Statut pénal du Chef de l'Etat : la réforme devient urgente

Un arrêt de l'assemble plénière de la Cour de cassation, rendu le 15 juin 2012, témoigne de la nécessité d'une réforme rapide du statut pénal du Chef de l'Etat. La décision, rendue précisément le dernier jour de l'immunité de Nicolas Sarkozy, intervient à l'issue de l'une de ces affaires de petite délinquance dont personne n'aurait jamais parlé si elle n'avait touché le Président de la République. En 2008, ce dernier avait été victime d'un piratage de son compte bancaire et escroqué d'une centaine d'euros. Rien que de très banal, si ce n'est que les délinquants ont été recherchés et arrêtés avec  un zèle et rapidité tout à fait exceptionnels. Rien que de très banal, si ce n'est que le Président de la République en exercice s'est porté partie civile et que l'un des prévenus a soulevé l'irrecevabilité de cette constitution de partie civile. 

En première instance, en octobre 2009, le tribunal correctionnel de Nanterre avait déclaré recevable la constitution de partie civile du Président, mais sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts, renvoyant sa décision à l'issue du mandat présidentiel. Le 8 janvier 2010, la Cour d'appel de Versailles avait cassé cette décision, et accordé au Président Sarkozy un euro de dommages et intérêts, en estimant que le débat contradictoire avait été "effectif". La Cour de cassation confirme sur ce point la décision du juge d'appel en affirmant que "en sa qualité de victime", le Président de la République est recevable à exercer les droits de la partie civile pendant la durée de son mandat. 

Un dédoublement de personnalité pénale

La décision de la Cour de cassation conduit à opérer une sorte de "dédoublement de la personnalité pénale" du Chef de l'Etat. Lorsqu'il est accusé, l'article 67 de la Constitution lui offre un statut extrêmement protecteur, puisqu'il "ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction (...) être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite". On se souvient que, dans l'affaire Clearstream, le Président de la République avait évoqué à la télévision les prévenus, dont Dominique de Villepin, en les qualifiant de "coupables". Le tribunal de grande instance de Paris, saisi en référé d'une plainte pour atteinte à la présomption d'innocence, avait alors sursis à statuer sur cette affaire. 

En revanche, lorsqu'il est accusateur, lorsque son intervention dans le procès pénal relève de sa propre initiative, il redevient mystérieusement un justiciable comme les autres, une malheureuse victime qui doit obtenir une réparation rapide et effective. Pour parvenir à un tel résultat, la Cour de cassation utilise deux arguments essentiels. 

Gilbert Thiel, Bernard Swysen, Marco Paulo. Le pouvoir de convaincre. 2012

Le refus de renvoi de la QPC 

Le premier réside tout entier dans la référence à la décision du 10 novembre 2010, par laquelle la Chambre criminelle refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une QPC portant sur la conformité à la Constitution de l'article 2 du code de procédure pénale. Celui-ci en effet ne prévoit pas l'impossibilité pour le Président de la République en exercice de se constituer partie civile. Dès lors que la QPC n'a pas été transmise, le moyen devient inopérant, et il est impossible d'apprécier la recevabilité de cette étrange constitution de partie civile au regard des principes de séparation des pouvoirs et de respect des droits de la défense. Sur ce point, la décision de la Chambre criminelle du 10 novembre 2010 permet à l'Assemblée plénière d'écarter les moyens les plus redoutables. 

L'égalité des armes

Le second motif de la décision réside dans l'affirmation que la recevabilité de la constitution de partie civile du Président n'entraîne aucune violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne. Pour la Cour de cassation, le droit à un tribunal impartial ne vise que les juges du siège. Et ces derniers bénéficient de conditions de nomination et d'un statut qui les met à l'abri des pressions et des instructions de l'Exécutif. 

La question de l'indépendance du parquet, et de sa soumission à l'Exécutif, se pose de manière beaucoup plus immédiate. En l'espèce, l'ordonnance de renvoi signée par le juge d'instruction reprenait mot à mot les réquisitions du Parquet, c'est à dire concrètement du procureur Courroye, dont on sait qu'il est un ami personnel de Nicolas Sarkozy. Mais la chance sourit à la Cour de cassation, car si le moyen est évoqué, il est cité par référence au recours présenté par un autre accusé. La Haute Juridiction considère donc "que le demandeur n'est pas recevable à se prévaloir des observations présentées par un autre prévenu". 

De la décision de la Cour de cassation, on doit déduire que les prévenus et le Président de la République étaient placé dans une situation de parfaite égalité des armes, au sens de la Convention européenne des droits de l'homme. C'est tellement vrai qu'à l'issue de la procédure, le Président de la République conserve le droit de réformer la décision de justice, en usant de son droit de grâce. 

La Cour de cassation est au moins parvenue à démontrer l'urgence de la réforme du statut pénal du Chef de l'Etat.

Il faut sauver le soldat Sarkozy

Convoqué comme témoin devant la 32e Chambre du tribunal correctionnel de Paris au procès des sondages de l'Elysée, l'ancien Président de la République Nicolas Sarkozy a refusé de répondre aux trente-six questions qui lui ont été posées. A l'appui de son refus, il a invoqué "les constitutionnalistes", selon lui unanimes, pour affirmer que sa comparution viole la Constitution. En réalité, l'ancien Président a sans doute lu la tribune publiée dans Le Monde par le professeur Olivier Beaud et l'avocat Daniel Soulez-Larivière. En revanche, il n'a sans doute pas pris connaissance l'autre article figurant sur la même page, signé celui-là par le professeur Julien Jeanneney. D'autres constitutionnalistes se sont d'ailleurs exprimés dans d'autres journaux ou revues juridiques, prenant une position nettement plus nuancée que celle mise en avant par des auteurs toujours prompts à dénoncer l'intolérable intrusion des juges dans les activités des politiques.

C'est vrai que l'ancien Président de la République a été cité dans bon nombre d'affaires depuis 2012, date à laquelle s'est achevé son quinquennat. Mais c'est la première fois qu'il est convoqué pour témoigner dans une affaire qui s'est déroulée durant ses fonctions présidentielles et qui touche ses principaux collaborateurs de l'époque. Ces derniers ont sans doute apprécié à sa juste valeur un silence qui, à leurs yeux, ne saurait remplacer un témoignage qui aurait pu être à décharge.

A la place, l'ancien Président a infligé aux juges un cours de droit constitutionnel sommaire, et même très sommaire. Il repose sur une assimilation pure et simple entre irresponsabilité et inviolabilité.

 

Irresponsabilité, inviolabilité, immunité

 

L'article 67 de la Constitution affirme que "le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité". Les seules exceptions à ce principe sont l'éventuelle compétence de la Cour pénale internationale (art. 53-2) ou la tout aussi éventuelle destitution du président par la Haute Cour pour "manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat" (art. 68). De fait, durant son mandat, le Président ne peut "durant son mandat" et devant aucune juridiction être requis de témoigner, non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite". Ce même article 67 ajoute que durant ce mandat "tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu". Enfin, un dernier alinéa clôt l'article 67 en ces termes :  "Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation des fonctions".

Le texte même de la Constitution  affirme ainsi que le principe d'irresponsabilité a pour fonction de sanctuariser la fonction présidentielle durant la durée du mandat. Il s'accompagne logiquement d'une inviolabilité qui s'analyse comme un simple privilège de juridiction. En effet, le Président en exercice peut être mis en cause devant la Haute Cour s'il a commis un acte grave constituant un manquement aux devoirs de sa fonction. La rédaction de l'article 67 montre clairement que ce privilège de juridiction n'a qu'un temps, puisque le délai de prescription est simplement suspendu. En effet, si le Président bénéficiait d'une inviolabilité "à vie", la prescription serait purement et simplement supprimée. De même est-il précisé que les procédures auxquelles il est fait obstacle peuvent être engagées ou reprises un mois après la cessation de ses fonctions. 

De toute évidence, la Constitution opère une distinction. Si l'irresponsabilité du Président s'étend à tous les actes commis durant ses fonctions, le privilège de juridiction prend fin avec la fin de celles-ci. Dans la mesure où Nicolas Sarkozy n'est pas lui-même poursuivi dans l'affaire des sondages, rien ne s'oppose donc à ce qu'il soit entendu comme témoin.

Cette confusion entre irresponsabilité et inviolabilité est sans doute le fruit d'une pratique aussi constante qu'erronée, qui consiste à utiliser le terme très englobant d'"immunité" présidentielle. C'est d'ailleurs celui employé dans l'article du Monde, qui présente la comparution de Nicolas Sarkozy comme "une claire violation de l'immunité présidentielle". De la part de constitutionnalistes, l'emploi de ce terme peut sembler étrange, car il ne figure pas dans la Constitution de 1958. En réalité, cette prétendue immunité n'est rien d'autre qu'un privilège de juridiction.

