L'arrêt Association Elena : le retour des "Grands Arrêts"

L'arrêt Association Elena rendu par le Conseil d'État le 19 novembre 2021 suscite déjà l'attente fiévreuse des administrativistes. Sera-t-il retenu dans la prochaine édition des "Grands Arrêts", ouvrage annuel de nature biblique qui explique aux étudiants éblouis quelles décisions du Conseil d'État-protecteur-des-libertés-publiques doivent entrer dans l'histoire, et surtout ce qu'ils doivent en retenir ?

Nous n'avons pas la réponse à cette question brûlante mais on constate d'emblée que l'arrêt Association Elena, comme beaucoup de "Grands Arrêts", ne présente aucun intérêt immédiat. 

 

Un contentieux complexe

 

Il s'inscrit dans un contentieux relativement complexe. L'association des avocats Elena a en effet demandé au Conseil d'État l'annulation de la délibération du 5 novembre 2019 par laquelle le conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) a fixé la liste des pays considérés comme étant des pays d'origine sûrs. En principe, une personne originaire de l'un de ces pays ne peut obtenir l'asile, dès lors qu'il "veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie, de l'état de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales". Durant l'instruction de ce recours pour excès de pouvoir, la même association requérante demande l'abrogation partielle de cette délibération, portant sur l'Arménie, la Géorgie et le Sénégal.

Dans un premier arrêt du 2 juillet 2021, le Conseil d'État annule la délibération en tant qu'elle maintient sur la liste les Républiques du Bénin, du Sénégal et du Ghana. Pour la Géorgie et l'Arménie, il sursoit à statuer renvoie à la section du contentieux les conclusions à fin d'abrogation. Précisément, l'arrêt du 19 novembre 2021 est essentiel dans la mesure où il déclare recevables les conclusions à fin d'abrogation. Mais il ne présente aucun intérêt immédiat, car le Conseil refuse cette abrogation. L'Arménie et la Géorgie demeurent donc sur la liste des pays d'origine sûre, car le juge ne constate pas de dégradation significative de la situation politique dans ces pays.

Que l'on se rassure. Il n'est pas nécessaire de présenter un intérêt immédiat pour être qualifié de "Grand Arrêt". C'est le raisonnement du Conseil d'État qui est nouveau, car il nuance fortement le principe traditionnel selon lequel la légalité d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle il a été pris. Cette règle est parfaitement logique si l'on considère que le recours pour excès de pouvoir s'analyse comme un "procès fait à un acte", selon la formule bien connue d'Edouard Laferrière. La conséquence en est que l'annulation, si elle intervient, s'applique erga omnes et non au seul requérant.

 

Le point d'aboutissement d'une jurisprudence ancienne

 

Cette règle, dans sa rigueur même, présente toutefois l'inconvénient de ne pas toujours permettre au Conseil d'assurer le respect du principe de légalité. La rapporteure publique, Sophie Roussel, met ainsi en évidence l'exigence posée par l'arrêt Dame Lamotte de 1950, aux termes duquel le recours pour excès de pouvoir a pour objet d'"assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité". 

Pour assurer le respect de la légalité actuelle, et non pas de la légalité ab initio à la date de l'acte, le juge administratif a développé plusieurs jurisprudences de contournement, évolution commencée avec l'arrêt Despujol dès 1930. Le contentieux du "refus de faire", permet ainsi à un administré de demander l'abrogation ou la modification d'un acte. Le silence gardé sur cette demande permet alors de lier le contentieux et de susciter un arrêt sur la légalité actuelle de l'acte. Cette brèche a ensuite été élargie par une jurisprudence constante, jusqu'à l'arrêt d'Assemblée Association des Américains accidentels du 19 juillet 2019. Celui-ci affirme désormais clairement que le contentieux des décisions de refus s'apprécie au regard des règles applicables non plus à la date des faits mais à la date de l'arrêt.

La décision Association Elena du 19 novembre 2021 élargit encore cette jurisprudence au contentieux du recours pour excès de pouvoir traditionnel, et non plus seulement au contentieux du refus de faire. Il précise donc que "saisi de conclusions à fin d'annulation recevables" il peut également, à titre subsidiaire, être saisi de "conclusions à fin d'abrogation". Il peut alors prononcer lui-même l'abrogation de l'acte s'il constate un "changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à l'acte contesté". Cette évolution offre ainsi une nouvelle possibilité de contester un acte devenu illégal et de demander directement au juge son abrogation, quand bien même il serait définitif.

La rapporteure publique fonde cette évolution sur une analyse très générale du principe de légalité. Sur le fond, l'importance de l'arrêt pourrait d'ailleurs être nuancée. En abrogeant l'acte devenu illégal, le Conseil d'État ne fait que rappeler à l'administration son obligation d'abroger un acte devenu illégal, obligation affirmée dès l'arrêt Ponard du 14 novembre 1958. 

 

Le Palais Royal. François-Étienne Villeret. circa 1850

La politique jurisprudentielle

Les causes de cette évolution ne doivent pas être recherchées dans le seul contentieux administratif mais plutôt dans la politique jurisprudentielle. Il s'agit sans doute de redresser la barre, à un moment où le contentieux administratif est dominé par la procédure de référé, jugée plus rapide et plus efficace que le recours pour excès de pouvoir. Les conclusions de la rapporteure publique évoquent ainsi un risque de "démonétisation du recours pour excès de pouvoir", observant, à juste titre, que le juge des référés exerce un contrôle moins étendu. Elle oublie d'ajouter qu'il statue le plus souvent seul, et qu'il lui arrive d'écarter des demandes par une "ordonnance de tri" qui intervient sans aucune audience.

