Le gain de temps généré par la création des cours criminelles est parfaitement dérisoire. Les rapports laudateurs font état d'un gain de 12 % de la durée des audiences, ce qui est déjà fort modeste. La lenteur en matière criminelle ne trouve pourtant pas son origine dans le procès lui-même, mais presque exclusivement dans la durée de l'instruction. Or, l'information se déroule exactement de la même manière, que l'intéressé soit déféré devant une cour d'assises ou une cour criminelle. Par voie de conséquence, la durée de la détention provisoire ne risque pas d'être raccourcie. Peut-être serait-il possible d'envisager de créer des emplois de juges d'instruction, d'augmenter le nombre de greffiers, et peut être de prévoir quelques moyens modernes en matière d'informatique pour permettre aux magistrats instructeurs de travailler dans des conditions décentes ? Précisément, nous pénétrons là dans le coeur de la réforme. Tous ces arguments cachent en réalité une vision purement gestionnaire de la justice. Le jury populaire est enfin considéré comme trop lourd financièrement, et c'est l'un des fondements réels de la réforme.

Mais ce n'est pas le seul, car la réforme repose sur un oubli volontaire du principe selon lequel la justice est rendue au nom du peuple français. Elle s'inscrit parfaitement dans un mouvement général de méfiance à l'égard du peuple. Pourquoi donner au peuple la possibilité de voter la loi par référendum ? Laissez-cela aux professionnels de la politique, ceux qui savent et qui peuvent décider pour vous. Pourquoi tirer au sort des citoyens chargés de juger leurs semblables ? Laissez-cela aux professionnels du droit, ceux qui connaissent le code pénal mieux que vous. Surtout ne faites rien, des experts compétents prennent tout en charge, s'occupent de vous. Mais voilà, la justice est rendue "au nom du peuple français". Et, le droit constitutionnel nous enseigne que le peuple français n'est pas une fiction juridique. "La souveraineté nationale appartient au peuple", cette formule signifie que le peuple français est le seul titulaire de la souveraineté. Est-il réellement possible qu'il soit ainsi méprisé et écarté d'une justice rendue en son nom ?
  

Procès équitable : Chapitre 4 Section 1 du manuel sur internet 



vendredi 30 décembre 2022

Le Conseil d'État refuse de faire chanvre à part

L'arrêt Confédération des buralistes et autres, rendu par le Conseil d'État le 29 décembre 2022 déclare illégale l'interdiction générale et absolue de commercialiser les fleurs et feuilles de cannabis ayant un taux THC (tétrahydrocannabinol) inférieur à 0, 3%. Le cannabidiol, plus connu sous l'acronyme CBD, n'est donc plus considéré comme un produit stupéfiant. Pour en juger ainsi, le Conseil d'État retient qu'il n'est pas établi que ce produit comporterait des risques pour la santé publique, dès lors qu'il n'a pas d'effet psychotrope et ne provoque pas de dépendance.


La décision n'a rien de stupéfiant. C'est au contraire le point d'aboutissement d'une jurisprudence qui a commencé par autoriser la commercialisation de la molécule de CBD, mais celle des fleurs et feuilles de cannabis ayant un taux de THC inférieur à 0, 3 % demeurait interdite. Cette distinction entre la molécule licite d'un côté, et les fleurs et branches illicites de l'autre a été vivement contestée par les professionnels du secteur qui se sont constitués en lobby particulièrement efficace. En témoigne une évolution du droit, particulièrement révélatrice du rôle des lobbies dans notre système juridique.


La jurisprudence Kanavape


Leur premier vrai succès fut la décision Kanavape rendue sur question préjudicielle par la Cour de justice de l'Union européenne le 19 novembre 2020. Elle considère que, en l'état des connaissances scientifiques, le CBD n'est pas un produit stupéfiant. Elle en tire pour conséquence que le principe de libre circulation est applicable à ce produit un peu particulier. A ses yeux, la législation français porte donc atteinte à cette libre circulation. 

Appliquant cette jurisprudence, la Cour de cassation a donc considéré, dans un arrêt du 23 juin 2021, que le CBD pouvait être vendu en France s'il était légalement produit dans un autre État de l'Union européenne. Elle annule donc la condamnation pour détention de produits stupéfiants d'une personne qui conservait dans son réfrigérateur des fleurs et des feuilles de cannabis ayant un taux de THC inférieur à 0, 2 %. Les juges du fond avaient en effet omis de rechercher si ces produits n'avaient pas été légalement produits dans un autre État de l'Union européenne. La distinction entre la molécule transformée et les fleurs ou feuilles est donc déjà susceptible d'être contournée, puisque le principe de libre circulation, garanti par l'arrêt Kanavape, permet d'importer fleurs et branches de n'importe quel État membre.