Des précédents peu convaincants

Quant aux précédents invoqués par ceux qui veulent protéger Nicolas Sarkozy, ils ne sont guère convaincants. Ainsi affirment-ils, et ils ont raison, que des magistrats se sont vu interdire de perquisitionner à l'Elysée, en 2007, dans le cadre de l'instruction ouverte à la suite de l'assassinat du juge Borrel, en 1995, à Djibouti. Ils ont également raison lorsqu'ils affirment que le statut pénal du chef de l'État a été invoqué pour leur refuser l'entrée à l'Elysée. 

En revanche, la suite de l'analyse laisse songeur. Pour nos auteurs, le fait que l'Elysée ait opposé le statut pénal du Président rend immédiatement la perquisition inconstitutionnelle. Doit-on leur rappeler que personne n'en a jugé ainsi, et qu'il demeure tout à fait possible que ce refus soit, lui aussi, inconstitutionnel ? En effet, les juges n'allaient pas perquisitionner dans le bureau du Président mais à la cellule "Afrique" de l'Elysée. Et depuis 2007, la Cour de cassation a été saisie de cette question, précisément à propos de l'affaire des sondages. Dans un arrêt du 19 décembre 2012, elle estime ainsi que "aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle, ne prévoit l'immunité ou l'irresponsabilité pénale des membres du cabinet du Président de la République". Autant dire que le précédent de 2007 relève de l'histoire du droit. 

De même est-il affirmé que François Hollande a violé la Constitution, comme d'ailleurs le juge qui l'a convoqué, lorsqu'il a été auditionné, en janvier 2019, dans l'enquête portant sur l'assassinat de deux journalistes au Mali. En s'efforçant de suivre l'analyse, on comprend que lorsque l'Elysée barricade sa porte contre une perquisition, il applique la constitution. En revanche, quand un Président respectueux de la justice répond à sa convocation, il viole la constitution. Bref, si on résume, la pratique de l'un est nécessairement constitutionnelle, alors que la pratique de l'autre est nécessairement inconstitutionnelle. Mais qui en a jugé ainsi ? Aucun juge, aucune décision du Conseil constitutionnel n'est intervenue en ce sens. Le raisonnement repose uniquement sur la conviction des auteurs.

 

Il faut sauver le soldat Sarkozy

 

On l'aura compris. Il faut sauver le soldat Sarkozy. Mais a-t-on oublié qu'il s'est porté partie civile, durant son mandat, notamment dans un affaire de piratage de son compte bancaire en 2008 ? A l'époque, le tribunal correctionnel de Nanterre avait déclaré recevable sa constitution de partie civile, mais sursis à statuer sur la demande de dommages et intérêts, renvoyant sa décision à l'issue du mandat présidentiel. Dans un arrêt du 15 juin 2012, la Cour de cassation avait refusé cette analyse et confirmé la décision du juge d'appel qui avait accordé un euro de dommages et intérêts à Nicolas Sarkozy. Elle avait alors jugé que "en sa qualité de victime", le Président de la République était recevable à exercer les droits de la partie civile pendant la durée de son mandat. Qu'en pensent ses défenseurs d'aujourd'hui ? Le Président de la République jouirait donc d'une totale immunité lorsqu'il lui est demandé de témoigner et, à l'inverse, il redeviendrait un justiciable comme les autres lorsqu'il est accusateur ? Ne voient-ils pas l'atteinte au principe d'égalité devant la loi qu'entraine cette instrumentalisation de la justice au profit d'un ancien Président ?

Le statut de témoin assisté, un état précaire qui ne présage rien de bon

Le statut de témoin assisté fait l'objet non seulement d'une exceptionnelle visibilité médiatique, mais aussi de commentaires qui cumulent les contresens les plus graves. Le 25 mai 2013, Christine Lagarde, actuelle Directrice du FMI et ancien ministre de l'économie a été placée sous statut de témoin assisté par la Cour de justice de la République (CJR). Cette décision intervient dans le cadre de l'instruction concernant l'arbitrage dont Bernard Tapie a bénéficié en juillet 2008 dans le litige qui l'opposait au Crédit Lyonnais sur les conditions de la vente de la société Adidas. Elle a alors déclaré devant les journalistes : "Mon statut de témoin assisté n'est pas une surprise pour moi, puisque j'ai toujours agi dans l'intérêt de l'Etat et conformément à la loi". 

Eléments de langage

Quelques mois auparavant, en novembre 2012 Nicolas Sarkozy, avait également été placé sous le même statut, dans l'affaire Bettencourt. A l'issue de son audition, son avocat Maître Thierry Herzog, s'était exprimé en ces termes à Europe 1 : " Par définition, un témoin assisté ne peut pas faire l'objet d'un quelconque procès (...) Les juges ont estimé qu'il n'y avait aucune charge, aucun indice grave et concordant" à l'encontre de l'ancien chef de l'Etat. Et d'affirmer que son client "ne peut plus être mis en examen. C'est le code de procédure pénale qui le prévoit".

De ces déclarations, l'auditeur ou le téléspectateur déduisent certainement que le statut de témoin assisté est la reconnaissance éclatante de l'innocence de l'intéressé par le juge chargé de l'instruction. Pour Christine Lagarde, c'est même une récompense, ou presque. Elle serait en effet témoin assisté parce qu'elle a agi "dans l'intérêt de l'Etat". Quant à Nicolas Sarkozy,  il bénéficierait de ce statut réservé aux innocents, précisément pour le mettre à l'abri d'une mise en examen. Doit-on en déduire que le statut de témoin assisté est une mesure honorifique récompensant des hommes et des femmes politiques dévoués au service public ?

Pas tout à fait. Au-delà des éléments de langage soigneusement préparés, le statut de témoin assisté s'inscrit dans un cadre juridique très précis.

Un état intermédiaire

Le statut de témoin assisté trouve son origine dans la volonté de protéger les personnes visées par une plainte avec partie civile. Jusqu'en 1987, il n'existait que deux statuts possibles, celui de témoin et celui d'inculpé (devenu ensuite "mis en examen"). Lorsqu'une personne portait plainte contre une autre, le juge d'instruction, pour garantir les droits de la défense et garantir l'accès au dossier de l'intéressé, n'avait donc pas d'autre choix que de l'inculper. Une telle procédure pouvait faire l'objet d'une utilisation perverse, par exemple lorsque les dirigeants d'une entreprise portaient plainte contre les dirigeants d'un concurrent, pour le déstabiliser économiquement, ou lorsqu'une épouse en cours de divorce portait plainte contre son mari pour violences sur ses enfants dans le seul but de lui en interdire la garde.  

Le statut de témoin est destiné à éviter ce type d'inconvénient, par la création d'une sorte d'état intermédiaire, entre l'audition comme simple témoin et la mise en examen. La loi du 30 décembre 1987 énonce que toute personne nommément désignée dans une plainte avec constitution de partie civile peut demander, lorsqu'elle est entendue comme témoin, à bénéficier des droits reconnus aux personnes mises en examen, c'est à dire concrètement à l'exercice des droits de la défense (art. 104 cpp). La loi du 24 août 1993 étend ensuite cette possibilité à toute personne nommément désignée par le réquisitoire du procureur, lorsque le juge d'instruction estime ne pas devoir la mettre en examen. La loi du 15 juin 2000 uniformise enfin le statut de témoin assisté et précise les droits dont il dispose.

Les bonnes causes. Christian-Jaque 1963
Marina Vlady le témoin,
André Bourvil le juge d'instruction, Pierre Brasseur l'avocat

Des indices rendant vraisemblable.....

Contrairement à ce qui a été affirmé par Christine Lagarde et Thierry Herzog, le statut de témoin assisté n'est pas réservé à ceux ou celles que le juge d'instruction veut désigner comme innocents. L'article 113-2 cpp énonce qu'il peut concerner "toute personne mise en cause par un témoin ou contre laquelle il existe des indices rendant vraisemblable qu'elle ait pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions". Dans le cas de Christine Lagarde, l'instruction a été ouverte en août 2011 pour complicité de faux et complicité de détournement de fonds publics. Dans celui de Nicolas Sarkozy, on se souvient que l'infraction visée est l'abus de faiblesse à l'égard de Liliane Bettencourt.

La mise d'une personne sous statut de témoin assisté est conditionnée par l'existence d"'indices laissant penser" qu'elle a pu participer à la commission d'une infraction, comme auteur ou complice. La différence est finalement assez ténue, sur ce plan, avec la mise en examen qui s'appuie sur l'existence d'"indices graves, précis et concordants", rendant vraisemblable la participation de l'intéressé aux infractions constatées (art. 80 al. 1 cpp.). Entre les "indices rendant vraisemblable" et les "indices graves précis et concordants", le choix entre le statut de témoin assisté et la mise en examen repose finalement sur le pouvoir discrétionnaire du juge chargé de l'instruction. La plupart des commentateurs de la loi de 2000 observent d'ailleurs que le statut de témoin assisté peut parfaitement être accordé à quelqu'un contre lequel il existe des indices, et même des indices graves et concordants. Les critères du choix demeurent à la discrétion du juge, et, parmi ces critères, rien ne lui interdit de tenir compte de la notoriété de la personne concernée, tant il est vrai que la présomption d'innocence est beaucoup plus difficile à protéger lorsque l'intéressé est placé sous les yeux des médias.

