Le manuel de Libertés Publiques, édition 2020

 

Le manuel de "Libertés publiques" publié sur Amazon présente l'originalité d'être accessible sur papaier, mais aussi par téléchargement  pour la somme de six euros. Il peut être lu sur n'importe quel ordinateur.

 

Ce choix d'élargir le support d'un ouvrage universitaire s'explique par la volonté d'offrir aux étudiants un manuel adapté à leur budget mais aussi à leurs méthodes de travail. Ils trouvent aujourd'hui l'essentiel de leur documentation sur internet, mais ils ne sont pas toujours en mesure d'en apprécier la pertinence. Bien souvent, ils piochent un peu au hasard, entre des informations anciennes ou fantaisistes.

Le manuel de "Libertés publiques" proposé sur Amazon répond aux exigences académiques et il est actualisé au 10 août 2020. Il fait l'objet d'une actualisation en temps réel, grâce au site "Liberté Libertés Chéries" qui suit et analyse l'actualité des libertés dans notre pays. Le manuel et le site sont donc conçus comme complémentaires.

 

Nombre d'écrits sur les libertés et les droits de l'homme relèvent aujourd'hui de la rhétorique et du militantisme, au risque de déformer la réalité juridique.  Cette publication propose une approche juridique, qui ne s'adresse pas seulement au public universitaire,  étudiants et enseignants, mais aussi à tous ceux qui ont à pratiquer ces libertés. Une connaissance précise du droit positif en la matière est nécessaire, aussi bien sur le plan académique que sur celui de la citoyenneté. C'est un panorama très large des libertés et de la manière dont le droit positif les garantit qui est ici développé. En témoigne, le plan détaillé de l'ouvrage que LLC met à disposition de ses lecteurs.

 

 

 

TABLE DES MATIÈRES

 

 

I – LES LIBERTES PUBLIQUES   2

COMME OBJET JURIDIQUE   2

A – Diversité des terminologies. 2

B – Caractère évolutif. 4

C – Contenu des libertés publiques. 8

II – LES TECHNIQUES JURIDIQUES   14

DE MISE EN ŒUVRE   14

DES LIBERTES PUBLIQUES   14

A – L’autorité de la règle.. 15

B – Le respect des procédures. 16

C – L’idée de justice ou d’équité.. 17

PREMIÈRE PARTIE. 21

LE DROIT. 21

DES LIBERTES PUBLIQUES. 21

CHAPITRE 1. 23

LA CONSTRUCTION. 23

DES LIBERTÉS PUBLIQUES. 23

SECTION 1 : EVOLUTION HISTORIQUE   24

§ 1 – Les doctrines individualistes et la prédominance du droit de propriété. 24

A – La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.. 25

B – Le retour à l’ordre par l’affirmation du droit de propriété. 35

§ 2 – Les doctrines des droits sociaux. 39

A – Les textes précurseurs. 40

B – La conciliation entre l’État libéral et les droits sociaux. 43

C – Le Préambule de la Constitution de 1946. 46

§ 3 – La « Troisième génération des droits de l’homme ». 52

SECTION 2   L’INTERNATIONALISATION    54

DES DROITS DE L’HOMME  54

§ 1 – Les limites de l’approche universelle. 55

A – Les instruments juridiques : La suprématie du déclaratoire.. 55

B – Des garanties peu efficaces. 61

§ 2 – Le succès de l’approche européenne. 63

A – Les droits garantis : le parti-pris libéral 64

B – La protection : Le recours devant la Cour européenne des droits de l’homme   67

C – L’Union européenne et les droits de l’homme

 

. 73

CHAPITRE 2 : L’AMÉNAGEMENT. 79

DES LIBERTES PUBLIQUES. 79

SECTION 1 : LE RÉGIME RÉPRESSIF   85

§ 1 – La liberté est la règle, la restriction l’exception.. 85

§ 2 – Le contrôle a posteriori du juge pénal. 86

SECTION 2 : LE RÉGIME PREVENTIF  89

§ 1 – La compétence liée.. 91

§ 2 – Le pouvoir discrétionnaire. 92

SECTION 3   94

LE RÉGIME DE DÉCLARATION PRÉALABLE   94

§ 1 – Des principes libéraux. 94

§ 2 – Des remises en cause insidieuses. 95

A – Le récépissé : risque du retour du pouvoir discrétionnaire. 96

B – Le pouvoir de police : De la déclaration à l’autorisation.. 97

CONCLUSION   99

LE DROIT DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES   99

§ 1 – L’article 16 de la Constitution.. 99

§ 2 – L’état de siège.. 100

§ 3 – L’état d’urgence

 

. 101

 