Sophie Roussel observe plus largement que "le rapport au temps des justiciables et de leur juge a changé". Elle dénonce un recours pour excès de pouvoir "figé dans une orthodoxie conceptuelle". L'arrêt Association Elena a donc pour finalité de déconstruire l'image d'une juridiction coupée du contexte dans lequel elle rend ses décisions, et éloignée des attentes des requérants. Une telle motivation semble tout à fait d'actualité, à une époque où le Conseil d'État fait l'objet d'une certaine contestation, accusé d'être au coeur d'un "État profond" bien éloigné des préoccupations des citoyens. Donnant une image positive du juge administratif-protecteur-des-libertés, on peut penser que la décision a de bonnes chances de rejoindre le cortège admirable des "Grands Arrêts".

Sur le contrôle du juge administratif : Chapitre 3, section 3, § 1, B du Manuel de Libertés publiques sur internet.

Le drapeau de la Martinique en berne

Dans un jugement du 15 novembre 2021, le tribunal administratif de la Martinique annule la décision par laquelle le président du Conseil exécutif de la collectivité territoriale a choisi un drapeau et un hymne destinés à représenter la Martinique au plan international, lors des manifestations culturelles et sportives. Ce choix a été précédé de deux consultations effectuées auprès de la population martiniquaise, une première faisant des propositions de drapeau et d'hymne, une seconde offrant un choix entre trois projets. 

Une procédure complexe

Les décisions de lancer ces deux procédures consultatives sont considérées par le juge administratif comme des actes préparatoires au choix définitif. Elles ne sont donc pas susceptibles de recours, contrairement à la décision finale du président du Conseil exécutif, qui fait l'objet du présent recours pour excès de pouvoir. Sur ce point, le tribunal administratif applique la jurisprudence issue de l'arrêt du Conseil d'État du 1er octobre 2009, Association Radio Horizon. Il avait alors considéré que la publication par le CSA d'une liste de candidats présélectionnés ne constituait qu'un acte préparatoire à la décision ultérieure d'attribution des fréquences. Observons toutefois que, dans le cadre d'une opération complexe comme celle qui a conduit au choix du drapeau martiniquais, les requérants sont recevables à invoquer toute irrégularité de la procédure, y compris au stade des consultations préalables. Ce principe est acquis depuis l'arrêt Mme Peyrard du 1er avril 1996.

En l'espèce, le tribunal administratif annule l'acte pour incompétence, mais pas n'importe quelle incompétence. 

 

Absence d'incompétence de la collectivité

 

Les requérants estimaient tout simplement que la collectivité d'outre mer n'était pas compétente pour doter la Martinique d'un drapeau et d'un hymne. Il est vrai qu'Alfred Marie-Jeanne, alors président du Conseil exécutif, était le leader du mouvement autonomiste martiniquais. Son choix consistant à imposer un drapeau spécifique, mystérieusement dénommé "Ipséité", lors de manifestations sportives ou culturelles, avait notamment irrité la partie de la population qui pensait que des athlètes français doivent concourir sous les couleurs de leur pays. Mais il avait aussi irrité une partie du mouvement indépendantiste, attaché à un autre étendard, rouge-vert-noir. 

Était-il possible d'invoquer l'article 2 de la Constitution de 1958 qui affirme que "l'emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge" et que "l'hymne national est la "Marseillaise". Sans doute pas, car la Constitution n'interdit pas l'usage de symboles qui ne sont pas nationaux mais régionaux, voire locaux.

L'article L 7251-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) énonce que "l'assemblée de Martinique règle par ses délibérations les affaires de la collectivité territoriale de Martinique". Au nombre de ces affaires figurent, selon les dispositions de ce même article, les mesures prises "pour assurer la préservation de son identité ". Là encore, rien n'interdit de prévoir un drapeau manifestant une identité régionale. Pour les régions qui ne sont pas des collectivités d'outre-mer, l'article L 4221-1 CGCT autorise de la même manière un conseil régional à prendre toute mesure "pour assurer la préservation de son identité ". C'est ce qu'a fait le conseil régional de Bretagne, dans une délibération du 13 octobre 2006 qui fait du drapeau "Gwen Ha Du" un symbole identitaire régional. Aucun fondement juridique ne permettait donc de refuser à la Martinique une prérogative que la Bretagne avait exercée dix années auparavant.

 

 

Le drapeau noir flotte sur la marmite. Michel Audiard. 1971

Musique de Georges Brassens

 

Incompétence du Conseil exécutif

 

Mais il existait un second cas d'incompétence. En l'espèce, la décision du président du Conseil exécutif n'est précédée d'aucune décision de l'organe délibérant de la collectivité, contrairement à la procédure suivie en Bretagne où le choix du drapeau est le fruit d'une délibération du conseil régional. En Martinique, le président du Conseil exécutif a, au contraire, choisi de court-circuiter l'assemblée délibérante. Le président de cette assemblée, pressenti pour faire partir de la commission de sélection des projets, a d'ailleurs refusé de participer aux travaux. Après une pseudo-consultation de la population organisée sur internet, c'est donc le président du Conseil exécutif qui a lui-même déclaré les vainqueurs. Toute ces procédure est, à l'évidence, entachée d'incompétence. L'article L 7224-9 CGCT précise en effet que le président du Conseil exécutif n'a pas d'autres fonctions que de "préparer et exécuter les délibérations de l'Assemblée".