Un statut changeant

Ce pouvoir d'appréciation est parfaitement conforme au droit pénal qui fait reposer l'instruction sur l'intime conviction du juge qui en est chargé. C'est si vrai qu'il peut décider le passage du statut de témoin assisté à celui de mis en examen, sous la seule condition d'informer l'intéressé de son intention et de le mettre en mesure de présenter ses observations. La Cour de cassation, dans une décision du 29 mars 2006 a d'ailleurs précisé que, pour procéder à ce changement de statut, le juge n'a pas besoin de réunir des éléments nouveaux. Cette mise en examen d'un témoin assisté peut intervenir à tout moment de l'instruction, la seule condition étant qu'il existe effectivement des "indices graves, précis et concordants" de participation à la commission de l'infraction. Peu importe même qu'aucun acte d'instruction n'ait été réalisé entre l'audition de l'intéressé en sa qualité de témoin assisté et sa mise en examen (Crim. 13 septembre 2011). Rien n'interdit au juge de procéder en deux temps pour les personnes ayant une notoriété particulière, dans le seul but d'atténuer quelque peu l'acharnement des médias.

buste du Professeur

  Louis Hubert Farabeuf

  

Le statut de témoin assisté est donc un statut mobile. D'une manière ou d'une autre, il doit évoluer, soit vers l'abandon des poursuites, soit vers la mise en examen. Nicolas Sarkozy en offre une illustration très médiatisée, puisqu'il est passé du statut de témoin assisté en novembre 2012 à celui de mis en examen quelques mois plus tard, en mars 2013. Son avocat aurait sans doute dû se montrer un peu plus prudent, et éviter d'affirmer haut et fort que le statut de témoin assisté interdit, en tant que tel, une mise en examen.

 Après la mésaventure de M. Sarkozy, les amis de Christine Lagarde devraient sans doute faire preuve d'un peu de prudence. Car le statut de témoin assisté est, comme la santé pour le professeur Louis-Hubert Farabeuf, un "état précaire qui ne présage rien de bon".

L'Elysée et la séparation des pouvoirs : Plus c'est gros, plus ça passe !

L'action en diffamation engagée par Valérie Trierweiler à l'encontre des auteurs du livre "La Frondeuse" se présente, sur le plan juridique, comme un procès ordinaire, si ce n'est que l'intéressée produit en justice des attestations signées de François Hollande et de Manuel Valls. 

Les journalistes vertueux, et les constitutionnalistes d'occasion dénoncent aussitôt un épouvantable scandale, le Président de la République étant accusé de violer le principe de séparation des pouvoirs. L'accusation est grave, très grave même, et on attend  quelques arguments juridiques destinés à l'étayer. Mais on applique le principe : "Plus c'est gros, plus ça passe". On procède par affirmation, sans se soucier outre-mesure de l'argumentaire juridique. Tout au plus invoque-t-on l'article 64 de la Constitution, selon lequel "le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire". Sans doute, mais a-t-il pour autant violé la séparation des pouvoirs ? 

Le procès en diffamation

Rappelons d'abord que toute action en diffamation suppose la production devant le juge d'un dossier solide. Elle impose, nous dit la Cour de cassation, dans un arrêt du 14 février 2006, l'"articulation précise de faits de nature à être, sans difficultés, l'objet d'une preuve et d'un débat contradictoire". La personne qui s'estime diffamée doit donc faire état de "faits précis", et s'efforcer d'en administrer la preuve. La défense pourra ensuite, grâce à ce qu'il est convenu d'appeler "l'exception de vérité", démontrer, si elle le peut, la vérité des faits allégués. L'action en diffamation s'appuie donc, fort logiquement, sur des témoignages divers, des attestations souvent nombreuses, des éléments de preuve aussi solides que possible. 

Rien de surprenant donc dans le dossier de Valérie Trierweiler, si ce n'est qu'elle est la compagne du Président de la République et qu'elle est bien obligée d'aller chercher les preuves de la diffamation auprès des personnes citées dans le livre. En l'espèce, elle produit, parmi d'autres, des attestations signées de François Hollande et de Manuel Valls. Le premier dénonce comme "pure affabulation" la mention, par les auteurs, d'"une prétendue lettre jamais écrite et donc jamais parvenue à son prétendu destinataire". Le second affirme que les propos qui luis sont attribués sont "souvent approximatifs, partiels et sortis de leur contexte", et que certains n'ont même pas été tenus. 

Ces deux lettres ont pour objet commun d'établir des "faits précis", ceux là mêmes qu'il convient de mettre en évidence dans une action en diffamation. Il s'agit de témoignages qui n'ont pas pour objet de formuler une quelconque demande auprès du juge, d'autant que les deux signataires ne sont pas eux mêmes requérants. Le fait de témoigner peut-il donc emporter une violation de la séparation des pouvoirs ?

Les Guignols de l'Info. Canal +. 25 septembre 2012

Very Normal Activity

L'Autorité judiciaire

Observons d'emblée que la notion de séparation des pouvoirs n'implique pas, en droit français, une séparation stricte entre les différentes fonctions de l'Etat, et les différents organes qui les exercent. L'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen mentionne seulement que "Toute société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution".

Dans le cas qui nous intéresse, c'est à dire l'éventuel empiètement du pouvoir exécutif sur la fonction juridictionnelle, la séparation est même très souple. C'est si vrai que la Constitution de 1958 ne mentionne pas de "pouvoir" judiciaire. Son titre VIII traite "De l'autorité judiciaire", et l'article 64, si souvent cité par ceux qui accusent François Hollande mentionne, de la même manière, que le Président est garant de l'indépendance "de l'autorité judiciaire". Il est clair qu'à leurs yeux, cette différence de terminologie est sans importance, à moins tout simplement qu'ils ne l'aient pas remarquée. 

L'article 67 de la Constitution pose le principe d'irresponsabilité du Président pour les actes liés à ses fonctions. Pour les autres, les actes non liés à ses fonctions, ce même article  précise que le Président, durant son mandat, "ne peut être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'une action, d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite". Il n'y a donc pas immunité, mais simple privilège de juridiction, puisque les juges doivent attendre la fin de son mandat pour entendre le Chef de l'Etat. Monsieur Sarkozy connaît bien cette règle, puisque le juge Gentil a attendu la fin de son mandat pour l'auditionner dans l'affaire Bettencourt.

L'article 67 mentionne donc que le Président ne peut être "requis", mais aucune disposition ne lui interdit d'intervenir volontairement, précisément pour témoigner. La Cour de cassation, le 15 juin 2012, a même accepté qu'un Président de la République puisse se porter partie civile dans une instance pénale. Il faut reconnaître que cette décision est beaucoup plus choquante sur le plan de la séparation des pouvoirs. En effet, dans notre système juridique, cela signifie que le Président peut se présenter comme victime auprès du juge pénal et, en même temps, charger le Garde des Sceaux de donner des directives au procureur. Souvenons que, dans l'affaire Clearstream, Nicolas Sarkozy s'était porté partie civile en première instance. Après la relaxe de Dominique de Villepin, il y avait renoncé, mais le parquet, lui, avait fait appel. De sa propre initiative ? Ou sur instruction ? En tout cas, à l'époque, les journalistes vertueux n'avaient guère protesté contre cette situation.

L'égalité des armes

Dans le procès qui oppose Valérie Trierweiler à ses deux biographes, le Président de la République comme d'ailleurs le ministre de l'intérieur, n'est pas partie à l'instance. Il apporte un simple témoignage qui sera versé au dossier, parmi d'autres. 

Ceux qui le critiquent avec une telle vivacité devraient peut-être essayer de se poser la question a contrario. Imaginons un instant que Valérie Trierweiler ne puisse présenter aucun témoignage de ceux qui sont mis en cause dans l'ouvrage attaqué, pour la seule et unique raison qu'ils appartiennent au pouvoir exécutif. Dès lors qu'elle est la compagne du Chef de l'Etat, elle se verrait dans l'impossibilité matérielle d'apporter au juge ces "faits précis" qui caractérisent les poursuites en diffamation. Ses adversaires, en revanche, modestes journalistes qui n'ont dans la vie qu'un seul idéal d'information citoyenne et qui ne cherchent pas du tout à gagner de l'argent en exhibant la vie privée de Valérie Trierweiler, pourraient produire toutes les pièces possibles devant le juge. Il y aurait alors violation du principe d'égalité des armes garanti par la Convention européenne des droits de l'homme. Mais à l'égalité des armes, nos journalistes préfèrent plutôt la grosse artillerie du "Hollande Bashing".