CHAPITRE 3. 105

LES GARANTIES JURIDIQUES. 105

CONTRE LES ATTEINTES AUX LIBERTÉS. 105

SECTION 1 : LES TRAITÉS INTERNATIONAUX   107

§ 1 – La primauté de la Constitution sur les traités non ratifiés. 107

§ 2 – La primauté de la Constitution sur les traités ratifiés. 109

SECTION 2 : LES LOIS   111

§ 1 – Le Conseil constitutionnel ou la conquête du statut juridictionnel. 111

A – L’indépendance et l’impartialité du Conseil constitutionnel 112

B – Le caractère contradictoire de la procédure. 116

C – L’autorité de chose jugée.. 117

§ 2 – L’élargissement du contrôle de constitutionnalité.. 120

A – Le contrôle avant promulgation.. 121

B – Le contrôle de la loi promulguée : la QPC. 129

SECTION 3   137

LES ACTES DE L’ADMINISTRATION   137

§ 1 – Les autorités administratives indépendantes. 138

A – Identification de l’autorité administrative indépendante.. 139

B – Statut de l’autorité administrative indépendante.. 140

C – Missions de l’autorité administrative indépendante. 141

§ 2 – La protection juridictionnelle.. 144

A – Le juge judiciaire. 145

B – Le juge administratif 150

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE   156

LA CLASSIFICATION    156

DES LIBERTES PUBLIQUES   156

§ 1 – Les classifications fondées sur le rôle de l’Etat. 157

§ 2 – Les classifications fondées sur le contenu des libertés. 158

DEUXIÈME PARTIE. 163

LES LIBERTES DE LA VIE INDIVIDUELLE. 163

CHAPITRE 4 LA SURETE. 165

SECTION 1   166

LE DROIT COMMUN DE LA SÛRETÉ   166

§ 1 – Les principes généraux du droit pénal 169

A – La légalité des délits et des peines. 169

B – Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale.. 174

C – La présomption d’innocence. 177

D – L’indépendance et l’impartialité des juges. 183

§ 2 – Principes généraux de la procédure pénale.. 189

A – Le droit au juge.. 192

B – Le débat contradictoire. 200

SECTION 2   LES GARANTIES PARTICULIÈRES   203

DE LA SÛRETÉ   203

§ 1 – Les atteintes à la sûreté antérieures au jugement. 203

A – Le contrôle et la vérification d’identité.. 204

B – La garde à vue. 211

C – La détention provisoire. 220

§ 2 – Les atteintes à la sûreté sans jugement. 225

A – La rétention des étrangers. 226

B – L’hospitalisation des malades mentaux sans leur consentement. 230

C – La rétention de sûreté

.. 236

 

CHAPITRE 5 LA LIBERTÉ D’ALLER ET VENIR. 239

SECTION 1   242

LA LIBRE CIRCULATION DES NATIONAUX   242

§ 1 – Le droit de circuler sur le territoire.. 242

A – Les arrêtés « anti-mendicité ».. 244

B – La circulation des « hooligans ». 245

C – Les « couvre-feu » des mineurs. 247

D – La circulation des gens du voyage. 249

§ 2 – Le droit de quitter le territoire. 251

A – Le retrait de passeport. 252

sur le fondement du décret du 7 décembre 1792.. 252

B – L’interdiction de quitter le territoire.. 253

et la lutte contre le terrorisme.. 253

SECTION 2   LES RESTRICTIONS  255

A LA CIRCULATION DES ÉTRANGERS  255

§ 1 – L’entrée sur le territoire.. 256

A – Les titulaires d’un droit d’entrée en France.. 256

B – Les étrangers soumis au régime préventif. 264

§ 2 – La sortie du territoire.. 268

A – L’étranger en situation irrégulière. 268

B – L’étranger, menace pour l’ordre public : l’expulsion.. 273

C – L’étranger condamné : 278

l’interdiction du territoire français. 278

D – L’étranger demandé par un autre Etat. 279

pour des motifs d’ordre pénal 279

 

CHAPITRE 6 LE DROIT DE PROPRIÉTÉ.. 289

SECTION 1 LA CONSÉCRATION    292

DU DROIT DE PROPRIÉTÉ  292

§ 1 – Le droit de propriété et les valeurs libérales. 292

A – Fondements internationaux. 293

B – Les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789.. 293

C – L’article 544 du code civil 294

§ 2 – La dilution du droit de propriété. 296

A – Le déclin du caractère individualiste du droit de propriété. 296

B – Le déclin du caractère souverain.. 298

de la propriété immobilière.. 298

SECTION 2   300

LES ATTEINTES AU DROIT DE PROPRIÉTÉ   300

§ 1 – La privation de propriété.. 301

A – Les conditions posées par l’article 17 de la Déclaration de 1789. 301

B – La compétence de principe du juge judiciaire. 305

§ 2 – Les restrictions à l’exercice du droit de propriété.. 306

A – L’intérêt général, fondement des restrictions. 306

B – La « dénaturation » du droit de propriété. 307

 