L'incompétence est un moyen d'ordre public. Le tribunal administratif a donc annulé sur ce fondement la décision du président du Conseil exécutif. Il ne manque pas d'affirmer clairement que cette annulation rétroactive a pour effet d'interdire à la Collectivité d'utiliser le drapeau et l'hymne ainsi créés comme emblèmes, à l'occasion de quelque manifestation que ce soit. Aucune injonction du juge n'est donc nécessaire, puisque l'annulation entraine l'effondrement de toute l'opération.  

Cette annulation pour incompétence révèle une pratique du pouvoir très solitaire de l'ancien Président du Conseil exécutif de la collectivité, battu aux élections territoriales de 2021 et renvoyé en correctionnelle en décembre 2019 pour différentes infractions. Mais la lecture des conclusions du rapporteur montre que le choix de ce cas d'annulation n'est sans doute pas le plus sévère. Des irrégularités massives ont en effet été relevées dans l'ensemble de la procédure, qu'il s'agisse de la composition de la commission de sélection, voire du nombre de couleurs des drapeaux proposés au concours. On ose à peine imaginer ce qu'aurait pu être le marché public passé ensuite avec les auteurs du drapeau et de l'hymne, voire avec les fabricants et interprètes. 

De cette invraisemblable procédure sort finalement un seul vainqueur, le drapeau français.

 

Sur la protection du drapeau et de l'hymne national : Chapitre 9, section 2, § 1, B du Manuel de Libertés publiques sur internet.

L'indépendance de la Justice, une question polonaise ?

Dans un arrêt du 8 novembre 2021, Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sanctionne une nouvelle fois le système judiciaire polonais. Quelques mois après l'arrêt Reczkowicz c. Pologne, intervenu le 22 juillet 2021, c'est de nouveau la Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques de la Cour suprême polonaise qui se voit refuser la qualification de "tribunal impartial et indépendant établi par la loi". Faute de pouvoir qualifier cette Chambre de "tribunal établi par la loi", la CEDH constate une violation du droit au procès équitable, garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Alors que l'affaire Reczkowicz c. Pologne concernait une avocate faisant l'objet de poursuites disciplinaires, l'arrêt  Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne intervient sur la requête de deux magistrats, l'une juge au tribunal de district de Mystovic, l'autre au tribunal régional de Lublin. Fin 2017 et début 2018, tous deux ont postulé à des postes situés dans d'autres régions, mais tous deux se sont vus refuser la recommandation du Conseil national de la magistrature. Ils ont alors déposé des recours devant la nouvelle Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques de la Cour suprême, instance créée lors de la réforme du système judiciaire polonais, en 2017. N'ayant pas obtenu satisfaction devant les juges polonais, ils se tournent vers la CEDH.

Les critères de l'arrêt Guomundur Andri Astraosson c. Islande

Dans un arrêt tout récent rendu en Grande Chambre le 1er décembre 2020, Guomundur Andri Astraosson c. Islande, la CEDH définit ce qu'est un "tribunal établi par la loi". Tel est le cas "lorsque l'organisation judiciaire d'une société démocratique n'est pas laissée au pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif mais est définie par la loi votée par le parlement". La Cour précise ensuite qu'un "tribunal" doit être composé de juges sélectionnés sur leur mérite, ce qui inclut à la fois des compétences juridiques et une intégrité morale. D'une manière générale, le pouvoir judiciaire doit être placé à l'abri des ingérences extérieures, y compris celles du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. Elle en déduit que les conditions d'indépendance et d'impartialité sont inhérentes à la notion de "tribunal établi par la loi".

L'arrêt Guomundur Andri Astraosson c. Islande énonce un ensemble de trois critères cumulatifs permettant d'apprécier un "tribunal établi par la loi". L'examen de ces critères est précisément l'opération à laquelle se livre la CEDH dans l'affaire Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne.

 

 

Mazurka. Coppelia. Léo Delibes

Ecole de danse de l'Opéra de Paris. 2001

 

La violation du droit interne

 

Elle commence par se demander s'il y a eu violation du droit interne. Elle constate qu'il y a eu  en effet atteinte aux règles fondamentales de nomination des juges à cette Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques. En effet, ses membres sont nommés par le Président de la République sur recommandation du nouveau Conseil national de la Magistrature, issu d'une loi du 8 décembre 2017. Et les membres de cette instance ne sont plus élus par leurs pairs, mais par la chambre basse du parlement.

La loi du 8 décembre 2017 avait précisément pour objet de contourner une décision rendue par la Cour constitutionnelle polonaise le 20 juin 2017. La Cour estimait en effet inconstitutionnelle la nouvelle procédure de nomination des juges. De son côté, la Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt du 19 novembre 2019, a estimé que la Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques n'était pas un tribunal indépendant au sens de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux, en raison même de l'intervention dans la procédure du Conseil national de la Magistrature. 

Sur ce point, la décision Dolinska-Ficek et Ozimek c. Pologne se situe dans la ligne jurisprudentielles de l'arrêt Xero Flor w Polsce sp. z.o.o. c. Pologne rendu le 7 mai 2021. la CEDH se penchait alors sur les conditions de désignation des membres de la Cour constitutionnelle polonaise qui avaient jugé l'affaire portée devant elle. Elle parvenait à la conclusion que la formation de jugement n'était pas un "tribunal établi par la loi" au sens où l'entend la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

 

Les autres critères superflus

 

Le second critère défini par l'arrêt  Guomundur Andri Astraosson est induit par le premier. La Cour doit en effet se demander si la séparation des pouvoirs a été respectée. La nomination des membres du Conseil national de la magistrature par le Président de la République sur proposition de la Chambre basse du parlement emporte, à l'évidence, une atteinte à la séparation des pouvoirs. La justice se trouve placée sous le double contrôle de l'Exécutif et du Législatif.

