La compétence universelle, en voie de disparition

Que subsiste-t-il de la compétence universelle ? L'arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 novembre 2021 incite à se poser cette question. Un ancien membre des services de renseignement syriens, Abudlhamid C., arrêté en région parisienne, et mis en examen pour complicité de crimes contre l'humanité, ne pourra être jugé dans notre pays. La Cour de cassation déclare en effet les tribunaux français incompétents, dès lors que le crime contre l'humanité, et à fortiori la complicité de crime contre l'humanité, ne figurent pas en tant que tels dans le code pénal syrien. Cette règle dite de la double incrimination rend ainsi impossible l'exercice par la France de sa compétence universelle. 

 

La compétence universelle

 

Cette décision n'a rien de surprenant, car elle s'inscrit dans un mouvement continu de mise en cause de la compétence universelle. C'était pourtant une belle idée, d'ailleurs fort simple. La compétence universelle repose sur le principe selon lequel les auteurs de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité ne devraient se sentir en sécurité nulle part et pouvoir être jugés partout, quel que soit le territoire sur lequel ces exactions ont été commises.

La première mention de la compétence universelle se trouve dans l'article 5 al.1 de la Convention de 1984 contre la torture, et autres traitements cruels, inhumains ou dégradants. Il impose à l'Etat signataire de "prendre les mesures nécessaires pour établir sa compétence dans le cas où l'auteur présumé de l'infraction se trouve sur son territoire". La torture, reconnue comme une atteinte aux droits de l'homme par l'ensemble des pays civilisés, doit donc pouvoir être jugée dans n'importe quel Etat. Par la suite, d'autres articles furent ajoutés dans le code pénal, pour pouvoir juger différentes infractions, sur le fondement de traités internationaux tels que la convention pour la répression du terrorisme, celle pour la répression du financement du terrorisme, ou sur les actes illicites de violence dans les aéroports etc.

 

La France s'est volontiers affirmée comme particulièrement attachée à la compétence universelle et en pointe dans la recherche des criminels. C'est ainsi qu'a été créé l'Office central de lutte contre les crimes contre l'humanité, les génocides et les crimes de guerre par un décret du 5 novembre 2013 (OCLCH), ainsi qu'un pôle judiciaire spécialisé au tribunal de Paris.  

Cet affichage institutionnel se heurte pourtant à un écueil inattendu : la Cour pénale internationale (CPI), précisément chargée de juger ces crimes, lorsqu'ils sont commis durant des conflits armés. En apparence, la compétence universelle de l'État et la compétence de la CPI devraient se compléter. Depuis la signature et la ratification du Statut de Rome, la loi du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale (CPI), a d'ailleurs étendu le champ de la compétence universelle aux crimes relevant de la compétence de cette juridiction. 

 

Certes, mais les conditions mises à l'exercice de la compétence universelle ont été considérablement réduites par ce même texte. Pour être poursuivie en France, la personne suspectée doit y résider habituellement et ne pas être réclamée par un autre Etat ou une juridiction internationale. Ces deux conditions sont parfaitement remplies dans le cas de Abudlhamid C., qui demeure en région parisienne et n'est demandé par personne.

 

 

 Viens à la maison. Claude François. 1972

La double incrimination

 

En revanche, la troisième condition, celle de la double incrimination, pose problème. Pour être poursuivi sur le fondement de la compétence universelle, Abudlhamid C. doit avoir avoir commis des faits également poursuivis par la loi dans l'Etat où ils ont été commis. Dans le cas présent hélas, l'infraction de de crime contre l'humanité, et donc de complicité de crime contre l'humanité, ne figure pas dans le code pénal syrien. Les esprits méfiants pourraient penser que la loi syrienne veut éviter l'encombrement des tribunaux, mais il n'en est rien, car le droit de ce pays incrimine le meurtre, les actes de barbarie, le viol, les violences et la torture. Mais pas le crime contre l'humanité.

La double incrimination empêche ainsi de poursuivre M. Abudlhamid C. pour les crimes commis en Syrie. La responsabilité de cette situation n'incombe évidemment pas à la Chambre criminelle mais à la loi qu'elle se borne à appliquer. Il s'agit de l'article L 689-11 du code de procédure pénale, issu de la loi Belloubet du 23 mars 2019 (art. 63). Il énonce que "peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne (...) qui s'est rendue coupable à l'étranger de l'un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l'Etat où ils ont été commis ou si cet Etat ou l'Etat dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée". La Cour de cassation est donc contrainte de constater que les faits reprochés à Abudlhamid C. ne sont pas "punis par la législation de l'Etat où ils ont été commis".

 

Un sanctuaire pour les auteurs de crimes contre l'humanité

 

Dans le cas présent, la situation est sans issue. En effet, l'intéressé est syrien, poursuivi pour des crimes commis en Syrie. Mais cet État s'est bien gardé de signer et de ratifier le Statut de Rome, et il n'est pas "partie à la Convention précitée". M. Abudlhamid C. ne peut donc être poursuivi, ni sur le fondement de la compétence de la CPI, ni sur celui de la compétence universelle telle qu'elle mise en oeuvre par le droit français. Une situation particulièrement confortable, si on la compare à celle de ses amis syriens qui ont eu la mauvaise idée de s'installer en Allemagne. Le 2 décembre 2021, le parquet de Coblence a requis en effet la réclusion à perpétuité à l'encontre d'un colonel des services de renseignement syriens, précisément accusé de crimes contre l'humanité. 