CHAPITRE 7. 311

LE DROIT A L’INTÉGRITÉ de la PERSONNE.. 311

SECTION 1 LE DROIT HUMANITAIRE   318

§ 1 – La torture. 320

A – La définition de l’acte de torture. 321

B – La répression de la torture. 322

§ 2 – Les « peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ».. 324

A – Définitions. 325

B – Champ d’application.. 326

§ 3 – Les crimes contre l’humanité et les génocides. 330

A – Définitions. 330

B – La répression. 334

SECTION 2   LE RESPECT DU CORPS HUMAIN    339

§ 1 - Le droit à la vie. 340

A – La peine de mort. 341

B – La mort, conséquence d’un recours à la force. 343

§ 2 – L’inviolabilité du corps humain.. 345

A– Le principe.. 346

B – L’inviolabilité de l’espèce humaine.. 351

C – Les atteintes licites à l’inviolabilité.. 356

§ 3 – Indisponibilité du corps humain.. 360

A – L’esclavage. 361

B – Gestation pour autrui et intérêt de l’enfant. 366

C – Les organes et produits du corps humain.. 370

SECTION 3   373

LES DROITS attachÉs À LA PROCRÉATION   373

§ 1 – Le droit de ne pas avoir d’enfant. 374

A – Le contrôle des naissances : La contraception.. 374

B – Le refus de procréer : L’interruption volontaire de grossesse.. 378

§ 2 – Vers un droit d’avoir des enfants ?. 384

A – Un régime d’autorisation. 385

B – Les bénéficiaires de l’AMP. 386

 

CHAPITRE 8 LES LIBERTÉS DE LA VIE PRIVÉE. 389

SECTION 1   392

LA SANTÉ ET L’ORIENTATION SEXUELLE   392

§ 1 - La santé et le secret médical. 392

§ 2 – L’orientation sexuelle.. 393

A – L’identité homosexuelle.. 393

B -  L’identité intersexuelle.. 395

C -  L’identité transsexuelle.. 395

SECTION 2   LA FAMILLE   397

§ 1 – La liberté du mariage. 398

A -  L’ouverture du mariage aux couples de même sexe. 399

B - Mariage et ordre public. 400

§ 2 – Le secret des origines. 404

SECTION 3 LE DOMICILE   406

§ 1 – Les perquisitions. 407

A - Les conditions rigoureuses du droit commun.. 407

B - Les régimes dérogatoires. 409

§ 2 – Le « droit à l’incognito ».. 411

SECTION 4   LE DROIT A L’IMAGE   413

§ 1 – Principes fondateurs du droit à l’image. 413

A – Lieu de la captation. 414

B – Le consentement de l’intéressé.. 415

C – Le débat d’intérêt général 417

§ 2 – La vidéoprotection. 419

A – De la vidéosurveillance à la vidéoprotection. 419

B – L’effet d’aubaine du terrorisme. 420

SECTION 5 LA PROTECTION DES DONNÉES   422

§ 1 – L’« Habeas Data ». 423

A - Les devoirs des gestionnaires de fichiers. 424

B – Les droits des personnes fichées. 426

§ 2 – La création des fichiers. 429

A - Le régime répressif de droit commun.. 429

B – Le régime dérogatoire d’autorisation.. 430

§ 3 – Le contrôle des fichiers. 430

A – Les fichiers de police. 431

B – Les fichiers de renseignement. 433

§ 3 – Big Data et intelligence artificielle. 435

TROISIEME PARTIE. 439

LES LIBERTES DE LA VIE COLLECTIVE. 439

 

CHAPITRE 9 LA LIBERTÉ D’EXPRESSION.. 441

SECTION 1 : L’EXPRESSION POLITIQUE   443

§ 1 – Le droit de suffrage. 443

A – Les titulaires du droit de suffrage.. 444

B – Les restrictions au droit de suffrage.. 445

C – La campagne électorale et les « Fake News ». 446

§ 2 – Les droits de participation et de dénonciation.. 447

A – Les droits de participation.. 447

B – Les droits de dénonciation.. 449

SECTION 2   454

LE CHAMP DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION    454

§ 1 – Une liberté de l’esprit. 458

A – Les atteintes au droit des personnes. 460

B – Les atteintes à la « chose publique ».. 469

§ 2 – Une liberté économique.. 474

A – L’entreprise de presse.. 475

B – La communication audiovisuelle.. 478

SECTION 3 LES RESTRICTIONS  485

À LA LIBERTÉ D’EXPRESSION    485

§ 1 – La mise en cause du régime répressif 486

A – La protection de la jeunesse. 486

B – Contrôle et protection d’une industrie : le cinéma.. 489

§ 2 – La protection de certaines valeurs. 496

A – La lutte contre les discriminations. 497

B – Le négationnisme et l’apologie de crime contre l’humanité. 500

C – Les lois mémorielles. 503

 

