Le droit d'épouser son ex-belle soeur

Le 5 septembre 2019, dans un arrêt Theodorou et Tsotsorou c. Grèce, la Cour européenne des droits de l'homme a déclaré non conforme à la Convention européenne des droits de l'homme les dispositions du code civil grec interdisant le mariage entre alliés en ligne collatérale, jusqu'au troisième degré. En l'espèce, M. Theodorou s'était marié en 1971 avec Mme P.T. Ils avaient eu une fille, et puis le mariage s'était délité, pour conduire d'abord à la séparation de corps en 1996, puis au divorce en 2004. L'année suivante, M. Theodorou épousait la soeur de P.T., Mme Tsotsorou. En 2006, l'ancienne épouse, et soeur de la nouvelle, saisissait le parquet et obtenait des tribunaux grecs, en 2010, que soit prononcée la nullité du mariage. Tous recours épuisés, le mariage était donc définitivement annulé en 2015, et le couple a donc saisi la CEDH.

Il invoque une violation de l'article 12 de la Convention européenne qui énonce que "à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit". Il est vrai que ces dispositions prévoient expressément que le mariage est régi par la loi nationale. En l'espèce le droit grec donne aux époux le choix entre un mariage civil, ou un mariage selon le rite orthodoxe. Dans tous les cas, il est obligatoire de demander au maire un permis et les bans sont publiés à peu près dans les mêmes conditions que dans notre pays. Mais le code civil grec ajoute que "le mariage est prohibé entre alliés en ligne directe et jusqu'au troisième degré en ligne collatérale". 

La CEDH s'estime compétente pour apprécier la conventionnalité de cette disposition. Il est vrai qu'elle déclare généralement que les autorités de l'Etat sont les mieux placées pour évaluer les besoins de société et y répondre, formulation employée dans l'arrêt B. et L. c. Royaume Uni du 13 septembre 2005. Mais la Cour, dans une décision Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, affirmait déjà, à propos du droit au mariage des personnes transsexuelles, que les restrictions posées au droit de se marier ne sauraient atteindre sa substance même. La Cour s'estime donc compétente pour empêcher que l'autonomie ainsi accordée aux Etats leur permette d'interdire en pratique l'exercice du droit au mariage.

Le code civil grec porte-t-il atteinte au droit au mariage "dans sa substance même" ? La CEDH répond positivement à cette question, et avance trois arguments essentiels.

La décence et l'institution de la famille 

Le premier réside dans la rigueur extrême du droit grec. Il considère en effet que l'interdiction du mariage entre alliés jusqu'au troisième degré subsiste après la dissolution du mariage. Alors même que M. Theodorou avait divorcé de Mme P.T., le lien avec la famille de cette dernière subsistait, et Mme Tsotsorou demeurait sa belle-soeur, du moins au regard du droit grec. Pour les autorités grecques, cette règle "sert la décence et l'institution de la famille" et doit éviter les confusions entre lien et degré de parenté ainsi qu'entre les générations. Peut-être s'agit-il aussi, même si les autorités grecques n'en ont pas fait mention, d'une volonté de limiter autant que possible les conséquences du divorce, considéré comme destructeur de la famille traditionnelle.

 La CEDH reconnaît évidemment que les Etats peuvent limiter le droit de contracter mariage, lorsque le consentement est vicié, ou pour prévenir la bigamie ou la consanguinité. Dans sa décision O'Donoguhe et autres c. Royaume Uni du 14 décembre 2011 elle précise même que des restrictions peuvent intervenir pour lutter contre les mariages blancs. Encore faut-il toutefois que ces limitations n'aient pas pour effet d'enlever à une personne ou à une catégorie de personnes la capacité juridique de contracter mariage.

En l'espèce, "la décence et l'institution de la famille" ne sont pas concernées. M. Theodorou et Mme Tsotsorou ont vu leur mariage définitivement annulé dix ans après qu'il été célébré. Depuis cette date, ils vivent ensemble, hors les liens du mariage, puisque, en tout état de cause, ils ne peuvent pas faire autrement. On doit alors s'interroger sur les dispositions du droit grec qui invoquent "la décence et l'institution de la famille"... pour transformer un couple marié en couple illégitime. La CEDH fait d'ailleurs observer qu'il ne ressort pas du dossier que la fille issue du premier mariage de M. Theodorou souffre d'une "insécurité émotionnelle" suscitée par cette situation. En tout état de cause, les motifs invoqués par les autorités grecques pour justifier cette règle semblent bien légers par rapport à la brutalité de la dissolution d'un mariage.