Cette situation illustre parfaitement le recul français dans la répression de ces crimes particulièrement graves. Dans l'ancienne rédaction du code pénal, à une époque où la convention sur la torture était le fondement des poursuites, le code pénal se bornait à mentionner que "peut être poursuivie et jugée dans les conditions prévues à l'article 689-1 toute personne coupable de tortures au sens de l'article 1er de la convention". On admire la simplicité de rédaction : aucune condition de demande de remise ou d'extradition par un autre Etat, aucune condition de résidence, aucune condition de double incrimination. Des condamnations ont d'ailleurs été prononcées, notamment celle en 2002 d'un officier mauritanien qui s'était livré à des actes de torture dans son pays avant d'y être amnistié.

Doit-on considérer que la France est devenue un véritable sanctuaire pour les auteurs de crimes contre l'humanité ? Sans doute pas, car on peut penser qu'il existe des situations dans lesquelles la compétence universelle reste applicable. Peut-être aussi serait-il possible de requalifier en tortures les exactions reprochées à l'intéressé, dès lors que la torture, elle, figure dans le code pénal syrien ? 

Il n'empêche que l'évolution du droit français depuis la loi de 2010 mettant en oeuvre le Statut de Rome et la loi Belloubet de 2019 ne traduit aucun progrès de la protection des droits de l'homme, mais plutôt une régression. La saisine de la CPI est pratiquement impossible, mais les mesures adaptant le droit à cette nouvelle juridiction ont verrouillé la compétence universelle. La CPI fait ainsi écran à la poursuite des tortionnaires. Convenons qu'il s'agit d'une bien étrange situation.

 Sur les crimes contre l'humanité  : Chapitre 7  section 1, § 3 du Manuel

 

Du port du cache-nez chez les Gilets Jaunes

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt, le 23 novembre 2021, donnant d'utiles précisions sur l'infraction de dissimulation illicite du visage à l'occasion de manifestations sur la voie publique. La décision porte pourtant sur le droit en vigueur à l'époque des faits, le requérant, M. L. P., ayant été arrêté en février 2019 à Marseille, lors d'une manifestation des "Gilets Jaunes". A l'époque, cette infraction était punie d'une contravention de 5è classe, et la condamnation de M. L. P. était donc intervenue sur cette base. Deux mois plus tard, était votée la loi du 10 avril 2019 qui fait de cette infraction un délit réprimé par l'article 431-9 du code pénal. L'infraction est alors passible d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. La peine prévue par le second texte étant plus sévère que celle prévue dans le premier, il ne pouvait donc s'appliquer rétroactivement au "Gilet jaune" auteur des faits. M. L. P.  a donc été condamné pour une contravention.

Cela ne l'a pas empêché de faire appel, puis de se pourvoir en cassation. Il y avait d'ailleurs d'autres enjeux, l'intéressé ayant été condamné non seulement pour dissimulation volontaire de son visage dans des circonstances faisant craindre un trouble à l'ordre public, mais aussi pour rébellion et refus de se soumettre à des relevés signalétiques par prise d'empreintes digitales, palmaires ou de photographies. 

 

Une contravention, puis un délit

 

Tous les moyens du pourvoi sont écartés par la Cour de cassation qui profite de cette décision pour préciser l'étendue de son contrôle sur l'infraction de dissimulation du visage. Il ne fait aucun doute que l'analyse développée par la Cour à propos d'une contravention s'appliquera de la même manière au nouveau délit, les faits incriminés étant rigoureusement identiques.

Ce délit nouveau a déjà été largement critiqué devant les juges. La loi du 10 avril 2019, dite "anti-casseurs" mais dont le véritable intitulé est "loi visant à renforcer et garantir le maintien de l'ordre public lors des manifestation" a été déférée au Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 4 avril 2019, le Conseil déclare certes inconstitutionnelles les dispositions autorisant le préfet à prononcer des interdictions individuelles de manifester, de nature purement administrative, à l'encontre d'individus déjà connus pour des faits de violence lors de manifestations. Mais il a au contraire considéré comme conforme à la Constitution le nouveau délit de dissimulation du visage. Aux yeux du Conseil, l'infraction est définie de manière suffisamment précise et ne vise que les personnes qui entendent empêcher leur identification alors que les troubles à l'ordre public sont manifestes.

 

L'écharpe. Maurice Fanon. 1964

 

 

L'écharpe, un accessoire contextuel

 

C'est précisément sur ce point que se prononce la Cour de cassation, dans sa décision du 23 novembre 2021. La Cour d'appel s'était bornée, en effet, à relever, pour condamner M. L. P.  qu'il avait dissimulé une partie de son visage lors d'une manifestation de gilets jaunes dans l'intention d'empêcher toute reconnaissance de la part des policiers à qui il faisait face. De fait, la Cour d'appel ne s'était pas appuyée sur des éléments contextuels, pourtant mentionnés dans le code pénal. La dissimulation du visage, pour être punissable, doit intervenir en effet "dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l'ordre public".