CHAPITRE 10 LAÏCITÉ ET LIBERTÉ DES CULTES. 507

SECTION 1 LA LAÏCITÉ,  513

PRINCIPE D’ORGANISATION DE L’ÉTAT   513

§ 1 – Le principe de laïcité dans l’ordre juridique.. 514

A – La laïcité, associée au principe républicain.. 515

B – Valeur constitutionnelle du principe de laïcité.. 516

§ 2 – Le principe de neutralité. 517

A – Des agents publics aux employés du secteur privé. 518

B – Du service public à l’espace public. 520

SECTION 2   L’exercice du culte   523

§ 1 – L’organisation des cultes. 523

A – Les structures cultuelles. 523

B – L’exercice des cultes. 527

C – Les lieux de culte.. 530

§ 2 – La police des cultes. 532

A – La notion de « cérémonie traditionnelle ».. 533

B – L’approfondissement du contrôle du juge.. 534

SECTION 3 LES MOUVEMENTS SECTAIRES  536

ET LA PROTECTION DES PERSONNES   536

§ 1 – Une définition fonctionnelle.. 536

A – Les hésitations doctrinales. 537

B – La définition par l’approche pénale. 540

§ 2 – Un régime juridique orienté sur la protection des personnes. 541

A – La répression pénale. 542

B – Les structures d’information et de prévention.. 544

 

CHAPITRE 11 LA LIBERTÉ DE L’ENSEIGNEMENT. 547

SECTION 1 L’ENSEIGNEMENT PUBLIC   551

§ 1 – La gratuité.. 551

§ 2 – La laïcité.. 552

A – La sécularisation du service public de l’enseignement. 553

B – Le respect de toutes les croyances. 554

C – Le prosélytisme religieux et le « foulard islamique ». 557

SECTION 2   L’ENSEIGNEMENT PRIVÉ   560

AIDE ET CONTRÔLE DE L’ÉTAT   560

§ 1 – L’aide de l’Etat. 562

A – De l’abstention à la subvention.. 562

B – La loi Debré : L’aide aux établissements privés. 563

§ 2 – Le contrôle de l’Etat. 565

A – Les relations avec l’Etat : une base contractuelle.. 565

B – La contribution des collectivités territoriales. 567

 

CHAPITRE 12. 571

LE DROIT DE PARTICIPER A DES GROUPEMENTS. 571

SECTION 1   572

LES GROUPEMENTS OCCASIONNELS   572

§ 1 – La liberté de réunion.. 573

A – La place de la liberté de réunion dans la hiérarchie des normes. 574

B – Un régime juridique libéral 578

§ 2 – La liberté de manifestation.. 582

A – L’absence d’autonomie de la liberté de manifestation.. 583

B – Un régime de déclaration préalable.. 587

SECTION 2   591

LES GROUPEMENTS INSTITUTIONNELS  591

§ 1 – Les associations. 591

A – La consécration de la liberté d’association.. 592

B – Le régime juridique des associations. 596

§ 2 – Les syndicats. 602

A – La liberté syndicale, liberté de la personne.. 604

B – La liberté de l’organisation syndicale.. 608

 

CHAPITRE 13 LES LIBERTÉS. 613

DE LA VIE ÉCONOMIQUE ET DU TRAVAIL. 613

SECTION 1   615

LES LIBERTÉS DE L’ENTREPRENEUR   615

§ 1 – La liberté du commerce et de l’industrie. 616

A – Un principe général du droit. 616

B – Un contenu défini par les restrictions apportées à la liberté.. 621

§ 2 – La liberté d’entreprendre. 623

A – L’intégration dans le bloc de constitutionnalité.. 624

B – Le contenu de la liberté d’entreprendre. 627

SECTION 2   LES LIBERTÉS DU SALARIÉ   629

§ 1 – Le droit au travail 630

A – La liberté du travail 631

B – Le droit à l’emploi 635

§ 2 – Les droits dans le travail 637

A – Le droit à la négociation collective. 638

B – Le droit de grève. 641

Le rapport Perben et le lobbying des avocats

La grève des avocats contre la réforme des retraites a été largement suivie, fortement médiatisée grâce à de multiples opérations de communication, créations chorégraphiques ou musicales, lancer de robes sur les pieds. Comme il est d'usage dans ce genre de situation, Nicole Belloubet avait finalement décidé de créer une commission, avant que le Covid-19 ne mette fin aux manifestations de la profession, et aux fonctions de la ministre. 

Quoi qu'il en soit, Dominique Perben s'était vu confier la rédaction d'un rapport "sur l'avenir de la profession d'avocat". Aujourd'hui, ce rapport est remis au successeur de Nicole Belloubet et la chance veut qu'il soit lui-même avocat. 

Comme toujours dans ce type de document, on trouve des propositions disparates, bien souvent le fruit de différents lobbyings exercés durant les auditions. Dans le cas présent, le rapport ne manque pourtant pas d'une certaine cohérence, car il s'agit de donner satisfaction aux revendications exprimées par la profession. Il a donc le mérite de les mettre en lumière. 