 La route de Penzac. Georgius. 1930

Le consensus

 

Le second argument de la CEDH se trouve dans l'existence d'un consensus européen en matière d’empêchement au mariage des (anciens) belles-sœurs et beaux-frères. Seulement deux Etats membres, l'Italie et Saint-Marin, interdisent une telle union. Encore cette prohibition n'est-elle pas absolue et les intéressés peuvent demander aux juges de leur accorder une dérogation. Aucun, à l'instar de la Grèce, n'impose une interdiction absolue et définitive.

Observons à ce propos que ce n'est pas la première fois que la Cour constate une certaine forme de marginalisation du droit grec. Dans l'arrêt Vallianatos et autres du 7 novembre 2013, elle avait ainsi sanctionné comme discriminatoire l'absence totale de pacte de vie commune pour les homosexuels.

Une nullité a posteriori

Le droit grec est d'autant plus sanctionné par la Cour qu'en l'espèce, la nullité du mariage a été prononcée a posteriori, sur recours de la première épouse du requérant, recours déposé cinq mois après la célébration. Les autorités compétentes avaient autorisé le mariage, contrairement à l'affaire B. et L. c. Royaume Uni de 2005, dans laquelle l'administration britannique avait prononcé l'interdiction préalable d'un mariage entre une femme et le fils de son premier mari. Quant à la première épouse, Mme P.T., elle n'avait aucunement protesté lors de la publication des bans, alors même que cette publicité est précisément destinée à permettre d'éventuels recours.

Le troisième argument de la CEDH doit donc être recherché dans la légèreté des autorités grecques, car, selon le code civil, il leur appartenait d'apprécier la régularité du mariage. Or, elles n'ont pas effectué ce contrôle, et le couple s'est ainsi trouvé confronté à l'annulation de son mariage dix ans après sa célébration. Il est vrai que ce contentieux a eu au moins l'avantage de provoquer la sanction de la norme elle-même et non pas de la procédure organisant sa mise en oeuvre.

Peu à peu, au fil des jurisprudences, la CEDH élabore ainsi un standard européen du mariage. Certes, les Etats jouissent encore d'une marge d'appréciation et ils peuvent prévoir un traitement différent selon qu'un couple est marié ou non, par exemple en matière fiscale ou sociale. En revanche, ils ne peuvent restreindre de manière radicale le droit de se marier, pour des motifs relevant d'une morale sociale ou religieuse dont il n'est pas certain qu'elle fasse consensus au sein de la société. Cette décision s'inscrit ainsi dans un mouvement jurisprudentiel qui vise à considérer le mariage, non plus comme une institution sociale destinée à protéger la famille mais comme un droit individuel, un facteur d'épanouissement de la vie privée. Une vision que les autorités grecques considéreront peut-être comme peu orthodoxe.




Sur la liberté du mariage : Chapitre 8, Section 2 § 1 du manuel de Libertés publiques sur internet.

La libération conditionnelle devant le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel fait sa rentrée, et il commence l'année par une déclaration d'inconstitutionnalité. Dans une décision QPC du 6 septembre 2019, il décide en effet l'abrogation de l'article 730-2-1 du code de procédure pénale (cpp) qui énonce qu'une personne condamnée à une peine d'emprisonnement pour les plus graves des faits de terrorisme, la libération  conditionnelle ne peut être accordée qu'à l'issue d'une période probatoire durant entre un et trois ans, sous la forme d'une mesure de semi-liberté, de placement à l'extérieur ou de placement sous surveillance électronique. Cette décision est prise par une formation collégiale que constitue le tribunal de l'application des peines, après avis d'une commission chargée de procéder à une évaluation pluridisciplinaire de la dangerosité de la personne condamnée.

Cette disposition est issue de la loi du 3 juin 2016 et il s'agissait, on l'a compris, de renforcer les mesures de lutte contre le terrorisme et d'empêcher que des personnes condamnées sur ce fondement soient libérées sans contrôle de leur dangerosité. En soi, l'objectif n'a rien de choquant. Le problème, car il y a évidement un problème, est que les rédacteurs du texte ne se sont pas préoccupés de son articulation avec le droit existant, et notamment avec l'article 729-2 cpp. Celui-ci énonce que lorsqu'un étranger condamné à une peine d'emprisonnement est l'objet d'une mesure d'éloignement, sa libération conditionnelle est subordonnée à la condition que cette mesure soit exécutée. Elle est alors décidée sans son consentement.

Si l'on associe les deux textes, on s'aperçoit que l'étranger condamné pour terrorisme et faisant l'objet d'une décision d'éloignement ne peut pas demander une mesure de libération conditionnelle. Celle-ci devient irrecevable, dès lors que, devant être éloigné, il ne peut effectuer la période probatoire obligatoire. La situation est évidemment particulièrement dérogatoire pour ceux qui sont condamnés à perpétuité. Ne pouvant déposer de demande de libération conditionnelle, ils se trouvent ainsi dans une situation de perpétuité réelle, situation que les auteurs de la loi n'avaient même pas envisagée.