 


 Ça plane pour moi. Plastic Bertrand, 1978

 

La QPC du 7 janvier 2022

 

Mais cette solution ne satisfait pas le lobby du cannabis. Il ne lui suffit pas d'importer le CBD, il veut aussi pouvoir le cultiver et le produire. Il formule donc une demande d'abrogation de l'arrêté du 22 août 1990 qui interdisait la production et la vente des produits issus du cannabis, avec une seule dérogation possible, lorsque le taux de molécule active ne dépassait pas 0, 2 % et que l'usage du chanvre était limité aux fibres et aux graines. A l'occasion de ce contentieux, une QPC est déposée devant le Conseil constitutionnel, portant sur l'ensemble des dispositions du code de la santé publique qui classent les "substances stupéfiantes" et les "produits psychotropes" parmi les "substances vénéneuses".

Dans sa décision QPC du 7 janvier 2022, Association des producteurs de cannabinoïdes, le Conseil constitutionnel donne, pour la première, la définition juridique de la notion de "stupéfiant". Peut-être qualifiée ainsi une "substance psychotrope qui se caractérise par un risque de dépendance et des effets nocif pour la santé". On pourrait évidemment s'interroger sur cette définition : la situation de dépendance peut-elle exister sans effets nocifs pour la santé ? Autrement dit, le "et" ne devrait-il pas être remplacé par un "ou" ? Quoi qu'il en soit, pour le Conseil constitutionnel, rien n'interdisait au législateur de confier au pouvoir réglementaire le soin de dresser la liste de ces substances illicites. Le lobby du CBD se heurte donc à un refus du Conseil constitutionnel, qui se limite à affirmer que les dispositions contestées "ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit"

 

Evolution réglementaire

 

Mais ce qui a été perdu devant le Conseil constitutionnel peut être gagné par d'autres voies. Deux mois après le  renvoi de la QPC par le Conseil d'État, le 18 octobre 2021,  survient fort opportunément un nouvel arrêté du 30 décembre 2021 relatif à l'application de l'article R 5121-86 du code de la santé publique. Il accepte que le CBD, quelle que soit sa forme, moléculaire ou florale, puisse être cultivé et vendu en France, ce qui est déjà une victoire importante pour les professionnels du secteur. Mais la vente des fleurs et feuilles aux particuliers demeure interdite.

Le combat juridique reprend donc, avec une demande d'abrogation de ce nouvel arrêté du 30 décembre 2021, puis en recours en annulation du refus d'abrogation. On notera d'ailleurs que les requérants ont facilement obtenu du juge des référés la suspension de cet arrêté, dans une ordonnance du 24 janvier 2022. A l'époque, la décision se fondait sur l'atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Cette suspension ne retire cependant rien à l'intérêt juridique de l'arrêt du 29 décembre.

Cette fois statuant au fond, le Conseil d'État se réfère à la décision du Conseil constitutionnel du 7 janvier 2022, dans la mesure où elle indiquait clairement la voie à suivre pour faire évoluer le droit. Pour le Conseil constitutionnel, il était en effet possible de faire radier le CBD de la liste des substances illicites, en montrant qu'il n'implique, que ce soit sous forme moléculaire ou florale, aucune dépendance et est dépourvu d'effets nocifs pour la santé. 

C'est évidemment ce qui a été fait, et rapidement, puisque la démarche a suscité l'arrêté du 30 décembre 2021. La décision du 29 décembre 2022 en prend acte, et explique longuement "qu'il ressort des pièces du dossier qu'en l'état des données de la science, si la cannabidiol a des propriétés décontractantes et relaxantes ainsi que des effets anticonvulsivants, il ne présente pas de propriétés psychotropes (...)".

La victoire est désormais définitive. On constate, pour une fois, une véritable rapidité dans l'évolution du droit positif. Quatre décisions essentielles ont été prises successivement en moins de dix-huit mois par la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel, puis le Conseil d'État, d'abord en référé puis au fond. Le règlement du 30 décembre 2021 a été pris avant même la décision du Conseil constitutionnel qui devait se prononcer sur l'étendue du pouvoir réglementaire en ce domaine. Quand on connaît les lenteurs de la justice, et les réticences de l'Exécutif à mettre en oeuvre ses décisions, on ne peut peut que se féliciter d'un contentieux aussi rondement mené, avec un pouvoir réglementaire prompt à anticiper les difficultés.