La Cour de cassation constate pourtant que les juges d'appel ont observé le contexte de la manifestation et le rôle qu'y a joué M. L. P. Leur décision se réfère directement au témoignage des policiers assermentés qui avaient identifié un homme, entièrement vêtu de noir et dissimulant son visage, personnage déjà observé lors de précédents rassemblements de Gilets jaunes. Il avait pour pratique de se mettre en face des forces de police pour les photographier, avant de prendre la fuite. Ces clichés, montrant notamment des policier en civil étaient ensuite imprimés sur des tracts diffusés aux manifestants. 

De ces éléments, la Cour de cassation déduit que l'existence de "circonstances faisant craindre des atteintes à l'ordre public" a bien été démontrée en appl. Elle écarte en même temps le moyen, difficilement crédible, développé M. L. P., selon lequel il ne dissimulait pas son visage, mais portait seulement un cache-col destiné à le protéger du froid. Elle se fonde alors de nouveau sur le cadre contextuel des évènements, estimant que, "dans de telles conditions, le port d'un cache-col par un homme étant déjà intervenu sur des manifestations, vêtu pour la circonstance, ne saurait être sérieusement analysé comme l'expression du seul souhait de se protéger du froid".

 

L'infraction de dissimulation du visage lors d'une manifestation, délit actuellement ou contravention lors de la décision du 23 novembre 2021, s'apprécie donc au regard de l'ensemble d'une situation, d'une appréciation globale de la violence lors de la manifestation, appréciation effectuée librement par les juges du fond. L'écharpe ou la cagoule qui couvre le visage est considérée comme un accessoire de cette violence, et non pas comme un accessoire de mode ou une protection contre les rhumes. Cette analyse permet ainsi de poursuivre les personnes violentes pour l'ensemble de leur oeuvre et d'ajouter une infraction à celles qu'elles ont déjà commises.

 

Sur la liberté de manifestation  : Chapitre 12  section 1, § 2 du Manuel

Guantanamo : une zone de non-droit européen

L'arrêt Sassi et Benchellali c. France, rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 25 novembre 2021, décide que les auditions de deux détenus français de Guantanamo effectuées par les autorités françaises ne portent pas atteinte au droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. Pour la Cour, le procès pénal a eu lieu après le rapatriement en France des intéressés. Il n'y a donc pas de "procès" avant cette date, et les interrogatoires effectués à Guantanamo, même versés ensuite au dossier pénal, sont restés sans influence sur le procès.

Cette analyse pourrait être discutée. Mais c'était à peu près la seule solution offerte à la CEDH pour ne pas avoir à se poser la question de l'applicabilité de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme au cas des prisonniers de Guantanamo.

Les deux requérants, originaires de la région lyonnaise ont été arrêtés à la fin de l'année 2001 par les autorités pakistanaises, alors qu'ils tentaient de fuir l'Afghanistan. Ils ont alors été remis aux forces armées américaines qui les ont transférés à Guantanamo l'un en janvier, l'autre en février 2002. Informées par les services américains de la présence de ces ressortissants français sur la base militaires, les autorités françaises ont diligenté trois missions tripartites successives, réunissant un représentant du ministère des affaires étrangères, un membre de la DGSE et un membre du renseignement intérieur, à l'époque la DST. 

 

De Guantanamo à la condamnation en France

 

Ces missions étaient destinées à identifier ces personnes, à s'assurer de leur état de santé, et à leur assurer la protection diplomatique, conformément à la Convention de 1963 sur les relations consulaires. Pour les autorités françaises, il était important de sortir les ressortissants de la zone de non-droit qu'était Guantanamo, précisément pour qu'ils puissent bénéficier d'un procès équitable. Il s'agissait aussi, évidemment, d'obtenir quelques informations sur le terrorisme islamiste actif en Aghanistan. Par la suite, en juillet 2004, les autorités américaines ont permis le rapatriement en France des intéressés. Dès leur arrivée sur le territoire français, ils ont été interpellés et placés en garde à vue.

La procédure pénale a ensuite suivi son cours. Mis en examen pour association de malfaiteurs en vue d'une activité terroriste, les deux requérants ont finalement été condamnés à quatre ans d'emprisonnement, dont trois avec sursis. Cette mansuétude est liée à la durée de leur détention provisoire en France, ainsi qu'au syndrome post-traumatique dont ils souffraient depuis leur internement à Guantanamo. Cette condamnation a été confirmée en appel en 2011, et par la Cour de cassation en 2014.

 

 

 Guantanamera

Compay Segunda Buena Vista Social Club, circa 1990

 

La procédure administrative à Guantanamo

 

La première question posée au juge est celle de "l'accusation en matière pénale", condition essentielle au contrôle de la procédure au regard du droit au procès équitable garanti par l'article 6 § 1. Si les requérants ne faisaient pas l'objet d'une "accusation en matière pénale" au moment des auditions menées à Guantanamo, ils ne pouvaient en effet invoquer une violation de l'article 6 § 1. En même temps, la CEDH se voyait dispensée de s'interroger sur l'applicabilité de la Convention à un territoire qui ne relève d'aucun pays membre du Conseil de l'Europe.