Emmanuel Macron et les paparazzi

Emmanuel Macron a porté plainte pour harcèlement et tentative d'atteinte à la vie privée contre un paparazzi qui le suivait sur son lieu de vacances et s'efforçait de pénétrer dans la villa où il réside avec son épouse. Immédiatement, certains médias dénoncent une atteinte intolérable à la liberté de l'information. Dans un article particulièrement réjouissant, VSD publie le témoignage de l'intéressé, "traité comme un criminel pour avoir voulu photographier les Macron". On annonce en gros titre qu'il a été "coffré pour 48 heures", puis en petits caractères qu'il est ressorti au bout d'"environ six heures". Il a été placé en cellule "au milieu des délinquants", atroce promiscuité, et il a même dû, comble de l'humiliation, retirer "ses lacets de chaussure et sa montre".  Ces actes de torture ressemblent étrangement à une garde à vue ordinaire, plutôt brève si l'on considère que la garde à vue est décidée pour une durée de 24 heures, renouvelable une fois. 

Pourquoi tant de bruit ? D'abord parce que les relations entre le Président et la presse sont mauvaises. Durant les quinquennats Sarkozy et Hollande, les présidents avaient installé une relation de connivence avec la presse. Nul n'a oublié la photo de Nicolas Sarkozy en Jordanie, portant sur ses épaules le fils de Carla Bruni, malheureux enfant qui se cachait les yeux, effrayé par la meute des journalistes convoqués par le Président. Nul n'a davantage oublié les malheureuses confidences de François Hollande dans le livre dont le titre aurait dû lui servir d'avertissement : "Un Président ne devrait pas dire ça". Aujourd'hui, le Président Macron entend renouer avec une pratique plus traditionnelle et maitriser sa communication. Autrement dit, ses photos de vacances sont celles qu'il choisit de diffuser et seulement celles-là, choix qui prive de revenus des paparazzi qui vivent de la vente de leurs photos.  Y parviendra-t-il ? Ce n'est pas certain, mais la démarche suffit à rendre les médias frénétiques. En effet, ils ne manipulent plus le Président, c'est lui qui entend les utiliser au profit de sa communication.

Le droit de porter plainte

Quoi qu'il en soit, l'affaire du paparazzi en garde à vue conduit rappeler que le Président de la République est fondé à saisir les tribunaux, comme n'importe quel citoyen. On notera cependant que François Hollande s'y était refusé après la publication d'une photo le montrant sur son scooter en train de se rendre à un rendez-vous privé. Ce refus reposait sur une analyse personnelle de l'article 67 de la Constitution. Celui-ci affirme que le Président "n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité". Jusqu'à la fin de son mandat, il est donc soustrait à tout acte de procédure. François Hollande considérait que ce privilège lui interdisait d'engager des actions pénale contre des tiers, dès lors que l'égalité des armées n'était plus absolue. Ces scrupules l'honoraient sans doute, à moins qu'ils aient caché une volonté de mettre fin rapidement à une affaire un peu trop médiatique. Cette analyse n'est pourtant pas celle de la Cour de cassation qui, le 15 juin 2012, a admis la constitution de partie civile du Président de la République, à l'époque Nicolas Sarkozy, victime d'une fraude sur sa carte de crédit. A l'époque, aucune rupture d'égalité n'avait été invoquée.

Observons ensuite que le Président de la République, citoyen comme un autre, est titulaire du droit au respect de la vie privée. L'article 9 du code civil affirme en effet que "chacun a droit au respect de la vie privée".

L'inviolabilité du domicile

Le principe d'inviolabilité du domicile est l'une des facettes de ce droit et il constitue une exigence constitutionnelle que le législateur doit prendre en compte lorsqu'il vote des dispositions portant atteinte au droit de propriété. Le domicile se définit d'abord comme le lieu où habite une personne, là où elle a "son principal établissement". Mais cette définition, adoptée à l'origine pour déterminer le lieu d'exercice des droits civiques, a été étendue à toute habitation, qu'elle soit permanente ou non, résidence principale ou secondaire. La villa mise à disposition par le préfet est donc le "domicile" du couple Macron, pour la durée des vacances. 

Barbara. Si la photo est bonne. 1966. Archives INA

Le lieu privé

 

Conçu comme un lieu où l'habitant est fondé à se sentir chez lui, le domicile doit donc être à l'abri des intrusions des personnes privées. Un véritable droit à l'incognito est d'ailleurs formulé par l'article 226-1 du code pénal qui punit d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende le fait de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui (...) en "fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé". Le Président porte donc plainte pour tentative de captation de son image dans un lieu privé. 

La presse se fait l'écho à ce propos d'un débat d'une haute importance.. Le Président considère que le paparazzi a pénétré dans la propriété et ce dernier affirme le contraire. Hélas, quand bien même ce serait vrai, ce n'est pas l'intrusion de la personne qui crée le délit, mais la captation de la photo. Autrement dit, il n'est pas nécessaire que le photographe ait été présent sur la propriété, il suffit qu'il a capté, ou tenté de capter, l'image du couple présidentiel à l'intérieur de ce "lieu privé". 

Le lieu privé est défini par deux critères alternatifs. C'est d'abord l'espace dans lequel on ne peut pénétrer sans l'autorisation de celui qui l'occupe. C'est bien le cas d'une villa qui abrite le Président de la République et on peut penser qu'elle est gardée par un service d'ordre qui contrôle que ceux qui y pénètrent ont une autorisation. En termes de sécurité, c'est même une exigence minimum. Mais le lieu privé est aussi celui dans lequel une personne s'estime à l'abri des regards indiscrets. Dans un arrêt du 16 juillet 1982, la Cour de cassation qualifie ainsi de lieu privé le bateau qu'une princesse monégasque utilisait pour prendre des bains de soleil "le buste dénudé", dès lors que cette embarcation n'était pas restée à proximité des plages mais s'était délibérément rendue au large pour échapper aux paparazzi. Là encore, on ignore dans quelle tenue le couple Macron lézarde au bord de la piscine, mais il ne fait guère de doute qu'il a choisi une villa très sécurisée, précisément pour être à l'abri des regards indiscrets. 

Il existe cependant deux exceptions à ce principe de respect de la vie privée, exceptions qui permettent de publier des clichés liés à la vie privée des personnes. 

Le consentement de la personne

La première réside dans le consentement des intéressés. La jurisprudence opère dans ce cas une distinction entre la personne anonyme, le simple quidam et la personne publique ou célèbre. Dans le premier cas, toute captation et diffusion d'image est soumise au consentement exprès de l'intéressé. Dans le second cas, le consentement est présumé lorsque la personne publique est dans l'exercice de ses fonctions. Autrement dit, il est possible de capter l'image d'Emmanuel Macron lorsqu'il participe au défilé du 14 juillet ou va serrer quelques mains. En revanche, il n'est évidemment pas dans l'exercice de ses fonctions lorsqu'il est vacances, et son consentement est alors exigé.

Le débat d'intérêt général

La seconde exception trouve son origine dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt Von Hannover c. Allemagne du 7 février 2012, elle a ainsi considéré que la photo prise à son insu du prince Rainier de Monaco affaibli par la maladie relevait du débat d'intérêt général, dans la mesure où les citoyens d'une principauté héréditaire avaient le droit d'être informés sur la santé du prince. De même, dans une décision du 10 novembre 2015, Couderc et Hachette Filipacchi associés c. France, la Cour estime que la révélation par Paris-Match d'une photo montrant l'"enfant caché" du Prince Albert "dépasse le cadre de sa vie privée". Dans ce cas, le droit à l'information l'emporte sur la vie privée. 

Sans doute, mais le paparazzi de Marseille n'a pas pu prendre de cliché et ne peut faire état du moindre débat d'intérêt général justifiant sa tentative de captation d'images de la vie privée du Président de la République. Peut-être aurait-il pu le faire si Emmanuel Macron avait reçu la visite de Vladimir Poutine venu batifoler joyeusement dans la piscine en évoquant la situation de l'Ukraine ? Hélas, ce n'est pas le cas.

On ne doute pas que l'affaire du paparazzi sera bientôt oubliée, d'autant qu'elle semble sortie du Gendarme de Saint-Tropez et que d'autres sujets plus sérieux vont reparaître à la rentrée. Elle révèle tout de même une véritable "peopolisation" de l'ensemble de la presse. La vie privée des personnes célèbres, y compris celle du Président de la République, ne concerne plus les seuls magazines spécialisés, ceux que les Anglais appellent les "tabloïds". Elle s'étale maintenant dans tous les journaux et on se souvient que Le Monde a rendu compte du mariage de George Clooney dans sa rubrique "Europe", sans doute parce qu'il s'est déroulé à Venise. Aujourd'hui, la presse d'information défend un paparazzi dont le métier est de porter atteinte à la vie privée des personnes. Si elle a parfaitement le droit de critiquer le Président de la République, doit-elle pour autant se mettre au niveau de la presse people ? A elle de juger.