Le troisième et dernier critère n'est même pas examiné par la CEDH, dès lors qu'il suffit d'un seul critère non rempli pour que la Chambre du contrôle extraordinaire et des affaires publiques ne soit pas considérée comme un "tribunal établi par la loi". Il consiste à rechercher si les tribunaux polonais avaient la possibilité de contrôler les nominations des juges. Or, en l'espèce, les juges requérants ne pouvaient contester le refus de leur nomination que devant l'instance dont la composition est précisément contestée.

 

Et l'indépendance de la justice, en France ?

 

Les arrêts sanctionnant le système judiciaire polonais se multiplient, et on ne peut que saluer l'effort de la CEDH pour assurer le respect de l'État de droit dans une démocratie qui devient de plus en plus "illibérale". La liste des arrêts dans ce sens risque d'ailleurs de s'allonger, et la CEDH affirme, dans cette même décision Dolinska-Ficek qu'elle dénombre cinquante-sept affaires en attente, portant sur la justice polonaise. Il n'en demeure pas moins que les autorités françaises devraient s'intéresser de près à ces décisions. 

Que penser en effet d'un Garde des Sceaux qui n'hésite par à saisir l'Inspection générale de la justice, commission administrative rattachée à l'Exécutif pour enquêter sur certains membres du Parquet national financier ? Que penser d'un même Garde des Sceaux compétent ensuite pour saisir le Conseil supérieur de la magistrature en vue d'engager des poursuites disciplinaires contre les magistrats du parquet ? Que penser d'un Conseil constitutionnel, totalement intégré dans les procédures contentieuses par la Question prioritaire de constitutionnalité, et dont les membres sont, pour la plupart, des personnalités du monde politique nommées par le Président de la République et par les présidents des assemblées parlementaires ? Il faut bien reconnaître que l'Exécutif comme le Législatif peuvent exercer de multiples ingérences dans l'activité des juges. 

"Indignez-vous !", clamait le regretté Stéphane Hessel, et il avait raison. Mais il serait souhaitable de ne pas avoir l'indignation trop sélective. L'indépendance de la justice en Pologne suscite de nombreuses critiques parfaitement justifiées, mais l'indépendance de la justice en France ne semble pas mobiliser beaucoup de monde. C'est dommage.

Sur le droit à un tribunal impartial : Chapitre 4, section 1, § 1, D du Manuel de Libertés publiques sur internet.

La loi de vigilance sanitaire se heurte à celle du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, dans une décision du 9 novembre 2021, sur la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire. La presse a surtout mis l'accent sur la prorogation du passe sanitaire, question qui a mobilisé l'opinion publique durant le débat parlementaire. Cette prorogation a été déclarée conforme à la Constitution. Mais la loi n'est tout de même pas sortie intacte du Conseil constitutionnel, et les parlementaires requérants ont obtenu une satisfaction non négligeable avec la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions permettant aux chefs d'établissements scolaires d'avoir accès au statut virologique des élèves.

 

La prorogation du passe sanitaire

 

Les parlementaires auteurs de la saisine contestaient ainsi les articles 1er, 2 et 6 du texte qui prorogent jusqu'au 31 juillet 2022 l'applicabilité du régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, la période durant laquelle le Premier ministre peut prendre des mesures en se fondant sur la loi de sortie de l'état d'urgence sanitaire, et enfin l'application Stop Covid. Au coeur de la discussion, se trouvait évidemment la prorogation du passe sanitaire, dispositif élaboré dans la loi de sortie de l'état d'urgence.

Le Conseil estime que les dispositions contestées "opèrent une conciliation équilibrée" entre l'objectif constitutionnel de protection de la santé et les libertés. Pouvait-il en décider autrement ? Sans doute pas, car l'appréciation de la situation sanitaire incombe au législateur, et le Conseil n'exerce sur ce point qu'un contrôle de l'erreur manifeste. La remontée actuelle de l'épidémie démontre qu'il n'est pas absurde d'envisager des mesures restrictives des libertés et le Conseil prendrait un gros risque en empêchant l'intervention du gouvernement, alors que les travaux parlementaires seront largement interrompus au printemps 2022, en raison des élections présidentielles en avril, puis des législatives en juin. On imagine mal une situation où personne ne pourrait prendre les mesures nécessitées par la situation sanitaire.

 

Les enfants s'ennuient le dimanche. Charles Trenet. 1939

 

L'accès au statut virologique des élèves

 

Le Conseil donne tout de même une satisfaction de taille aux requérants. Il déclare non conforme à la Constitution la disposition qui permettait aux directeurs des établissements scolaires, jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours, d'avoir accès aux informations sur le statut virologique des élèves, leurs contacts avec des personnes contaminées et leur statut vaccinal.

Sur ce point, le Conseil sanctionne surtout une disposition très mal écrite.  La finalité affirmée par le législateur était la protection de la santé par la mise en oeuvre de protocoles sanitaires dans les établissements scolaires. En soi, elle n'a rien d'illicite, mais le problème réside dans les mesures envisagées par rapport à cette finalité. Pour établir un protocole sanitaire, il est sans doute utile de connaître le statut vaccinal et virologique des élèves, mais la constitution d'un fichier contenant des données de santé demeure soumis au principe du consentement éclairé des élèves intéressés, ou de leurs représentants légaux s'ils sont mineurs.