 

Bénéficier davantage de l'argent public

Le rapport ne manque pas d'observer l'engorgement de la profession d'avocat. Les chiffres étaient connus bien avant la mission Perben, avec le rapport Kami Haeri de 2017. Le nombre d'avocats a plus que doublé en vingt ans et s'accroît d'environ 4 % par an. Ils étaient 34 523 en 1999, et 69 900 en 2019, chiffres donnés par le Conseil national des Barreaux. 75 % d'entre eux ont moins de cinquante ans, et 55 % sont des femmes. Cette croissance considérable suscite évidemment un appauvrissement de la profession, le rapport affirmant que 65 % des avocats vivent avec 25 % du revenu global, alors que 3, 2% des cabinets les plus riches se partagent 25 % de ce même revenu global. 

Que l'on se rassure, il n'est pas question de partage, les plus riches aidant les plus pauvres. Il n'est pas davantage question d'une gestion des flux par la profession elle-même. L'examen du CRFPA est sévèrement critiqué comme conduisant à de grandes disparités régionales, ce qui est vrai. La solution réside donc dans la nationalisation des épreuves, garantissant l'égalité des chances entre les candidats. En revanche, aucune mention n'est faite du rôle des Ecoles de formation du Barreau, qui ne présentent aucun caractère sélectif, tout candidat reçu au CRFPA devenant avocat à l'issue de son passage à l'EFB.

La solution réside, aux yeux du rapport Perben, dans l'accroissement des revenus des avocats les plus modestes. Et comme le marché privé n'est pas illimité, et que les plus privilégiés de la profession accaparent les affaires les plus rémunératrices, il suffit de faire vivre les plus pauvres grâce à l'argent public. Est donc proposée une nouvelle revalorisation de l'aide juridictionnelle qui, passant de 32 € à 40 € coûterait environ 100 millions d'euros au budget de l'Etat. 

 

Faire payer les justiciables 

Pour financer la moitié de ce montant est proposé un retour de la fiscalité, c'est-à-dire un droit de timbre de 50 € qui serait perçu pour tout acte judiciaire. Rappelons qu'un décret du 29 décembre 2013 avait supprimé le droit de timbre perçu pour toute introduction d'une instance contentieuse. A l'époque, on avait considéré que cet impôt pesait de manière injuste sur les justiciables les plus pauvres. Mais le droit de timbre était alors de 35 $. Les avocats considèrent aujourd'hui que les justiciables modestes peuvent payer davantage, et suggèrent de prélever un droit de 50 €, qui permettrait de drainer à leur profit environ 55 millions d'euros. Quant au 45 millions restants, ils seraient prélevés sur le budget de l'Etat.

Le justiciable qui aurait perdu son procès pourrait aussi se voir taxé d'une autre manière. L'article 700 du code de procédure civile prévoit en effet des frais irrépétibles payés par la partie "tenue aux dépens ou qui perd son procès". Il s'agit concrètement de faire payer les frais d'avocats du gagnant par le perdant, instrument utile pour calmer certaines ardeurs contentieuses. Le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder, ou pas, ces frais irrépétibles. Aujourd'hui, le rapport Perben suggère que le juge définisse le montant de ces frais sur facture, le montant des honoraires étant communiqué au juge. Etrangement, les avocats pourtant si pointilleux dans ce domaine, ne voient dans cette procédure aucune atteinte au secret professionnel. Il est vrai qu'elle est financièrement intéressante, l'idée étant d'assurer une croissance des frais irrépétibles susceptible, ensuite, de permettre celle des honoraires. Cela vaut la peine de faire connaître au juge le montant desdits honoraires.

Avocate stagiaire faisant irruption dans l'étude de Maître Folace, notaire

Les Tontons Flingueurs, Michel Audiard, 1963

S'ouvrir de nouveaux débouchés professionnels

 

Pour remédier à l'encombrement de la profession, la mission Perben propose d'offrir aux avocats de nouveaux débouchés professionnels. Il ne revient pas sur la question de l'avocat en entreprise,  serpent de mer de la profession, ou plutôt de monstre juridique à deux têtes. Il s'agissait d'offrir à l'entreprise un Legal Privilege lui permettant de profiter de la confidentialité attachée aux consultations des avocats,  l'avocat renonçant à son indépendance pour s'intégrer dans la hiérarchie de la firme. Bref, le but était de ne conserver dans le statut de l'avocat que ce qui était bon pour l'entreprise. La réforme n'a pas abouti, malgré un lobbying important, et les avocats ne peuvent donc pas élargir leurs débouchés à l'entreprise. En revanche, le projet réitère une demande ancienne de développer les passerelles d'accès à la magistrature, passerelles qui d'ailleurs existent déjà.

En revanche, les avocats n'ont pas renoncé à s'approprier une partie des compétences des notaires. Ils font donc une nouvelle tentative en suggérant d'attribuer la force "exécutoire" aux actes contresignés par les avocats dans le cadre des Modes amiables de règlement des différends (MARD). On sait que la loi de programmation pour la justice du 23 mars 2019 subordonne désormais la recevabilité des recours en matière civile, en-deça d'un certain seuil, à l'existence d'une procédure de conciliation ou de médiation préalable. D'une manière générale, ces MARD sont aujourd'hui encouragés dans le but de désengorger les tribunaux en leur permettant de se consacrer aux affaires plus importantes. 