Sur le droit à l'image : Chapitre 8 section 4 du manuel de libertés publiques sur internet

Le Président de la République a t il une vie privée ?

Il existe une presse spécialisée dans les révélations sensationnelles sur la vie privée des personnes publiques, presse d'ailleurs tout aussi subventionnée par l'Etat que les grands quotidiens nationaux ou régionaux. Très lue chez les coiffeurs, elle exhibe chaque semaine des acteurs en mal de publicité et des stars de télé-réalité que les lecteurs auront oubliées avant le prochain numéro. De temps en temps, l'un de ces hebdomadaires sort "le" scoop. La Une est consacrée à "L'amour secret du Président", et on peut admirer des photos du Chef de l'Etat se rendant en scooter à un rendez vous privé.

Confronté à cette situation, le Président, "en son nom propre, et non pas en tant que Président de la République", a commencé par "déplorer profondément les atteintes au respect de la vie privée auquel il a droit comme tout citoyen", en même temps qu'il annonçait réfléchir à une éventuelle action contentieuse fondée sur l'atteinte à sa vie privée. Quelques jours plus tard, lors de la conférence de presse présidentielle, il a déclaré qu'il n'attaquerait finalement pas l'hebdomadaire :" Je suis contre les législations de circonstances. Je suis Président de la République, c'est en ce sens qu'il y a une interrogation qui m'habite. On ne peut pas m'attaquer, puis-je attaquer les autres ? Comme citoyen, tout me pousse à poursuivre cette publication. Et si je m'abstiens, c'est pour qu'il n'y ait pas deux poids deux mesures".

Action pénale du Président et séparation des pouvoirs

Ce dernier propos mérite quelques éclaircissements. Aux termes de l'article 67 de la Constitution, le Président "n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité". Jusqu'à la fin de son mandat, il est donc soustrait à tout acte de procédure. François Hollande considère que ce privilège lui interdit d'engager des actions pénale contre des tiers. Derrière cette interprétation personnelle de l'article 67, se cache sans doute la volonté d'éviter une situation mettant le Président en porte-à-faux à l'égard du principe de séparation des pouvoirs.

On se souvient que la Cour de cassation, le 15 juin 2012, avait admis la constitution de partie civile du Président de la République, à l'époque Nicolas Sarkozy, victime d'une fraude sur sa carte de crédit. L'ordonnance de renvoi signée par le juge d'instruction reprenait alors, mot à mot, les réquisitions du parquet. Et le parquet de l'époque, c'était le procureur Courroye, ami personnel de Nicolas Sarkozy et institutionnellement placé dans une position de subordination à l'égard de l'exécutif. A cause de ce lien qui n'a pas disparu entre le parquet et l'Exécutif, toute action contentieuse du Chef de l'Etat apparaît potentiellement porteuse d'une atteinte à la séparation des pouvoirs. C'est précisément ce reproche que veut éviter le Chef de l'Etat.

Il n'en demeure pas moins que le droit positif reconnaît que le chef de l'Etat a une vie privée, et que celle-ci mérite une protection. Elle n'est cependant pas protégée avec la même intensité que celle des "simples quidams".

Droit à l'image et droit au respect de la vie privée

L'affaire Closer porte sur l'image de la personne, puisque le Président de la République a été photographié dans sa vie privée. Dans son approche juridique, ce n'est pas l'image en tant que telle qui est protégée, mais sa captation dans la mesure où elle est faite à l'insu de l'intéressé, et où sa divulgation  peut porter atteinte à sa vie privée, à sa dignité ou à son honneur. Ce droit à l'image fait l'objet d'une double protection, pénale car l'atteinte à la vie privée est un délit (art. 226-1 c. pén.), civile car elle ouvre droit à réparation.

Pour apprécier l'atteinte au droit à l'image, le juge française utilise deux critères traditionnels, d'une part le lieu de la captation de l'image, d'autre part l'existence ou non d'un consentement de l'intéressé.

Lieu public / Lieu privé

- L'article 226-1 du code pénal sanctionne la captation de l'image d'une personne se trouvant dans un "lieu privé". La définition de ce "lieu privé" a suscité une jurisprudence souple, tenant particulièrement compte des circonstances du cliché contesté. Le "lieu privé", c'est d'abord le domicile, c'est à dire l'espace ouvert à personne sans l'autorisation de celui qui l'occupe. Il en a été jugé ainsi pour la chambre mortuaire d'un ancien Président de la République, ou pour la voiture dans laquelle la princesse Diana a été victime d'un accident mortel : "Ni l'intervention des services de secours, ni l'exposition involontaire aux regards d'autrui d'une victime gravement atteinte lors d'un accident ne font perdre au véhicule la transportant son caractère de lieu privé". Peut on déduire de cette jurisprudence qu'un scooter peut être considéré comme un lieu privé ? Peut-être, mais, à dire vrai, la réponse à cette question n'est pas vraiment nécessaire pour considérer que la photo du Président de la République porte atteinte à sa vie privée.

La jurisprudence  estime en effet que le lieu privé est l'espace dans lequel une personne peut s'estimer à l'abri des regards indiscrets. Tel est le cas d'un bateau "ne se trouvant plus à proximité d'une plage ou d'un port, mais au large", de sorte que "toute personne se trouvant à bord est fondée à se croire à l'abri des regards d'autrui" (Civ. 2è 16 juillet 1982). Le juge entre donc dans la subjectivité de la victime pour apprécier l'atteinte à la vie privée. En l'espèce, il ne fait guère de doute que le Président de la République, rendu anonyme par l'usage du scooter et le port d'un casque, pouvait se considérer à l'abri des paparazzi, d'autant qu'il était fondé à croire que les personnes chargées de sa protection sauraient les débusquer et, le cas échéant, les écarter de son passage.

Meg Steinhell. Photo de 1899.

Consentement de la personne

Le second critère de l'atteinte à la vie privée est l'absence de consentement de la personne. Il ne fait aucun doute que le Président de la République n'a pas consenti à la captation d'une image réalisée à son insu. Dans son cas particulier cependant, il faut évoquer la distinction opérée par le juge entre les personnes célèbres, et celles qui ne le sont pas. Pour le simple quidam, la captation de l'image comme sa diffusion constituent une violation de la privée, dès que le consentement de la victime n'a pas été expressément obtenu. Pour la personne célèbre, et donc pour le Président de la République, le consentement peut être implicite, à la condition toutefois que le cliché ait été pris "lors de l'exercice public de son activité".  Inutile de dire que le Président de la République n'est pas dans son activité publique lorsqu'il se rend à un rendez vous discret avec une jeune femme.

Cette jurisprudence doit cependant être nuancée au regard de celle de la Cour européenne des droits de l'homme qui introduit dans l'atteinte à la vie privée un nouveau critère, celui de l'intérêt que présente la divulgation relative à la vie privée de la personne pour un "débat d'intérêt général".

Le "débat d'intérêt général"

Le jour même de la conférence de presse du Président de la République, le 14 janvier 2014, la Cour européenne a rendu deux arrêts peu remarqués, Ojala et Etukeno Oy c. Finlande et Ruusunen c. Finlande. Ces deux arrêts concernent en réalité une même affaire. M. Ojala est en effet l'éditeur d'un ouvrage autobiographique écrit par Mme Ruusunen. Elle y raconte sa relation avec l'ex-Premier ministre finlandais pendant neuf mois, à l'époque où celui-ci était aux affaires, le livre étant d'ailleurs paru avant la fin de son mandat. L'ex Premier ministre ne s'est associé qu'aux poursuites diligentées contre l'éditeur, mais celui-ci et l'auteur ont finalement été condamnés par les tribunaux finlandais pour atteinte à la vie privée de l'ancien Premier ministre. Les juges ont cependant refusé la saisie globale de l'ouvrage et ont seulement interdit les passages insistant sur la vie sexuelle ou intime du couple. En revanche, ils n'ont pas sanctionné les chapitres d'ordre plus général, estimant qu'ils contribuaient à un débat d'intérêt général.

La Cour a considéré que les juges finlandais se sont livrés à une analyse conforme à la Convention européenne, et que leur décision n'emporte donc aucune violation de l'article 10 qui garantit la liberté d'expression. Reste que cette notion de "débat d'intérêt général" a pu susciter des interprétations très larges, peut être trop. Dans la décision von Hannover II, de février 2012, la Cour considérait ainsi que les photos de la famille princière de Monaco aux sports d'hiver, en compagnie d'un prince âgé et très affaibli, constituaient une "contribution à un débat d'intérêt général", dès lors que les lecteurs se posaient des questions sur l'état de santé du prince. Cette décision avait alors alors été vivement critiquée, car il suffisait désormais d'invoquer l'intérêt général pour pouvoir étaler dans les journaux des informations sur l'état de santé d'une personne. La vie privée disparassait, éclipsée par le droit d'être informé.