Les données de santé relèvent en effet de la vie privée, que le Conseil constitutionnel a considéré comme une "liberté individuelle" susceptible d'être protégée au titre de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans sa décision du 22 mars 2012, il précise même que "par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif". Certes, le Conseil ne cite pas le Règlement général de protection des données, mais il n'en demeure pas que ce principe du consentement à la conservation et à la diffusion des données personnelles constitue le socle de la protection des données en droit européen. Pour le Conseil, une mise en oeuvre "adéquate" est précisément celle qui est conforme à ce principe.

Mais ce n'est pas le seul grief énoncé par le Conseil constitutionnel à l'encontre de cette disposition. Il reproche au législateur d'avoir porté atteinte au secret médical. Certes, ce dernier n'a rien d'absolu et l'article L 1110-4 al 3 du Code de la santé publique autorise le partage d'informations concernant un patient au sein d'une équipe médicale. Cette pratique était d'ailleurs considérée comme licite par le Conseil d'État dès un arrêt Crochette du 11 février 1972, intégré ensuite dans une circulaire du 20 avril 1973. Elle énonce que "l'obligation de secret professionnel lie nécessairement tous les auxiliaires du médecin qui sont ses confidents indispensables. Le secret est alors partagé entre ces diverses personnes et prend le caractère collectif".  

Précisément, le secret médical ne peut être partagé qu'entre l'équipe médicale et ses "confidents indispensables". Or le législateur de 2021 ne prend pas la peine de dire que les directeurs des établissements scolaires sont des "confidents indispensables". Pire, il autorise l'accès à ces données par des "personnes qu'ils habilitent spécialement à cet effet". Autrement dit, le directeur aurait pu donner accès à ces données à toutes les personnes employées au sein de l'établissement. 

Cette disposition est ainsi l'exemple même du texte mal rédigé. Imaginons un instant qu'une procédure de recueil des consentements ait été organisée et que les données n'aient été accessibles qu'au médecin scolaire. La constitutionnalité de la disposition devenait tout-à-fait probable. 

Les ordonnances de l'article 38 

 

Pour faire bonne mesure, le Conseil constitutionnel profite de l'occasion qui lui est donnée pour rappeler à l'ordre le gouvernement dans son recours aux ordonnances de l'article 38. Il résulte de ces dispositions que seul le gouvernement peut demander au parlement l'autorisation de prendre des ordonnances. Or, en l'espèce, la procédure se ramène à un gigantesque cafouillage. Le gouvernement avait demandé deux habilitations. La première, dans le projet initial portait sur les indemnités versées par l'employeur en cas d'arrêt de travail. La seconde, introduite par amendement gouvernemental, "pour limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, atténuer les effets de la baisse d'activité et favoriser la reprise d'activité (...)". 

Ces deux demandes d'habilitation ont ensuite été supprimées par le Sénat, et la Commission mixte paritaire a été un échec. Le texte est donc revenu à l'Assemblée nationale et ces deux demandes d'habilitation ont été réintroduites, non pas par le gouvernement, mais par un amendement déposé par un député LaRem. Hélas, il n'avait sans doute pas lu l'article 38 et le Conseil sanctionne donc ces dispositions, puisque la demande d'habilitation n'était pas le fait du gouvernement. Une telle décision était pourtant probable, si l'on considère que, dans une décision du 1er juillet 2021 portant sur le règlement du Sénat, le Conseil avait validé une modification énonçant que "les amendements présentés par les sénateurs ne sont pas recevables s’ils tendent à autoriser le gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, à rétablir ou à étendre une telle autorisation". Cette décision aurait dû être analysée comme un avertissement, mais les députés LaRem ont-ils connaissance de la jurisprudence du Conseil ? 

La décision du 9 novembre 2021 ne doit sans doute pas donner lieu à de grands débats sur le passe sanitaire et le secret médical. La seule chose certaine est qu'elle sanctionne une certaine forme d'amateurisme bien surprenante à la fin d'une législature.

Sur l'urgence sanitaire : Chapitre 2 section 2 § 2 du Manuel

Les anti-chasse bredouilles devant le Conseil constitutionnel

Pour le lobby des chasseurs, les semaines se suivent et ne se ressemblent pas. Dans une décision du 25 octobre 2021, les nouveaux arrêtés obtenus pour autoriser les chasses dites "traditionnelles" aux oiseaux ont subi une humiliante annulation par le Conseil d'État. En revanche, le Conseil constitutionnel offre au lobby une belle victoire dans sa décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 4 novembre 2021. Il déclare conformes à la Constitution les dispositions de la loi du 24 juillet 2019 rendant impossible la constitution d'associations de propriétaires désireux d'interdire la chasse sur leurs terres, lorsqu'une association communale de chasse agréée (ACCA) existe déjà sur le territoire de la commune (art. 422-18 du code de l'environnement).

 

Le droit d'opposition à l'inclusion de terres dans une ACCA

La QPC a été posée par une "association de chasse des propriétaires libres" qui entendait user de son droit d'opposition à l'inclusion de terrains dans le territoire d'une ACCA. Ce droit, issu de la loi du 26 juillet 2000 offre une sorte de clause de conscience aux propriétaires. Lorsqu'ils ont clairement manifesté leur opposition à la chasse par conviction personnelle, leurs terrains peuvent ne pas être intégrés dans le territoire de l'association communale de chasse agréée (ACCA), quelle que soit leur superficie. C'est donc un véritable droit de refuser la chasse qui est établi, figurant dans l'article L 422-10 du code de l'environnement.