 

Acquérir le privilège de la force exécutoire

 

Les avocats souhaitent donc ardemment s'introduire dans le marché des MARD et ils estiment que leur signature sur un accord intervenu entre les parties devrait lui donner force "exécutoire". S'agirait-il, comme le laisse entendre, non sans ironie, un communiqué du Conseil supérieur du notariat, d'une erreur juridique ? Ces actes ont en effet d'ores et déjà la force "obligatoire" attachée à leur nature contractuelle. 

En réalité, et les notaires ne l'ignorent pas, les avocats revendiquent ce caractère exécutoire depuis une bonne dizaine d'années.  Le rapport Darrois de 2009 demandait déjà la création d'un "acte d'avocat", en vain car, déjà à l'époque, la profession notariale avait su se défendre. Et, une nouvelle fois aujourd'hui, elle n'est pas sans arguments juridiques. Attribuer "force exécutoire" à un acte d'avocat revient, en effet, à lui conférer une prérogative de puissance publique. Un jugement rendu par une juridiction a force exécutoire. Un acte administratif bénéficie du privilège préalable et a immédiatement force exécutoire. Un acte authentique enfin passé devant notaire a force exécutoire. Le point commun de ces actes est qu'il est pris par des personnes dépositaires de l'autorité de l'Etat. Or précisément les avocats ne peuvent revendiquer ce privilège car ils ne peuvent à la fois revendiquer une indépendance totale vis à vis des pouvoirs publics et des prérogatives de puissance publique. Au demeurant, n'y a t il pas quelque contradiction dans le fait de revendiquer à la fois le droit de mentir pour le bien de son client et celui de prendre des décisions revêtues de l'autorité de l'Etat ?

Sur ce point, le rapport Perben déploie un argumentaire un peu embarrassé. Il se réfère en effet ne ancienne décision du Conseil constitutionnel, du 23 juillet 1999. Elle déclarait que "le législateur peut conférer un effet exécutoire à certains titres délivrés par des personnes morales de droit public et, le cas échéant, par des personnes morales de droit privé chargées d'une mission de service public, et permettre ainsi la mise en œuvre de mesures d'exécution forcée". Certes, mais les personnes visées étaient des organismes de sécurité sociale, et le but de la loi était de leur permettre de délivrer des "titres exécutoires", c'est-à-dire des injonctions de payer. On est tout de même très loin d'un "acte exécutoire" signé par un avocat. La profession a peu de chances de parvenir à ses fins, d'autant que les notaires ont déjà fait savoir qu'ils étaient attentifs à l'avenir de cette proposition. 

 

Se mettre à l'abri de toute investigation

 

Enfin, dernier point mais il est de taille, les avocats profitent du rapport Perben pour relancer leur revendication en faveur d'un secret professionnel absolu. Ils espèrent bien que le Garde des Sceaux qui, il y a quelques semaines, encore avocat, déposait une plainte car il s'estimait "écouté", sera sensible à leur demande. 

Le droit positif en ce domaine repose sur l'article 100 al. 7 du code de procédure pénale, selon lequel "Aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d'un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d'instruction", règle identique en matière d'enquête préliminaire ou de flagrance. Les interceptions sont donc possibles, sous la seule condition d'information du bâtonnier. Les recours engagés par les avocats contre cette disposition se sont soldés par des échecs. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 22 mars 2016, a ainsi refusé de prononcer la nullité des écoutes touchant les conversations entre Nicolas Sarkozy et son avocat Thierry Herzog. La Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt du 16 juin 2016 Versini-Campinchi et Crasnianski c. France, a, elle aussi, refusé de considérer comme confidentielle toute conversation entre son avocat et son client. Bien entendu, l'accès aux fadettes, c'est à dire aux simples numéros d'appel des correspondants, n'est pas soumis à cette procédure.

Puisque le droit nous résiste, il faut le changer. C'est ce que demande le rapport Perben. Il demande l'intervention du juge des libertés et de la détention avant tout acte d'enquête ou d'instruction concernant un avocat, qu'il s'agisse d'une perquisition, de l'accès aux fadettes ou d'interceptions. Bien entendu, l'accord ne pourrait être donné que s'il existe des "indices précis" montrant sa participation à une infraction. L'idée est audacieuse sur le plan juridique, car il s'agit en fait d'exiger que les juges aient les preuves de la culpabilité de l'avocat avant qu'ils puissent se les procurer. Enfin, dans l'hypothèse où l'avocat ne serait pas poursuivi, le bâtonnier pourrait demander l'annulation de la perquisition. On peut se demander si la ficelle n'est pas cette fois un peu grosse, car cette disposition permettrait d'annuler les preuves éventuellement découvertes contre son client. Si une telle disposition pénétrait le droit positif, on ne pourrait que conseiller aux escrocs de tout poil de domicilier leur coupable activité au cabinet de leur avocat..