Il est vrai que la jurisprudence de la Cour est un peu impressionniste dans ce domaine, ne serait-ce que parce que les procédures pénales des États parties à la Convention sont également très diverses. Elle a pu considérer, dans l'arrêt Brusco c. France du 14 octobre 2010, que l'audition d'un témoin pouvait être considérée comme étant l'objet d'une "accusation en matière pénale" s'il y avait des éléments de nature à l'incriminer. En revanche, une simple audition par la police des frontières, même lorsqu'il s'agit de s'assurer que l'intéressé n'est pas impliqué dans des actes liés au terrorisme, ne suffit pas à faire entrer en jeu l'article 6. La CEDH en a décidé ainsi dans sa décision Beghal c. Royaume-Uni du 28 février 2019.

Dans l'arrêt Sassi et Benchallali, la CEDH parvient à donner une cohérence à son refus de voir dans les missions diligentées à Guantanamo l'amorce d'une "accusation en matière pénale". Elle observe que ces missions ne comportaient aucun magistrat, mais seulement un représentant du Quai d'Orsay et deux membres des services de renseignements extérieurs et intérieurs. Aucun mandat judiciaire n'avait été délivré, et les informations obtenues ont été classifiées secret-défense. Elles ont donc été opposables aux juges, jusqu'à leur déclassification fin 2006, après un jugement demandant un supplément d'information.

Il est fort probable que la CEDH aurait pu statuer autrement, car une enquête préliminaire avait été ouverte dès février 2002, confiée précisément à l'unité judiciaire de la DST. Mais les fonctionnaires qui se sont rendus à Guantanamo étaient rattachés  à l'unité renseignement de ce même service. Lors de la troisième mission en 2004, leur rapport affirmait d'ailleurs que le dossier qu'ils avaient établi ne permettait pas d'être certain de la mise en examen des intéressés, après leur renvoi en France. Le CEDH déduit donc que les missions effectuées à Guantanamo étaient de nature purement administratives, liées au renseignement.

 

La procédure pénale en France

 

La Cour se prononce ensuite, et c'est beaucoup plus facile, sur la procédure qui s'est déroulée en France. Placés en garde à vue à la descente de l'avion et rapidement mis en examen, les requérants ont rapidement fait l'objet d'une "accusation en matière pénale". Mais la CEDH ne voit rien, dans la procédure, qui soit susceptible d'emporter une atteinte à l'article 6 § 1 . 

Les auditions ont été menées par des agents différents de ceux qui s'étaient rendus à Guantanamo, et qui, à l'époque, n'avaient pas accès à cette partie du dossier, encore classifiée. Après l'ouverture de l'instruction, les deux mis en examen ont pu être entendus par le juge d'instruction, l'un à dix reprises, l'autre à huit reprises. Leurs conseils ont eu accès à l'intégralité du dossier, y compris après la déclassification des pièces de Guantanamo, et le débat contradictoire s'est déroulé dans les conditions du droit commun. La CEDH observe enfin que ces pièces ne sont même pas mentionnées dans les décisions de justice, rendues sur le fondement  d'élément à charge étrangers aux auditions de Guantanamo.

La Cour se prononce donc sans avoir été réellement saisie de la situation des requérants à Guantanamo, en tant que prisonniers des forces armées américaines. Elle n'est saisie que de leurs relations avec la mission française qui s'est rendue sur place. Cela ne l'empêche pas de rappeler qu'elle a "déjà eu l'occasion de relever que les conditions de détention dans la base de Guantanamo ont fait l'objet de dénonciations" dans des sources ouvertes "de mauvais traitements et d'abus sur des personnes suspectées de terrorisme et détenues par les autorités américaines". Ces éléments ont ainsi été mentionnés dans les arrêts Al Nashiri c. Pologne du 24 juillet 2014 et Abu Zubaydah c. Lituanie du 31 mai 2018, deux décisions rendues sur les "sites noirs" offerts par certains États européens aux autorités américaines, leur permettant de s'affranchir des contraintes du droit américain, en particulier pour y pratiquer des traitements inhumains et dégradants.

Si la Cour ne peut évidemment pas se prononcer sur les "procédures" en cours à Guantanamo, elle n'hésite pas à exiger des juges finalement chargés d'apprécier la culpabilité des requérants qu'ils tiennent compte des mauvais traitements infligés dans la base américaine. En l'espèce, il ne fait guère de doute que la Cour a été sensible au fait que les juges français aient allégé la peine des deux requérants, détenus deux ans à Guantanamo et atteints d'un syndrome post-traumatique. Guantanamo demeure ainsi une zone de non-droit, situation que la Cour européenne condamne, indirectement.