Sur ce point, les deux décisions du 14 janvier 2014 présentent l'intérêt de nuancer un peu cette conception très extensive de la notion de "débat d'intérêt général", en considérant que la vie la plus intime d'une personne célèbre ne saurait être analysée comme suscitant un tel débat. Le Président de la République pourrait évidemment s'appuyer sur cette jurisprudence pour considérer que sa relation avec une jeune femme est sans influence sur son activité publique et ne saurait donc relever du "débat d'intérêt général".

La vie privée du Chef de l'Etat mérite donc protection, mais on constate une certaine évanescence du droit à son propos. Les tribunaux internes ont construit une jurisprudence impressionniste sur la protection des personnes célèbres, donnant parfois le sentiment que leur vie privée ne mérite pas une véritable protection. De manière implicite, cette jurisprudence repose sur l'idée que certaines personnes célèbres considèrent leur vie privée comme un bien dont ils n'hésitent pas à tirer profit et qu'elles ont donc, en quelque sorte, renoncé à se prévaloir d'un droit à l'intimité. Quant à la Cour européenne, elle a, semble-t-il, bien des difficultés à élaborer un standard européen dans ce domaine.  Au nom de la liberté d'expression, certains systèmes juridiques laissent proliférer des journaux qui étalent la vie privée du chef de l'Etat et de sa famille. Dans d'autres, le Chef de l'Etat est un citoyen comme un autre, et la presse doit respecter son intimité. Quant à la notion de "débat d'intérêt général", il n'offre pas un critère précis pour distinguer les informations indispensables au débat démocratique et celles qui relèvent du simple voyeurisme. Où est la solution ? Sans doute dans une réflexion nouvelle sur la vie privée, qui permettrait au moins de dégager un consensus dans ce domaine, et de définir quelques règles de conduite, de nature juridique ou déontologique.

Tarnac et la définition du terrorisme

Dans une décision du 10 janvier 2017, la Chambre criminelle de la Cour de cassation écarte définitivement la qualification de terrorisme dans l'affaire de Tarnac. On se souvient  que les membres du Groupe de Tarnac sont poursuivis pour avoir saboté la caténaire d'une ligne TGV en novembre 2008. A l'origine de l'affaire, les intéressés, dont la Chambre criminelle nous dit qu'ils appartenaient à la "mouvance anarcho-autonome", avaient été mis en examen pour association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste. Mais à l'issue de l'instruction les juges d'instruction, le 8 août 2015, avaient finalement pris une ordonnance de renvoi requalifiant les faits.

Les deux principaux protagonistes, Julien Coupat et Yildune Lévy, ont donc été poursuivis pour association de malfaiteurs et dégradations en réunion, les autres membres du groupe pour falsification de documents administratifs, recel de faux documents, ou encore pour avoir refusé de se prêter à un prélèvement d'ADN. L'ordonnance de renvoi a été confirmée par la Chambre de l'instruction de la cour d'appel de paris le 28 juin 2016. La Chambre criminelle se prononce donc, le 10 janvier 2017, sur un pourvoi du procureur général et de la SNCF, partie civile. Le pourvoi est rejeté, ce qui n'est pas, en soi, une surprise.

L'absence de charges suffisantes

La Chambre criminelle affirme qu'"Il n’existe pas de charges suffisantes permettant de retenir que les infractions […] auraient été commises en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur». 

Cette affirmation repose sur les éléments du dossier. On se souvient que les avocats des prévenus avaient habilement contesté les éléments de preuve apportés par des balises de géolocalisation placées sous leur véhicule. Elles avaient révélé un premier arrêt à côté de la voie du TGV, puis un second près d'une rivière dans le lit de laquelle on retrouva ensuite plusieurs objets susceptibles d'être utilisés pour saboter une caténaire. Mais à l'époque, la police utilisait ces balises sans aucun fondement juridique, cette technique n'ayant été autorisée en matière judiciaire qu'avec la loi du 28 mars 2014. La preuve était donc fragilisée par l'illégalité de la manière dont elle a été recueillie.

On se souvient aussi qu'à l'époque, Alain Bauer, aussi bien en cour sous Nicolas Sarkozy que sous Manuel Valls, avait distribué aux plus hauts responsables de la sécurité quarante exemplaires du livre "L'insurrection qui vient", ouvrage rédigé par un mystérieux "comité secret" dont Julien Coupat était peut être membre. Aux yeux du Grand Criminologue, le contenu de l'ouvrage suffisait à démontrer le caractère terroriste de l'infraction. A l'époque, il n'était pas question de contester les dires du Grand Augure, qui distribuait le livre avec autant de générosité que les guides Champerard à Aéroport de Paris.

Une substitution de motifs

Ces errements ont été écartés par les juges, du juge d'instruction à la décision de la Chambre criminelle du 10 janvier 2017. Cette décision ne se borne pas cependant à confirmer la décision de la Chambre de l'instruction. Elle opère une véritable substitution de motifs à partir de l'interprétation de l'article 421-1 du code pénal. Pour celui-ci, une infraction pénale peut constituer un acte de terrorisme "lorsqu'elle est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur". Ces dispositions issues de la loi du 9 septembre 1986, ont été déclarées conformes à la constitution par le Conseil constitutionnel qui a estimé qu'elles étaient d'une "précision suffisante" et ne méconnaissaient pas le principe de légalité des délits et des peines.

Pour la Chambre de l'instruction, les actes commis par le groupe de Tarnac n'avaient pas de caractère terroriste.  A ses yeux, le livre "L'insurrection qui vient" ne permettait pas de prouver l'"intention" terroriste de ses membres. De même, l'intimidation ou la terreur ne pouvait être provoquée par des sabotages, certes très désagréables dans la mesure où ils provoquaient des graves dysfonctionnements dans le trafic ferroviaire, mais qui ne risquaient en aucun de provoquer des déraillements ou, d'une manière générale, des dommages très graves.

Lucky Luke contre Joss Jamon. Morris. 1958

Tout cela est peut-être juste, mais la Cour de cassation observe que la Chambre d'accusation raisonne à l'envers. Pour la chambre criminelle, l'absence d'intention terroriste ne saurait être exclusivement déduite des faits. L'article 421-1 du code pénal définit en effet le terrorisme par deux éléments cumulatifs.

D'une part, l'existence d'une finalité de "trouble grave de l'ordre par l'intimidation ou la terreur". C'est donc l'intention des auteurs qui doit être appréciée, leur stratégie d'origine, quel que soit le résultat de leur entreprise. En termes simples, un attentat raté demeure un acte terroriste, et doit être sanctionné comme tel. Surtout, l'objectif d'intimidation est totalement indépendant du danger pour la population. Peut ainsi être qualifiée de terroriste une action qui aurait pour conséquence de désorganiser complètement un service public, qu'il s'agisse d'une cyber-attaque ou d'une destruction systématique des caténaires du réseau ferré. Dans le cas du groupe de Tarnac, l'intention était loin d'être aussi claire. Il n'est pas établi qu'ils avaient pour intention de semer la terreur, dans la mesure où ils savaient que les conséquences de leur acte ne pouvaient être réellement dangereuses pour la sécurité des personnes. La finalité d'intimidation n'était pas plus évidente, dès lors que rien ne montre qu'ils avaient pour projet de multiplier ce type de sabotage, au point de désorganiser durablement le réseau.

D'autre part, la qualification de terrorisme n'est acquise que si une infraction figurant dans la liste de l'article 421-1 c. pén. en est le support. Ces infractions ne sont pas nécessairement d'une extrême gravité et il suffit, pour qu'elles soient qualifiées de terroristes, qu'elles aient été commises en lien avec un acte terroriste. Dans un arrêt du 4 juin 2014, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi admis la qualification de terrorisme pour un recel d'armes destinées à être utilisées par des tiers pour attaquer une gendarmerie en Corse. L'aide logistique au terrorisme relève donc de l'article 421-1 du code pénal. Dans le cas de Tarnac, cette seconde est remplie, et les infractions commises auraient pu être qualifiées de terroriste, si l'élément intentionnel n'avait pas fait défaut.

La décision du 10 janvier 2017 rappelle donc que l'intention terroriste se déduit de l'intention des auteurs de l'acte, de leur stratégie d'origine, quel que soit le résultat de leur entreprise. Certains ont déduit de cette décision que la Cour de cassation avait, en quelque sorte, raté le coche, et aurait pu profiter de l'occasion pour donner une définition plus précise du terrorisme. Ce n'est pourtant pas son rôle, et le législateur s'est montré plein de sagesse en faisant de l'article 421-1 c. pén. une sorte de boîte à outils permettant de poursuivre tous les actes liés au terrorisme, y compris ceux qui visent seulement à lui assurer un soutien logistique. Ce n'est donc pas le terrorisme qui doit être défini avec une grande précision mais les infractions pénales qui s'inscrivent dans son cadre. C'est exactement ce que fait la Cour de cassation.