Ce droit a été imposé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Elle a en effet été saisie de la loi Verdeille du 10 juillet 1964 qui contraignait les propriétaires de terrains dont la superficie est inférieure à vingt hectares, à adhérer à une ACCA. Et précisément, dans une décision Chassagnou et autres c. France du 29 avril 1999, la Cour a sanctionné une double atteinte à la liberté d'association et au droit de propriété, respectivement garantis par l'article 11 de la Convention et l'article 1 du Protocole n°1. 

Pour la liberté d'association comme pour le droit de propriété, elle a estimé que les contraintes imposées aux propriétaires de terrains étaient disproportionnées par rapport aux objectifs d'intérêt général poursuivis par le législateur. Cette disproportion est particulièrement évidente, lorsque les intéressés refusent d'adhérer à une ACCA pour des motifs liés à leurs convictions personnelles, c'est à dire lorsqu'ils sont hostiles à la chasse et veulent faire de leurs terres un sanctuaire pour les animaux. L'année suivante, la loi du 26 juillet 2000 mettait le droit français en conformité avec le droit européen.

 

La loi du 24 juillet 2019, fruit d'un lobbying efficace

 

Mais le lobby des chasseurs est reparti au combat et, comme à chaque fois dans le présent quinquennat, il a été entendu. Lui donner satisfaction n'était pas simple, car il fallait à la fois maintenir le droit de soustraire ses terrains à la pratique de la chasse afin de respecter la jurisprudence de la CEDH, tout en vidant ce droit de son contenu. C'est chose faite depuis la loi du 24 juillet 2019. Si le retrait d'un propriétaire qui possède un terrain supérieur à 20 hectares demeure possible, il devient beaucoup plus difficile à des petits propriétaires de se réunir en association mettant en commun leur territoire pour précisément retirer leurs terres de l'ACCA. La loi précise en effet que ce recours au mode associatif ne peut exister que lorsque l'association des opposants à la chasse a été créée antérieurement à l'ACCA. Or toutes les communes rurales ont une ACCA anciennement créée, ce qui signifie que l'association des propriétaires opposés à la chasse ne peut jamais être constituée. La manoeuvre était visible, et les opposants à la chasse ont engagé divers contentieux.

 

 Le lapin. Chantal Goya

Jean Jacques Debout, le chasseur. Carlos, le lapin.

Archives de l'INA, 1978

La CEDH : une affaire en cours

C'est même à propos de cette législation que le Conseil d'État, dans une décision du 15 avril 2021 a fait pour la première fois usage de la faculté offerte aux "hautes juridictions nationales" par le Protocole n° 16 à la Convention de demander à la CEDH un avis consultatif sur "des questions de principes relatives à l'interprétation ou à l'application des droits et libertés définis par la Convention pour ses protocoles". La CEDH a accepté la demande d'avis consultatif le 2 juin 2021 et le pronostic n'est pas excellent, ni pour les chasseurs, ni pour le gouvernement qui défend la disposition législative contestée. En effet, admettre que la loi peut empêcher la création d'associations de propriétaires opposés à la chasse revient à opérer un revirement par rapport à la jurisprudence Chassagnou. 

La seule possibilité d'y déroger serait de s'appuyer sur la décision Chabauty c. France du 4 octobre 2012, La Cour avait alors affirmé que la loi Verdeille poursuivait un objectif d'intérêt général, en évitant le morcellement d'espaces très étendus par le retrait de petites entités. Elle avait donc admis que la loi limite le droit de retrait aux propriétaires de terrains représentant une superficie vaste d'un seul tenant (20 hectares, aux termes de l'article L 422-13 du code de l'environnement). Mais cette décision repose largement sur la spécificité des faits de l'espèce. Le requérant n'invoquait en effet aucune clause de conscience, étant lui-même chasseur. Son seul but était de conserver le contrôle entier de ses terres, afin de les louer à d'autres chasseurs, opération plus lucrative que l'adhésion à une ACCA. Il recherchait le plus grand profit, et la Cour européenne a sans doute ressenti quelque répugnance à l'idée de donner satisfaction à une revendication invoquant le principe de non-discrimination pour faire prévaloir, non sans cynisme, un intérêt individuel purement financier.

Quoi qu'il en soit, cette demande d'avis est toujours pendante devant la CEDH. La QPC du 4 novembre 2021 offre ainsi au Conseil constitutionnel l'occasion de préempter le contrôle de la loi de 2019. Il fait prévaloir le point de vue des chasseurs, en écartant, sans trop de motivation, les moyens tirés des atteintes à la liberté d'association et au droit de propriété.

 

Principe d'égalité et liberté d'association 

 

L'association requérante invoque une éventuelle discrimination, articulée à une atteinte à la liberté d'association. En effet, Si les grands propriétaires terriens peuvent se retirer d'une ACCA, les petits ne peuvent en faire autant. Les nouvelles dispositions issues de la loi de 2019 leur interdisent en effet de se constituer en association pour tenter de répondre aux conditions posées par la loi.

Le Conseil reconnait que les dispositions contestées "privent du droit de se retirer de l'association communale les associations de propriétaires constituées après la création de celle-ci, même lorsque les terrains qu'elles regroupent atteignent cette superficie minimale". Il reconnaît également "une différence de traitement entre, d'une part, ces associations et, d'autre part, les propriétaires et associations de propriétaires dont l'existence était reconnue avant la création de l'association communale". Avec une telle formulation, on ne peut que s'attendre à une déclaration d'inconstitutionnalité.