Sur le droit à un juste procès  : Chapitre 4 section 1, § 2 du Manuel

Le retrait de la qualité de réfugié

Dans un arrêt du 18 novembre 2021, le Conseil d'État donne d'intéressantes précisions sur le contrôle de la décision de retrait de la qualité de réfugié.

 

Une procédure lente

 

En juin 2016, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a mis fin au statut de réfugié qui avait été accordé à M. B., ressortissant d'origine tchétchène. Le 28 février 2020, la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) a annulé ce retrait, et c'est précisément cette décision qui est, à son tour, annulée par le Conseil d'État en cassation. La décision est donc renvoyée à la CNDA qui devra se prononcer une nouvelle fois. Ce simple rappel de procédure illustre parfaitement l'engorgement des juridictions en matière de droit des étrangers. Entre le retrait de la qualité de réfugié et la décision du Conseil d'État, il s'est passé plus de cinq ans, et la procédure n'est pas terminée. 

La lenteur de cette procédure est, en partie, à l'origine de la décision de la CNDA. Elle a en effet considéré que la présence de M. B. ne constituait plus, à la date de sa décision c'est-à-dire en février 2020, "une menace grave pour la société française". Condamné par le tribunal correctionnel le 12 mars 2013 à une peine de cinq ans d'emprisonnement dont un an avec sursis pour des faits de vol avec violences et de violences en réunion à l'encontre de deux personnes qu'il a agressées à leur domicile, M. B. n'avait en effet pas commis de nouvelle infraction depuis sa sortie de prison, en novembre 2015. Une telle jurisprudence permettait ainsi d'utiliser la lenteur de la procédure de manière positive.

L'article L 711-6 ceseda

Le Conseil d'État annule cette décision, en s'appuyant directement sur les termes mêmes de l'article L. 711-6 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda). Celui-ci prévoit avec une grande précision les conditions du retrait de la qualité de réfugié, énonçant deux séries de critères, divisés en deux alinéas.

La CNDA s'appuyait sur le second alinéa qui autorise le retrait lorsque le personne a été condamnée (...) "soit pour un crime, soit pour un délit constituant un acte de terrorisme ou puni de dix ans d'emprisonnement, et sa présence constitue une menace grave pour la société française". M. B. a été effectivement condamné pour un délit puni de dix ans d'emprisonnement, même s'il n'a été condamné qu'à cinq ans avec un an de sursis. Ce second alinéa ajoute toutefois une condition cumulative, selon laquelle la présence de l'étranger sur le territoire doit constituer "une menace grave pour la société française". Dans le cas de M. B, la Cour considère qu'il ne constitue plus une "menace grave", puisqu'il n'a pas commis de nouvelle infraction depuis sa sortie de prison.

Sur ce point, la CNDA va à l'encontre de la jurisprudence du Conseil d'État, déjà clairement affirmée dans un arrêt du 10 juin 2021 : "la seule circonstance qu'un réfugié, condamné pour des faits qui, lorsqu'ils ont été commis, établissaient que sa présence constituait une menace grave pour la société, se soit abstenu, postérieurement à sa libération, de tout comportement répréhensible, n'implique pas, par elle-même, du moins avant l'expiration d'un certain délai, et en l'absence de tout autre élément positif significatif en ce sens, que cette menace ait disparu".

Le Conseil d'État estime ainsi cette motivation insuffisante et reproche à la CNDA de n'avoir pas pris en considération l'autre critère, celui figurant dans l'alinéa 1 de l'article L 711-6 ceseda. Il permet en effet le retrait de la qualité de réfugié si "il y a des raisons sérieuses de considérer que la présence en France de la personne concernée constitue une menace grave pour la sûreté de l'Etat". Et le Conseil d'État énumère ensuite les éléments qui auraient dû être pris en considération par la CNDA. Alors que l'un de ses frères avait été condamné pour des actes de terrorisme, M. B. s'est fait remarquer, durant sa détention par "une pratique rigoriste de l'islam" et par sa proximité avec des détenus condamnés pour terrorisme. Ensuite, après sa sortie de prison, il continué ce type de fréquentation et a même été soupçonné de participer au recrutement d'anciens co-détenus pour le "djihad". Tout cela pouvait conduire à considérer que la présence de M. B. sur le territoire constituait une "menace grave pour la sûreté de l'Etat". 

La décision de la CNDA est donc logiquement censurée, parce qu'elle a omis de contrôler la légalité de la décision au regard du premier alinéa de l'article L 711-6 ceseda.

 

Gayaneh. Katchatourian. Danse du sabre

Ballet Marinsky. 2014
 

 

Le contrôle de cassation

 

La décision s'inscrit dans le droit commun du contrôle de cassation du Conseil d'État, sa mission étant alors de s'assurer que les juges du fond ont  convenablement appliqué le droit en vigueur. La CNDA semble cependant quelque peu rétive, car, dans un arrêt du 10 juin 2021, le Conseil d'État avait déjà affirmé que "la seule circonstance qu'un réfugié, condamné pour des faits qui, lorsqu'ils ont été commis, établissaient que sa présence constituait une menace grave pour la société, se soit abstenu, postérieurement à sa libération, de tout comportement répréhensible, n'implique pas, par elle-même, du moins avant l'expiration d'un certain délai, et en l'absence de tout autre élément positif significatif en ce sens, que cette menace ait disparue".