Le rapport Perben constitue ainsi un catalogue des revendications des avocats, celles qui circulaient parfois depuis de longues années et qui n'ont jamais pu aboutir. Il témoigne aussi, en creux, d'une assez grande frustration. D'une certaine manière, les avocats veulent parler d'égal à égal avec les juges, et c'est ainsi qu'ils réclament des réunions institutionnalisées avec les chefs de juridiction. Il témoigne aussi d'une aptitude assez faible à l'autocritique. On ne trouve pas un mot sur l'éventuelle réforme de la profession par elle-même, sur le coût exorbitant du fonctionnement de certaines instances professionnelles, sur la concentration très importante de la profession qui transforme les avocats en salariés d'une "firme", bien éloignés des notions d'indépendance mises en avant dans le rapport Perben.

 

Ludovic Cruchot retourne à la plage

L'action ne se passe pas à Saint-Tropez mais à Sainte-Marie-de-la-Mer. A part ce détail géographique, les faits semblent sortir tout droit du Gendarme de Saint-Tropez. Deux dignes descendants de Ludovic Cruchot ont demandé à des femmes bronzant topless sur la plage de remettre le haut de leur maillot de bain. Un appel à la Gendarmerie aurait suscité cette démarche, des parents se plaignant que leurs enfants étaient choqués par une vue qui les empêchait de se consacrer avec sérénité à leurs châteaux de sable. C'est donc sur ce motif que se sont appuyés les gendarmes : des enfants étaient choqués et il convenait donc de se rhabiller. 

Mais quel est donc le fondement juridique de l'intervention gendarmique ? Sur le plan juridique, deux hypothèses peuvent justifier leur action, soit l'existence d'un arrêté municipal interdisant le monokini, soit l'existence d'une infraction pénale que ces dames auraient commise. Le problème réside dans le fait qu'aucun des deux éléments n'existe en l'espèce.

 

La police municipale 

Le maire de Sainte-Marie-de-la-mer a publié un communiqué indiquant qu'il n'avait pris aucun arrêté interdisant une telle pratique. Cet usage du pouvoir de police n'est pas, en soi, illicite, mais la jurisprudence apprécie avec rigueur les circonstances locales justifiant l'interdiction. La première décision en ce domaine remonte à 1924, lorsque, dans son arrêt Beaugé, le Conseil d'Etat a reconnu au maire la possibilité de veiller au respect de la "décence" par les baigneurs. A l'époque, le maire de Biarritz entendait les contraindre à utiliser une cabine de bains. Mais le Conseil d'Etat, pas dupe, a tout de même annulé l'arrêté car l'élu invoquait certes la "décence" mais entendait surtout réaliser de substantiels bénéfices, l'usage des cabines étant payant.

Depuis 1924, la jurisprudence s'est révélée extrêmement rare, les personnes concernées préférant se rhabiller, voire s'acquitter d'une modeste amende, plutôt que saisir le juge administratif. On ne trouve aucune décision de justice rendue à propos d'une interdiction d'être torse-nu sur la plage et les arrêtés connus visent seulement à interdire une telle tenue dans la ville. Dans les quelques décisions existantes, on constate que le juge apprécie rigoureusement les circonstances locales justifiant une telle mesure. Le tribunal de Montpellier, en 2007, annule ainsi un arrêté municipal, au motif que le fait de se promener torse nu dans le centre de la Grande Motte ne risquait pas de provoquer des troubles sérieux à l'ordre public. Si cette demi-nudité est licite en ville, sauf circonstances particulières, il est donc peu probable qu'elle soit illicite sur la plage. En tout état de cause, la question ne se pose pas à Sainte-Marie-de-la-mer, le maire n'ayant interdit le topless, ni en ville ni à la plage.

Le gendarme en balade. Jean Girault. 1970

 

L'infraction pénale d'exhibition sexuelle

 

Tartuffe n'est pas l'auteur du Code pénal. Celui-ci ne mentionne aucune infraction sanctionnant le fait de ne pas cacher ses seins. Rappelons que le délit d'outrage public à la pudeur à disparu du code pénal. Il trouvait son origine dans le décret législatif du 19 juillet 1791, dont la définition avait été jugée trop floue. Dès lors qu'il était bien difficile de donner un contenu juridique à la notion de pudeur, il apparaissait encore plus délicat de préciser quel comportement était susceptible de lui faire outrage. 

Il a été remplacé par le délit d'exhibition sexuelle, figurant dans l'article 222-32 du code pénal : "L'exhibition sexuelle imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende". Mais, à dire vrai, la question de l'incrimination est loin d'être simple, et la jurisprudence témoigne de ces incertitudes. 