Mais il n'en est rien. Le Conseil estime que cette atteinte à la liberté d'association est proportionnée à l'objectif poursuivi par le législateur. Il s'agit en effet de "prévenir le morcellement et le rétrécissement des territoires de chasse des associations communales et assurer ainsi la stabilité et la viabilité de ces territoires". La liberté d'association est ainsi sacrifiée sur l'autel de la chasse. Les associations de propriétaires opposants à la chasse sont tout simplement privées de toute efficacité. Le Conseil constitutionnel a décidément une bien singulière manière de célébrer le cinquantième anniversaire de la célèbre décision du 16 juillet 1971, celle qui précisément a érigé la liberté d'association en principe fondamental de la République, et l'a ainsi érigée au niveau constitutionnel.

 

Le droit de propriété

 

Le droit de propriété est traité exactement de la même manière. Le Conseil constitutionnel, se fondant sur les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, déclarait pourtant, dans sa décision du 16 janvier 1982 que ces dispositions avaient "pleine valeur constitutionnelle (...) en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont al conservation constitue l'un des buts de la société politique".

La formule est belle, mais nul n'ignore que le droit de propriété fait l'objet, de la part du législateur, de nombreuses atteintes. Dans une QPC du 12 novembre 2010, le Conseil encadrait cependant ces atteintes, en précisant qu'elles ne peuvent intervenir que si deux conditions sont réunies. D'une part, elles ne doivent pas conduire à une privation totale du droit de propriété. D'autre part, elles doivent être "justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi". 

Qu'en est-il dans le cas des opposants à la chasse ? La loi ne prévoit certes pas la confiscation de leur propriété, même s'ils se voient privés d'un attribut essentiel de leur  droit. L'usus, c'est-à-dire le droit de jouir de leur propriété comme ils l'entendent, leur est toutefois purement et simplement refusé. En l'état actuel du droit, les petits propriétaires terrains sont dans l'incapacité de sortir leur terrain de l'ACCA et le droit de chasse demeure géré par l'ACCA, dès lors qu'elle a été créée antérieurement à l'association des opposants. Mais, de nouveau, le Conseil considère qu'une telle atteinte au droit de propriété est propriété à la finalité d'intérêt général, qui est de ne pas morceler le territoire de chasse.

Toute l'analyse du Conseil constitutionnel repose ainsi sur une étrange confusion entre l'intérêt général et l'intérêt particulier des chasseurs. La seule finalité justifiant la législation contestée réside en effet dans la nécessité d'assurer à ces dernier "un territoire de chasse stable et viable". Mais en quoi l'intérêt des chasseurs est-il plus légitime que l'intérêt des promeneurs et randonneurs qui aimeraient, eux aussi, pratiquer leur sport favori ? Hélas, ils s'en voient privés pendant toute la période de la chasse, mais le législateur n'en a cure, sans doute parce que ces promeneurs ne songent pas à se constituer en lobby. De manière plus générale, la décision du Conseil témoigne ainsi d'une évolution inquiétante, comme s'il était normal que les lobbies définissent le contenu de l'intérêt général. 

Certes, l'affaire n'est pas terminée et il reste à attendre la réponse de la CEDH à la demande d'avis formulée par le Conseil d'État. Le risque d'une déclaration de non conformité à la Convention européenne n'est pas négligeable, mais la jurisprudence actuelle affirme très clairement la supériorité de la Constitution. L'éventuel conflit entre les juges devrait donc conforter la victoire des chasseurs.

Sur le droit de propriété : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 6

Il faut sauver le soldat Sarkozy

Convoqué comme témoin devant la 32e Chambre du tribunal correctionnel de Paris au procès des sondages de l'Elysée, l'ancien Président de la République Nicolas Sarkozy a refusé de répondre aux trente-six questions qui lui ont été posées. A l'appui de son refus, il a invoqué "les constitutionnalistes", selon lui unanimes, pour affirmer que sa comparution viole la Constitution. En réalité, l'ancien Président a sans doute lu la tribune publiée dans Le Monde par le professeur Olivier Beaud et l'avocat Daniel Soulez-Larivière. En revanche, il n'a sans doute pas pris connaissance l'autre article figurant sur la même page, signé celui-là par le professeur Julien Jeanneney. D'autres constitutionnalistes se sont d'ailleurs exprimés dans d'autres journaux ou revues juridiques, prenant une position nettement plus nuancée que celle mise en avant par des auteurs toujours prompts à dénoncer l'intolérable intrusion des juges dans les activités des politiques.

C'est vrai que l'ancien Président de la République a été cité dans bon nombre d'affaires depuis 2012, date à laquelle s'est achevé son quinquennat. Mais c'est la première fois qu'il est convoqué pour témoigner dans une affaire qui s'est déroulée durant ses fonctions présidentielles et qui touche ses principaux collaborateurs de l'époque. Ces derniers ont sans doute apprécié à sa juste valeur un silence qui, à leurs yeux, ne saurait remplacer un témoignage qui aurait pu être à décharge.

A la place, l'ancien Président a infligé aux juges un cours de droit constitutionnel sommaire, et même très sommaire. Il repose sur une assimilation pure et simple entre irresponsabilité et inviolabilité.