Pour bien montrer l'étendue de son contrôle, le Conseil d'État a rendu, le même jour, un second arrêt M. C., dans lequel il censure de la même manière une décision de la CNDA. A propos d'un autre ressortissant tchétchène, la Cour avait accueilli le recours contre le retrait de sa qualitié de réfugié, au motif qu'il s'était bien comporté en détention et avait affirmé sa volonté de rompre avec ses erreurs du passé. Sans doute, mais le Conseil d'État rappelle que la Cour doit vérifier si la présence de l'intéressé emporte une "menace grave pour la sûreté de l'État". Or, il avait participé à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d'un acte de terrorisme, organisé le départ en Syrie d'une ressortissante française et tenté lui même de s'y rendre pour rejoindre l'État islamique. Dans une telle situation, le Conseil d'Etat estime que la CNDA n'a pas exercé son contrôle avec une intensité suffisante.

Cette jurisprudence s'inscrit dans le cadre européen, tel qu'il a été défini par la directive du 13 décembre 2011, dont l'article 14 est directement à l'origine des dispositions de l'article L 711-6 ceseda. Logiquement, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans un arrêt du 14 mai 2019. estime ces dispositions conformes au droit européen, Elle précise que les juges internes doivent apprécier avec rigueur les conditions posées par ces dispositions. Le Conseil d'État, dans une décision du 19 juin 2020 reprend exactement la formulation des juges européens, procède à cette appréciation, et s'efforce de contraindre la CNDA à faire de même.

Un problème se pose toutefois si l'on considère les suites de la décision de retrait de la qualité de réfugié. Cet acte a été pris en effet, parce qu'il constitue le préalable indispensable à l'expulsion de l'intéressé. D'origine tchétchène, M. B. devrait ainsi être expulsé vers la Russie, et la difficulté juridique est précisément là. Dans l'arrêt K.I. c. France du 15 avril 2021, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'est prononcée sur un cas très comparable. Elle a estimé qu'un ressortissant tchétchène condamné en France pour terrorisme risquait, une fois expulsé en Russie, d'y être exposé à des traitements inhumains ou dégradants au sens de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Autrement dit, le retrait de la qualité de réfugié est sans influence sur le contrôle de ce risque. Il ne fait guère de doute que M. B. court un risque identique car, même s'il n'a pas été directement condamné pour des faits liés au terrorisme, sa sympathie pour le "djihad" est la cause essentielle du retrait de la qualité de réfugié. Après les cinq années de contentieux lié au retrait de la qualité de refusé, quelques années de plus devront sans doute être consacrées au contentieux de l'expulsion, si elle intervient.

Sur lla qualité de réfugié  : Chapitre 5 section 2, § 1 A du Manuel

 

L'arrêt Association Elena : le retour des "Grands Arrêts"

L'arrêt Association Elena rendu par le Conseil d'État le 19 novembre 2021 suscite déjà l'attente fiévreuse des administrativistes. Sera-t-il retenu dans la prochaine édition des "Grands Arrêts", ouvrage annuel de nature biblique qui explique aux étudiants éblouis quelles décisions du Conseil d'État-protecteur-des-libertés-publiques doivent entrer dans l'histoire, et surtout ce qu'ils doivent en retenir ?

Nous n'avons pas la réponse à cette question brûlante mais on constate d'emblée que l'arrêt Association Elena, comme beaucoup de "Grands Arrêts", ne présente aucun intérêt immédiat. 

 

Un contentieux complexe

 

Il s'inscrit dans un contentieux relativement complexe. L'association des avocats Elena a en effet demandé au Conseil d'État l'annulation de la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a fixé la liste des pays considérés comme étant des pays d'origine sûrs. En principe, une personne originaire de l'un de ces pays ne peut obtenir l'asile, dès lors qu'il "veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie, de l'état de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Durant l'instruction de ce recours pour excès de pouvoir, la même association requérante demande l'abrogation partielle de cette délibération, portant sur l'Arménie, la Géorgie et le Sénégal.

Dans un premier arrêt du 2 juillet 2021, le Conseil d'État annule la délibération en tant qu'elle maintient sur la liste les Républiques du Bénin, du Sénégal et du Ghana. Pour la Géorgie et l'Arménie, il sursoit à statuer renvoie à la section du contentieux les conclusions à fin d'abrogation. Précisément, l'arrêt du 19 novembre 2021 est essentiel dans la mesure où il déclare recevables les conclusions à fin d'abrogation. Mais il ne présente aucun intérêt immédiat, car le Conseil refuse cette abrogation. L'Arménie et la Géorgie demeurent donc sur la liste des pays d'origine sûre, car le juge ne constate pas de dégradation significative de la situation politique dans ces pays.