Il est vrai que la Cour de cassation, dans sa décision du 26 février 2020, déclare que l'exhibition de la poitrine d'une femme constitue bien l'infraction d'exhibition sexuelle prévue par l'article 222-32 du code pénal. Mais la décision concernait une Femen qui s'était présentée au musée Grévin, dans la salle rassemblant les statues de cire de plusieurs chefs d'Etat. Se dévêtant alors "le haut du corps, sa poitrine étant nue, laissant apparaître l'inscription "Kill Putin", elle avait fait tomber la statue du président russe, dans laquelle elle avait planté un pieu métallique en déclarant "Fuck Dictator". On est bien loin des tranquilles baigneuses de la plage de Sainte-Marie-de-la-Mer. 

Le premier élément de l'infraction est l'existence d'un acte d'exhibition, sans qu'il soit nécessaire de rechercher son caractère outrageant ou non. Mais la jurisprudence accepte deux exceptions et prévoit qu'une telle exhibition est licite dans le cas du nu artistique ou lorsqu'elle se produit dans un lieu acceptant la nudité. Une plage n'est-elle pas un lieu acceptant une nudité, au moins partielle ? 

Par ailleurs la définition de l'exhibition implique une attitude provocatrice. Déjà sous l'empire de l'ancien outrage public à la pudeur, la Cour d'appel d'Aix en Provence avait écarté, en 1965, la condamnation d'une jeune femme qui avait accepté, à des fins publicitaires, de jouer au ping-pong sur une plage privée de Cannes. Une petite foule s'était rassemblée pour profiter du spectacle et la police était intervenue, suscitant finalement la condamnation de la joueuse. A l'époque, la Cour d'appel avait considéré que "le spectacle de la nudité n'avait rien qui puisse outrager une pudeur normale, même délicate, s'il ne s'accompagnait pas de gestes lascifs ou obscènes". Là encore, les femmes installées sur une plage ne se livrent à aucune activité témoignant d'une volonté de choquer.

Le second élément de l'infraction est, en revanche, parfaitement présent. La nudité doit en effet être imposée à la vue d'autrui, ce qui signifie que l'exhibition se déroule dans un lieu accessible aux regards. Peu importe qu'il s'agisse d'un lieu privé (par exemple un jardin) ou public, il suffit que la nudité soit visible. Il est donc évidemment nécessaire que quelqu'un ait observé cette nudité et la jurisprudence exige la présence d'un témoin involontaire, c'est-à-dire qui n'a pas recherché un tel spectacle. Peu importe qu'il en soit choqué ou non, il suffit qu'il soit présent pour témoigner. En l'espèce, il est clair qu'il y a des témoins de la demi-nudité des femmes installées sur la plage de Sainte-Marie. Nul doute que les parents des enfants traumatisés ne refuseraient pas de témoigner contre ces gourgandines. 

Reste l'élément moral de l'infraction. Il est constitué dès que l'intéressée impose volontairement sa nudité à la vue d'autrui. Il ne réside donc pas dans la motivation de ce déshabillage. Nul doute que les femmes sur la plage se sont volontairement dévêtues. Mais la Cour de cassation, précisément depuis sa décision du 20 février 2020, exerce un contrôle de proportionnalité du même type que celui exercé par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Elle considère, dans le cas de la Femen du musée Grévin, que la relaxe de la prévenue n'encourait aucune censure, son comportement s'inscrivant dans une démarche de protestation politique. L'incrimination est alors sanctionnnée comme une ingérence disproportionnée dans l'exercice de la liberté d'expression.

Les baigneuses de Sainte-Marie-de-la-mer n'entendaient certainement pas faire de leurs seins l'instrument d'une militantisme quelconque. Elles aspiraient tout simplement à bronzer tranquillement. Il est bien probable que la Cour de cassation considérerait aussi leur condamnation disproportionnée. Sans doute n'invoquerait-elle pas la liberté d'expression, mais plus probablement le droit au respect de la vie privée qui implique le droit de se vêtir ou de se dévêtir comme on l'entend. C'est d'autant plus probable que la condition liée à l'existence d'une "exhibition" plus ou moins provocatrice n'est vraiment pas remplie, les intéressés n'ayant aucunement l'intention de choquer leurs voisins, ni d'ailleurs la conscience de le faire. 

L'incident est aujourd'hui clos, et la Gendarmerie a reconnu une démarche un peu intempestive. Il n'y a pas mort d'homme, et tout le monde s'est bien amusé. Mais l'histoire, aussi anecdotique soit-elle, pose une question qui n'est pas résolue. Comment passe-t-on d'une simple nudité, par exemple celle d'un homme torse nu sur la plage, à l'exhibition "sexuelle" ? Une femme a t elle le droit de considérer ses seins comme un simple élément de son anatomie, l'exhibition "sexuelle" n'existant que dans le fantasme de celui qui la regarde ? Le problème est loin d'être résolu, car le fait de renoncer à considérer la poitrine d'une femme comme une partie du corps sexuellement connotée reviendrait aussi à écarter la qualification de violence sexuelle en cas d'agression sur cette même partie du corps. La meilleure solution est donc peut-être de laisser le juge interpréter le délit d'exhibition sexuelle avec modération et bon sens.  Quant au gendarme Cruchot, il continuera à chasser les nudistes, au cinéma.