 

Irresponsabilité, inviolabilité, immunité

 

L'article 67 de la Constitution affirme que "le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité". Les seules exceptions à ce principe sont l'éventuelle compétence de la Cour pénale internationale (art. 53-2) ou la tout aussi éventuelle destitution du président par la Haute Cour pour "manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat" (art. 68). De fait, durant son mandat, le Président ne peut "durant son mandat" et devant aucune juridiction être requis de témoigner, non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite". Ce même article 67 ajoute que durant ce mandat "tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu". Enfin, un dernier alinéa clôt l'article 67 en ces termes :  "Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions".

Le texte même de la Constitution  affirme ainsi que le principe d'irresponsabilité a pour fonction de sanctuariser la fonction présidentielle durant la durée du mandat. Il s'accompagne logiquement d'une inviolabilité qui s'analyse comme un simple privilège de juridiction. En effet, le Président en exercice peut être mis en cause devant la Haute Cour s'il a commis un acte grave constituant un manquement aux devoirs de sa fonction. La rédaction de l'article 67 montre clairement que ce privilège de juridiction n'a qu'un temps, puisque le délai de prescription est simplement suspendu. En effet, si le Président bénéficiait d'une inviolabilité "à vie", la prescription serait purement et simplement supprimée. De même est-il précisé que les procédures auxquelles il est fait obstacle peuvent être engagées ou reprises un mois après la cessation de ses fonctions. 

De toute évidence, la Constitution opère une distinction. Si l'irresponsabilité du Président s'étend à tous les actes commis durant ses fonctions, le privilège de juridiction prend fin avec la fin de celles-ci. Dans la mesure où Nicolas Sarkozy n'est pas lui-même poursuivi dans l'affaire des sondages, rien ne s'oppose donc à ce qu'il soit entendu comme témoin.

Cette confusion entre irresponsabilité et inviolabilité est sans doute le fruit d'une pratique aussi constante qu'erronée, qui consiste à utiliser le terme très englobant d'"immunité" présidentielle. C'est d'ailleurs celui employé dans l'article du Monde, qui présente la comparution de Nicolas Sarkozy comme "une claire violation de l'immunité présidentielle". De la part de constitutionnalistes, l'emploi de ce terme peut sembler étrange, car il ne figure pas dans la Constitution de 1958. En réalité, cette prétendue immunité n'est rien d'autre qu'un privilège de juridiction.

Des précédents peu convaincants

Quant aux précédents invoqués par ceux qui veulent protéger Nicolas Sarkozy, ils ne sont guère convaincants. Ainsi affirment-ils, et ils ont raison, que des magistrats se sont vu interdire de perquisitionner à l'Elysée, en 2007, dans le cadre de l'instruction ouverte à la suite de l'assassinat du juge Borrel, en 1995, à Djibouti. Ils ont également raison lorsqu'ils affirment que le statut pénal du chef de l'État a été invoqué pour leur refuser l'entrée à l'Elysée. 

En revanche, la suite de l'analyse laisse songeur. Pour nos auteurs, le fait que l'Elysée ait opposé le statut pénal du Président rend immédiatement la perquisition inconstitutionnelle. Doit-on leur rappeler que personne n'en a jugé ainsi, et qu'il demeure tout à fait possible que ce refus soit, lui aussi, inconstitutionnel ? En effet, les juges n'allaient pas perquisitionner dans le bureau du Président mais à la cellule "Afrique" de l'Elysée. Et depuis 2007, la Cour de cassation a été saisie de cette question, précisément à propos de l'affaire des sondages. Dans un arrêt du 19 décembre 2012, elle estime ainsi que "aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle, ne prévoit l'immunité ou l'irresponsabilité pénale des membres du cabinet du Président de la République". Autant dire que le précédent de 2007 relève de l'histoire du droit. 

De même est-il affirmé que François Hollande a violé la Constitution, comme d'ailleurs le juge qui l'a convoqué, lorsqu'il a été auditionné, en janvier 2019, dans l'enquête portant sur l'assassinat de deux journalistes au Mali. En s'efforçant de suivre l'analyse, on comprend que lorsque l'Elysée barricade sa porte contre une perquisition, il applique la constitution. En revanche, quand un Président respectueux de la justice répond à sa convocation, il viole la constitution. Bref, si on résume, la pratique de l'un est nécessairement constitutionnelle, alors que la pratique de l'autre est nécessairement inconstitutionnelle. Mais qui en a jugé ainsi ? Aucun juge, aucune décision du Conseil constitutionnel n'est intervenue en ce sens. Le raisonnement repose uniquement sur la conviction des auteurs.

 

Il faut sauver le soldat Sarkozy

 

On l'aura compris. Il faut sauver le soldat Sarkozy. Mais a-t-on oublié qu'il s'est porté partie civile, durant son mandat, notamment dans un affaire de piratage de son compte bancaire en 2008 ? A l'époque, le tribunal correctionnel de Nanterre avait déclaré recevable sa constitution de partie civile, mais sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts, renvoyant sa décision à l'issue du mandat présidentiel. Dans un arrêt du 15 juin 2012, la Cour de cassation avait refusé cette analyse et confirmé la décision du juge d'appel qui avait accordé un euro de dommages et intérêts à Nicolas Sarkozy. Elle avait alors jugé que "en sa qualité de victime", le Président de la République était recevable à exercer les droits de la partie civile pendant la durée de son mandat. Qu'en pensent ses défenseurs d'aujourd'hui ? Le Président de la République jouirait donc d'une totale immunité lorsqu'il lui est demandé de témoigner et, à l'inverse, il redeviendrait un justiciable comme les autres lorsqu'il est accusateur ? Ne voient-ils pas l'atteinte au principe d'égalité devant la loi qu'entraine cette instrumentalisation de la justice au profit d'un ancien Président ?