La "clause de conscience" des maires devant la Cour européenne, une voie sans issue

Quatorze maires hostiles à la loi relative au mariage pour tous ont annoncé, le 21 février 2014, leur intention de saisir la Cour européenne des droits de l'homme. Ils contestent la décision QPC  du Conseil constitutionnel du 18 octobre 2013, rejetant l'existence d'une "clause de conscience" susceptible d'être invoquée pour refuser le mariage d'un couple homosexuel. Leur moyen essentiel repose sur l'absence d'impartialité du Conseil constitutionnel, et par là-même l'atteinte aux règles du procès équitable garanties par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

Le moyen peut faire sourire car la critique vient de ceux-là même qui, il y a quelques mois, ne voyaient aucun inconvénient à ce que Nicolas Sarkozy siège au Conseil constitutionnel pour y délibérer sur des lois qu'il avaient soutenues comme Président de la République. Ils considéraient que l'impartialité de l'institution n'était pas davantage menacée par la multiplication de ses interventions politiques. On doit en déduire que leur définition du principe d'impartialité est à géométrie variable. 

La démarche relève d'une certaine forme de gesticulation juridique, et il est probable que les maires requérants n'ont pas réellement l'espoir de gagner devant le juge européen. Par son excès même, leur recours présente cependant l'intérêt de montrer la réalité de ce "dialogue des juges" qu'une partie de la doctrine juridique voit s'incarner dans la QPC. En réalité, ce dialogue n'existe guère, et surtout pas entre le Conseil constitutionnel et la Cour européenne. Les chances de voir ce recours prospérer sont donc pratiquement nulles, dès lors que sa recevabilité est très improbable.

Le mythe du "dialogue des juges"

Pour la Cour européenne, le fait qu'une procédure se déroule devant une juridiction constitutionnelle ne suffit pas à la soustraire au champ d'application de l'article 6 § 1 (CEDH, 1er juillet 1997, Pammel c. Allemagne). Elle en a jugé ainsi à propos du Conseil constitutionnel français dans une décision Pierre-Bloch du 21 octobre 1997, mais seulement dans le cas particulier du contentieux électoral. Depuis l'entrée en vigueur de la QPC en 2010, il n'est donc pas exclu que la Cour européenne soit saisie d'un recours moyen mettant en cause l'impartialité du Conseil constitutionnel.

Dans cette hypothèse, une décision rendue par une juridiction suprême, Cour de cassation ou Conseil d'Etat, pourrait être déclarée non conforme à l'article 6 § 1 de la Convention, parce qu'elle repose sur la réponse apportée à une QPC par le Conseil, dans des conditions elles mêmes non conformes au principe d'impartialité. Nul n'ignore l'existence de cette épée de Damoclès  dont la menace pèse sur le contentieux de la QPC. Mais les parlementaires de l'UMP, proches des élus requérants, refusent toute révision constitutionnelle de nature à améliorer l'impartialité de cette institution. Ne faudrait-il pas, en effet, se poser la question de la présence des membres de droit ?

Reste que les conséquences d'une telle sanction demeurent limitées. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ne s'impose en droit français que parce que l'article 46 de la Convention énonce que "les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquelles elles sont parties". De son côté, l'article 55 de la Constitution rappelle que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois".

De ces deux dispositions, on doit déduire que la Convention s'applique en droit français sur le fondement de l'article 55 de la Constitution, qui constitue, en quelque sorte, le vecteur de l'intégration des traités dans le droit interne. Une décision de la Cour européenne a une valeur conventionnelle et s'impose aux juridictions suprêmes que sont la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. De son côté, le Conseil constitutionnel n'apprécie jamais la conformité d'une loi à un traité, fût-ce la Convention européenne des droits de l'homme, et ce principe inauguré dans la jurisprudence IVG de 1975 n'a pas été remis en cause en matière de QPC (décision QPC du 22 juillet 2010).

Entre le Conseil constitutionnel et la Cour européenne, le "dialogue des juges", pourtant si célébré dans la doctrine, n'existe tout simplement pas, même si les influences doctrinales ne sont évidemment pas absentes. La Cour contrôle la loi française par rapport à la Convention européenne, le Conseil par rapport à la Constitution. La saisine de la Cour européenne pour contester une décision du Conseil constitutionnel est donc une voie sans issue. 

L'épuisement des recours internes

Un certain nombre d'élus locaux, dont rien ne nous dit que ce sont les mêmes que ceux qui déclarent aujourd'hui vouloir saisir la Cour, avait déposé au Conseil d'Etat un recours pour excès de pouvoir contestant la légalité de la circulaire du 13 juin 2013 relative aux "conséquences du refus illégal de célébrer un mariage de la part d'un officier d'état civil". C'est à l'occasion de ce recours que la QPC a été déposée, donnant lieu à la décision du 18 octobre 2013. En principe, le Conseil d'Etat devrait donc mettre fin au contentieux par une décision définitive, qui n'est pas encore intervenue. Mais les élus locaux ne veulent pas attendre, et préfèrent saisir directement la Cour européenne de la décision de rejet de la QPC.

L'impatience est cependant un vilain défaut, du moins dans le contentieux européen. Il est très probable que la Cour considère que les élus n'ont pas épuisé les voies de recours internes, puisqu'ils n'ont pas attendu la décision du Conseil d'Etat, seule "juridiction suprême" dont la décision est susceptible de clore le contentieux au plan interne.

La vie est un long fleuve tranquille. Etienne Chatiliez. 1988

Patrick Bouchitey. Hélène Vincent

Qui sont les requérants ?

Les quatorze maires qui déclarent vouloir saisir la Cour européenne étaient-ils les requérants de la QPC contestée ? Certainement pas, puisque l'on sait que ces derniers étaient sept, désignés par leurs initiales dans la décision du Conseil. Il est vrai qu'un certain nombre d'élus avaient fait une "demande d'intervention" dans la procédure, mais le juge constitutionnel a estimé que "le seul fait qu'ils sont appelés en leur qualité à appliquer les dispositions contestées ne justifie pas que chacun d'eux soit admis à intervenir". Leur demande d'intervention a donc été refusée et ils ne sont donc pas "partie" à la QPC. De cette situation, on doit déduire que la moitié au moins des requérants devant la Cour européenne n'étaient même pas partie à la QPC. Leur recours devant la Cour ne saurait donc être considéré comme recevable. Comment pourraient-ils avoir épuisé des recours internes auxquels ils n'étaient pas partie ?

Ajoutons que les maires, qu'ils aient ou non été parties à la QPC, peuvent difficilement se prévaloir la qualité de victime devant la Cour européenne, qualité qui constitue une condition de recevabilité de leur recours. Selon une jurisprudence constante de la Cour, (CEDH, 25 juin 1996, Amuur c. France), l'acte ou l'omission de l'Etat défendeur doit affecter de manière directe le requérant. En l'espèce, les élus ne sont pas directement affectés par la loi qui leur refuse la clause de conscience en matière de mariage pour tous. Aucun d'entre eux n'est actuellement poursuivi pour avoir refusé la célébration d'une union, et la loi ne les contraint pas à un changement de comportement immédiat (CEDH, 26 octobre 1988, Norris c. Irlande).

Certes, la Cour européenne admet quelquefois la qualité de victime "potentielle", lorsque le requérant ne peut pas se plaindre d'une atteinte directe à ses droits, mais appartient à une catégorie de personnes risquant de subir directement les effets de la législation (CEDH, 29 avril 2008, Burden c. Royaume-Uni). En l'espèce, il risque d'être difficile d'invoquer une telle situation, puisqu'un élu qui ne veut pas marier un couple homosexuel peut toujours demander à un adjoint de célébrer une telle union.

Aucune chance au fond

Les obstacles de procédure apparaissent donc immenses, et il semble que les maires requérants aient bien peu de chances de les franchir. Pour les consoler quelque peu, on peut toujours leur apprendre qu'ils n'ont pratiquement aucune chance de succès sur le fond.

Dans une affaire récente du 15 janvier 2013, Lilian Ladele et Gary Mac Farlane c. Royaume Uni, la Cour était précisément saisie d'un recours contre les autorités britanniques qui avaient engagé des poursuites disciplinaires à l'encontre d'un agent ayant refusé d'enregistrer des unions civiles. Cet agent appuyait son refus sur des motifs religieux et se plaignait de l'absence d'une clause de conscience en droit britannique. La Cour rejette ces arguments et rappelle qu'elle "laisse en principe aux autorités nationales une marge d'appréciation étendue lorsqu'il s'agit de ménager un équilibre entre des droits concurrents tirés de la Convention". La loi interne peut donc porter une atteinte, au demeurant très minime, aux convictions religieuses d'une personne, dans le but de garantir l'égalité des droits.

On le constate, le recours n'a pratiquement aucune chance de prospérer. L'irrecevabilité est évidente, et les moyens de fond font cruellement défaut.