Que l'on se rassure. Il n'est pas nécessaire de présenter un intérêt immédiat pour être qualifié de "Grand Arrêt". C'est le raisonnement du Conseil d'État qui est nouveau, car il nuance fortement le principe traditionnel selon lequel la légalité d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle il a été pris. Cette règle est parfaitement logique si l'on considère que le recours pour excès de pouvoir s'analyse comme un "procès fait à un acte", selon la formule bien connue d'Edouard Laferrière. La conséquence en est que l'annulation, si elle intervient, s'applique erga omnes et non au seul requérant.

 

Le point d'aboutissement d'une jurisprudence ancienne

 

Cette règle, dans sa rigueur même, présente toutefois l'inconvénient de ne pas toujours permettre au Conseil d'assurer le respect du principe de légalité. La rapporteure publique, Sophie Roussel, met ainsi en évidence l'exigence posée par l'arrêt Dame Lamotte de 1950, aux termes duquel le recours pour excès de pouvoir a pour objet d'"assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité". 

Pour assurer le respect de la légalité actuelle, et non pas de la légalité ab initio à la date de l'acte, le juge administratif a développé plusieurs jurisprudences de contournement, évolution commencée avec l'arrêt Despujol dès 1930. Le contentieux du "refus de faire", permet ainsi à un administré de demander l'abrogation ou la modification d'un acte. Le silence gardé sur cette demande permet alors de lier le contentieux et de susciter un arrêt sur la légalité actuelle de l'acte. Cette brèche a ensuite été élargie par une jurisprudence constante, jusqu'à l'arrêt d'Assemblée Association des Américains accidentels du 19 juillet 2019. Celui-ci affirme désormais clairement que le contentieux des décisions de refus s'apprécie au regard des règles applicables non plus à la date des faits mais à la date de l'arrêt.

La décision Association Elena du 19 novembre 2021 élargit encore cette jurisprudence au contentieux du recours pour excès de pouvoir traditionnel, et non plus seulement au contentieux du refus de faire. Il précise donc que "saisi de conclusions à fin d'annulation recevables" il peut également, à titre subsidiaire, être saisi de "conclusions à fin d'abrogation". Il peut alors prononcer lui-même l'abrogation de l'acte s'il constate un "changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à l'acte contesté". Cette évolution offre ainsi une nouvelle possibilité de contester un acte devenu illégal et de demander directement au juge son abrogation, quand bien même il serait définitif.

La rapporteure publique fonde cette évolution sur une analyse très générale du principe de légalité. Sur le fond, l'importance de l'arrêt pourrait d'ailleurs être nuancée. En abrogeant l'acte devenu illégal, le Conseil d'État ne fait que rappeler à l'administration son obligation d'abroger un acte devenu illégal, obligation affirmée dès l'arrêt Ponard du 14 novembre 1958. 

 

Le Palais Royal. François-Étienne Villeret. circa 1850

La politique jurisprudentielle

Les causes de cette évolution ne doivent pas être recherchées dans le seul contentieux administratif mais plutôt dans la politique jurisprudentielle. Il s'agit sans doute de redresser la barre, à un moment où le contentieux administratif est dominé par la procédure de référé, jugée plus rapide et plus efficace que le recours pour excès de pouvoir. Les conclusions de la rapporteure publique évoquent ainsi un risque de "démonétisation du recours pour excès de pouvoir", observant, à juste titre, que le juge des référés exerce un contrôle moins étendu. Elle oublie d'ajouter qu'il statue le plus souvent seul, et qu'il lui arrive d'écarter des demandes par une "ordonnance de tri" qui intervient sans aucune audience.

Sophie Roussel observe plus largement que "le rapport au temps des justiciables et de leur juge a changé". Elle dénonce un recours pour excès de pouvoir "figé dans une orthodoxie conceptuelle". L'arrêt Association Elena a donc pour finalité de déconstruire l'image d'une juridiction coupée du contexte dans lequel elle rend ses décisions, et éloignée des attentes des requérants. Une telle motivation semble tout à fait d'actualité, à une époque où le Conseil d'État fait l'objet d'une certaine contestation, accusé d'être au coeur d'un "État profond" bien éloigné des préoccupations des citoyens. Donnant une image positive du juge administratif-protecteur-des-libertés, on peut penser que la décision a de bonnes chances de rejoindre le cortège admirable des "Grands Arrêts".

Sur le contrôle du juge administratif : Chapitre 3, section 3, § 1, B du Manuel de Libertés publiques sur internet.

Le drapeau de la Martinique en berne

Dans un jugement du 15 novembre 2021, le tribunal administratif de la Martinique annule la décision par laquelle le président du Conseil exécutif de la collectivité territoriale a choisi un drapeau et un hymne destinés à représenter la Martinique au plan international, lors des manifestations culturelles et sportives. Ce choix a été précédé de deux consultations effectuées auprès de la population martiniquaise, une première faisant des propositions de drapeau et d'hymne, une seconde offrant un choix entre trois projets. 

Une procédure complexe

Les décisions de lancer ces deux procédures consultatives sont considérées par le juge administratif comme des actes préparatoires au choix définitif. Elles ne sont donc pas susceptibles de recours, contrairement à la décision finale du président du Conseil exécutif, qui fait l'objet du présent recours pour excès de pouvoir. Sur ce point, le tribunal administratif applique la jurisprudence issue de l'arrêt du Conseil d'État du 1er octobre 2009, Association Radio Horizon. Il avait alors considéré que la publication par le CSA d'une liste de candidats présélectionnés ne constituait qu'un acte préparatoire à la décision ultérieure d'attribution des fréquences. Observons toutefois que, dans le cadre d'une opération complexe comme celle qui a conduit au choix du drapeau martiniquais, les requérants sont recevables à invoquer toute irrégularité de la procédure, y compris au stade des consultations préalables. Ce principe est acquis depuis l'arrêt Mme Peyrard du 1er avril 1996.

En l'espèce, le tribunal administratif annule l'acte pour incompétence, mais pas n'importe quelle incompétence. 

 

Absence d'incompétence de la collectivité

 

Les requérants estimaient tout simplement que la collectivité d'outre mer n'était pas compétente pour doter la Martinique d'un drapeau et d'un hymne. Il est vrai qu'Alfred Marie-Jeanne, alors président du Conseil exécutif, était le leader du mouvement autonomiste martiniquais. Son choix consistant à imposer un drapeau spécifique, mystérieusement dénommé "Ipséité", lors de manifestations sportives ou culturelles, avait notamment irrité la partie de la population qui pensait que des athlètes français doivent concourir sous les couleurs de leur pays. Mais il avait aussi irrité une partie du mouvement indépendantiste, attaché à un autre étendard, rouge-vert-noir. 

Était-il possible d'invoquer l'article 2 de la Constitution de 1958 qui affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge" et que "l'hymne national est la "Marseillaise". Sans doute pas, car la Constitution n'interdit pas l'usage de symboles qui ne sont pas nationaux mais régionaux, voire locaux.

L'article L 7251-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) énonce que "l'assemblée de Martinique règle par ses délibérations les affaires de la collectivité territoriale de Martinique". Au nombre de ces affaires figurent, selon les dispositions de ce même article, les mesures prises "pour assurer la préservation de son identité ". Là encore, rien n'interdit de prévoir un drapeau manifestant une identité régionale. Pour les régions qui ne sont pas des collectivités d'outre-mer, l'article L 4221-1 CGCT autorise de la même manière un conseil régional à prendre toute mesure "pour assurer la préservation de son identité ". C'est ce qu'a fait le conseil régional de Bretagne, dans une délibération du 13 octobre 2006 qui fait du drapeau "Gwen Ha Du" un symbole identitaire régional. Aucun fondement juridique ne permettait donc de refuser à la Martinique une prérogative que la Bretagne avait exercée dix années auparavant.

 

 

Le drapeau noir flotte sur la marmite. Michel Audiard. 1971

Musique de Georges Brassens

 

Incompétence du Conseil exécutif

 

Mais il existait un second cas d'incompétence. En l'espèce, la décision du président du Conseil exécutif n'est précédée d'aucune décision de l'organe délibérant de la collectivité, contrairement à la procédure suivie en Bretagne où le choix du drapeau est le fruit d'une délibération du conseil régional. En Martinique, le président du Conseil exécutif a, au contraire, choisi de court-circuiter l'assemblée délibérante. Le président de cette assemblée, pressenti pour faire partir de la commission de sélection des projets, a d'ailleurs refusé de participer aux travaux. Après une pseudo-consultation de la population organisée sur internet, c'est donc le président du Conseil exécutif qui a lui-même déclaré les vainqueurs. Toute ces procédure est, à l'évidence, entachée d'incompétence. L'article L 7224-9 CGCT précise en effet que le président du Conseil exécutif n'a pas d'autres fonctions que de "préparer et exécuter les délibérations de l'Assemblée".

L'incompétence est un moyen d'ordre public. Le tribunal administratif a donc annulé sur ce fondement la décision du président du Conseil exécutif. Il ne manque pas d'affirmer clairement que cette annulation rétroactive a pour effet d'interdire à la Collectivité d'utiliser le drapeau et l'hymne ainsi créés comme emblèmes, à l'occasion de quelque manifestation que ce soit. Aucune injonction du juge n'est donc nécessaire, puisque l'annulation entraine l'effondrement de toute l'opération.  

Cette annulation pour incompétence révèle une pratique du pouvoir très solitaire de l'ancien Président du Conseil exécutif de la collectivité, battu aux élections territoriales de 2021 et renvoyé en correctionnelle en décembre 2019 pour différentes infractions. Mais la lecture des conclusions du rapporteur montre que le choix de ce cas d'annulation n'est sans doute pas le plus sévère. Des irrégularités massives ont en effet été relevées dans l'ensemble de la procédure, qu'il s'agisse de la composition de la commission de sélection, voire du nombre de couleurs des drapeaux proposés au concours. On ose à peine imaginer ce qu'aurait pu être le marché public passé ensuite avec les auteurs du drapeau et de l'hymne, voire avec les fabricants et interprètes. 

De cette invraisemblable procédure sort finalement un seul vainqueur, le drapeau français.

 

Sur la protection du drapeau et de l'hymne national : Chapitre 9, section 2, § 1, B du Manuel de Libertés publiques sur internet.