Reste évidemment un dernier cas d'irrecevabilité, sur lequel la Cour pourrait s'appuyer. C'est celui qui figure dans l'article 35 § 3 a) : "La Cour déclare irrecevable toute requête individuelle (...) lorsqu'elle estime qu'elle est abusive". Dans un arrêt Bock c. Allemagne du 19 janvier 2010,  la Cour déclare ainsi irrecevable une requête "sans enjeu réel", le plaignant contestant la durée excessive d'une procédure civile diligentée pour se faire rembourser une dette de 7,90 €. En l'espèce, les requérants vont devant la Cour pour demander une clause de conscience qui ne sert à rien, puisqu'ils ne sont pas personnellement tenus de célébrer une union homosexuelle. De fait, la requête est motivée par un désir de propagande politique, davantage que par une volonté de protéger une liberté menacée. La Cour pourrait donc sanctionner un tel comportement, et déclarer le recours abusif. D'abord inutile, la requête des élus deviendrait alors ridicule.

Libertés : Les espoirs de la Commission Jospin

La commission présidée par Lionel Jospin vient de rendre, le 9 novembre 2012, son rapport sur "la rénovation et la déontologie de la vie politique". Installé en juillet, la Commission Jospin avait pour mission de "donner un nouvel élan à la démocratie par un fonctionnement exemplaire des institutions publiques". L'objet était donc, non pas de bouleverser nos institutions mais au contraire d'améliorer leur fonctionnement. 

Certains, comme Dominique Rousseau, lui-même membre de la Commission, déplorent l'absence de "réformes profondes" de nature à combler le fossé qui s'est creusé entre les citoyens et leurs représentants. D'autres, plus pragmatiques, font observer que les propositions du rapport Jospin ont déjà le mérite d'exister. Au demeurant, la lettre de mission rédigée par le Président de la République ne conférait pas à la Commission le soin de rédiger une nouvelle Constitution. Elle lui posait un nombre limité de questions, portant notamment sur le déroulement des consultations électorales, législatives et présidentielles, le statut pénal du Chef de l'Etat, la prévention des conflits d'intérêts

Certains ont déjà mis en lumière les propositions de la Commission visant à limiter le cumul des mandats. Si l'on se place sous l'angle exclusif des libertés et de la démocratie, les propositions du rapport Jospin sont cependant loin d'être anodines, même s'il est vrai qu'elles reprennent largement un certain nombre de promesses électorales formulées par François Hollande. Trois points méritent  d'être relevés :  le renforcement de la séparation des pouvoirs d'une part,  la lutte contre les conflits d'intérêts d'autre part,  l'amélioration de l'exercice du droit de suffrage enfin.

La séparation des pouvoirs

Contrairement à une idée reçue, la Constitution de 1958 ne consacre par formellement l'indépendance du pouvoir judiciaire. Son titre VIII est intitulé "De l'autorité judiciaire", formulation non dépourvue d'ambiguité . Elle s'accommode d'un système qui autorise l'Exécutif à donner des directives aux juges, et plus précisément au parquet. Surtout, elle met le Chef de l'Etat dans une situation d'inviolabilité pénale durant ses fonctions. 

La Commission propose purement et simplement de mettre fin à cette inviolabilité pénale, et suggère que le Président de la République puisse être "poursuivi et jugé au cours de son mandat pour tous les actes qu'il n'a pas accomplis en qualité de Chef de l'Etat". Ce dernier est donc, en quelque sorte, réintégré dans le droit commun. Pour éviter que des opposants politiques déposent des plaintes contre le Président dans le seul but de porter atteinte à sa fonction, la Commission propose cependant l'adoption de règles de compétence et de procédure particulières, avec l'intervention préalable d'une commission spécialement chargée d'écarter les actions manifestement infondées. De la même manière, la Cour de justice de la République, actuellement chargée de juger les ministres pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions, pourrait être supprimée. L'ensemble du pouvoir exécutif serait ainsi doté d'un statut pénal le rapprochant autant que possible du droit commun. 

Cette évolution est évidemment favorable, même si elle doit nécessairement s'accompagner d'une réforme de la justice. Souvenons nous que, le 15 juin 2012, dernier jour de l'immunité de Nicolas Sarkozy, la Cour de cassation a affirmé que le Président pouvait exercer les droits de la partie civile alors même qu'il était en fonction. Autrement dit, le Président pouvait apparaître comme victime devant le juge pénal, et, en même temps, charger le Garde des sceaux de donner des directives au procureur. La réforme du statut pénal du Chef de l'Etat doit donc nécessairement s'accompagner de la rupture du lien pour le moins incestueux entre le parquet et l'Exécutif. La consécration d'un "Pouvoir judiciaire" dans la Constitution pourrait d'ailleurs constituer le point d'aboutissement de cette réforme. 

Les conflits d'intérêts

Cet effort de renforcement de la séparation des pouvoirs ne serait pas complet s'il ne comportait aucune réforme de la composition du Conseil constitutionnel. La Commission propose justement de supprimer les membres de droit, ce qui signifie que les anciens Présidents de la République ne pourront plus siéger. Cette réforme est indispensable, non seulement pour assurer la garantie effective de la séparation des pouvoirs, mais aussi pour lutter contre les conflits d'intérêts.  

Depuis la révision de 2008, et l'introduction de la Question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel intervient directement, par voie d'exception, dans les procédures contentieuses, et doit apprécier la constitutionnalité de lois promulguées. Imagine-t-on que les anciens Présidents puissent ainsi siéger dans une juridiction qui doit apprécier un texte législatif qu'ils ont soutenu, voire initié, durant leur mandat ? 

Mais les anciens Présidents ne sont pas les seuls concernés, et le dernier quinquennat a montré que l'ensemble de notre vie politique baignait dans une sorte de conflit d'intérêts permanent. La Commission propose des règles claires dans ce domaine, qui interdiraient aux ministres toute fonction de direction dans une entreprise, une association ou un parti politique. Chacun d'entre eux, ainsi que les hauts fonctionnaires et les parlementaires devraient remplir une "déclaration  d'intérêts et d'activités" qui pourrait être rendue publique. Une autorité de déontologie de la vie publique serait chargée du contrôle de ces déclarations et pourrait conseiller les institutions dans ce domaine. On ne pourrait que se réjouir de voir disparaître la fonction de "déontologue" de l'Assemblée nationale, récemment confiée à une avocate spécialisée dans le droit des affaires. Sans doute un gage de compétence en matière de conflits d'intérêts.. 

Henri Verneuil. Le Président. 1961. Jean Gabin

Le droit de suffrage

L'essentiel du rapport de la Commission Jospin réside sans doute dans une certaine rénovation du principe démocratique. 

Les dernières élections présidentielles ont montré un certain échec du système de "présentation" des candidats, plus communément appelé "parrainage". Au régime actuel qui exige cinq cents signatures d'élus pour qu'une personne puisse être candidate, la Commission propose de substituer un "parrainage citoyen". Il faudrait alors réunir 150 000 signatures pour pouvoir se présenter aux suffrages des électeurs, soit 0, 33 % des inscrits. Afin de garantir l'audience nationale du candidat, celui ci devrait présenter des signatures provenant d'au moins cinquante départements. La substitution des citoyens aux élus locaux pour la présentation des candidats constitue, à l'évidence, un renforcement du principe démocratique.

Bien entendu, l'UMP proteste énergiquement, estimant que cette réforme a pour finalité cachée de favoriser le Front national, dès lors que Marine Le Pen pourrait facilement obtenir ses signatures auprès de son propre électorat. A ses yeux, cette impression est renforcée par la proposition de la Commission, tendant à introduire une dose de proportionnelle dans notre système électoral. 

Cette idée n'a pourtant rien de nouveau. Nicolas Sarkozy, alors Président de la République, proposait , dans un discours prononcé à Marseille le 19 février 2012, de modifier "à la marge" le scrutin majoritaire pour y instiller une dose de proportionnelle. C'est précisément l'objet de la Commission Jospin, qui suggère d'élire à la proportionnelle 10 % des sièges, soit cinquante-huit députés. Certains estiment d'ailleurs cette proposition trop modeste, comme Dominique Rousseau, qui souhaitait le retour à une proportionnelle intégrale, et sans doute à l'instabilité ministérielle qui l'accompagne. 

Quoi qu'il en soit, il faut effectivement considérer que cette réforme aura pour effet d'assurer l'élection de quelques députés du Front National. Et alors ? Est-il réellement choquant qu'un parti qui représente à peu près 20 % des voix soit représenté au Parlement ? Le problème est que la démocratie ne se négocie pas. Elle implique que chacun puisse solliciter les suffrages des électeurs, y compris les partis les moins sympathiques. 

De toute évidence, le rapport de la Commission va dans le bon sens, et il reste à attendre les suites qui lui seront données. Le communiqué officiel de l'Elysée, diffusé après la remise du rapport, évoque le dépôt d'un projet de loi constitutionnelle au printemps 2013. On attend la suite avec impatience.