La nécessité de la peine

En l'espèce, le Conseil constitutionnelle déclare inconstitutionnelles les dispositions de l'article 730-2-1. Alors qu'il était invité par les avocats requérants à se placer sur le fondement de la dignité de la personne, il s'appuie, de manière plus classique, sur le principe de nécessité de la peine qui trouve son origine dans l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Il estime en effet que ces dispositions privent les étrangers condamnés pour des faits de terrorisme de toute possibilité d'aménagement de peine, "en particulier dans le cas où elles ont été condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité, elles sont manifestement contraires au principe de proportionnalité des peines".

Certes, le Conseil reconnaît, notamment dans sa décision QPC du 25 novembre 2011, qu'il n'a pas "un pouvoir général d'appréciation et de décision que celui du Parlement". Mais il doit néanmoins s'assurer de l'"absence d'inadéquation manifeste" entre l'infraction et la peine. En l'espèce, le Conseil élargit cette appréciation au régime juridique d'exécution de la peine privative de liberté. Il fait observer que celui ci repose non seulement sur une volonté de protéger la société et d'assurer la punition du condamné, mais aussi de favoriser son éventuelle insertion. Or, les Français condamnés pour terrorisme peuvent solliciter une libération conditionnelle, alors que les étrangers se voient interdire une telle possibilité. Aux yeux du Conseil, la disproportion entre les deux régimes est excessive.

Tout condamné à mort aura la tête tranchée

Le Schpountz, Marcel Pagnol,  1938, Fernandel

La perpétuité réelle

De fait, le Conseil se prononce pour la première fois sur la peine de perpétuité, même s'il se borne à affirmer que cette absence de possibilité de demander une libération conditionnelle s'applique "en particulier" aux personnes ainsi soumises à une perpétuité réelle. Certes, il ne condamne pas la perpétuité réelle, question dont il n'est pas saisi. Il se borne à affirmer que cette perpétuité réelle ne peut, en tout état de cause, pas intervenir par le seul résultat d'une décision d'irrecevabilité rendue par un tribunal d'application des peines.

On peut tout de même y voir un élément du dialogue des juges. En effet, dans un arrêt Vinter c. Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) note que le droit des Etats membres en matière pénale vise à la fois à punir des infractions et à "oeuvrer à la réinsertion des condamnés", y compris ceux condamnés à perpétuité. La législation interne ne doit donc pas interdire, "de manière absolue et avec un effet automatique, l’accès à la libération conditionnelle (...)". Il n'existe donc pas réellement de droit à la libération conditionnelle, mais il existe un droit de la demander, en quelque sorte un droit d'avoir l'espoir de sortir un jour de prison. L'arrêt Marcello Viola c. Italie du 13 juin 2019 reprend clairement ce principe, à propos cette fois les peines d'emprisonnement à perpétuité prononcées contre les auteurs de crimes mafieux.

In fine, le Conseil constitutionnel décide l'abrogation de la disposition litigieuse, mais prend la précaution de la reporter au 1er juillet 2020. Il s'agit évidemment de permettre au Parlement de résoudre cette contradiction entre les normes. Reste que l'on imagine mal qu'il décide d'appliquer une peine de perpétuité réelle à l'encontre des étrangers, surtout s'ils peuvent faire l'objet d'une mesure d'éloignement. Il est donc très probable qu'ils pourront désormais demander une libération conditionnelle, qui permettra en pratique de procéder à cet éloignement.


Sur le droit des étrangers : Chapitre 5, Section 2 du manuel de Libertés publiques sur internet.

Le "Féminicide" ou la communication par le droit

A la veille du "Grenelle des violences conjugales" organisé par Marlène Schiappa, on voit se multiplier les prises de position en faveur de l'intégration dans le droit pénal de la notion de "féminicide". Nul ne conteste l'inquiétante croissance des meurtres de femmes par leur conjoint, ou leur ex-conjoint, et le premier objet de la réunion devrait être de renforcer les instruments de nature à aider les victimes de violences conjugales et à punir leurs auteurs. Rien de plus insupportable en effet que de voir qu'une femme meurt, à peu près tous les trois jours, sous les coups de son conjoint, sans que le système juridique soit capable d'apporter une réponse. 

Un fait

Considéré en ces termes, le "féminicide" est un fait, et un fait incontestable. Son usage, provenant de la doctrine anglo-saxonne, tend à se banaliser. Le "féminicide désigne alors, très simplement, le meurtre d'une femme, parce qu'elle est une femme. L'OMS en dresse une sorte de typologie, distinguant quatre types de "féminicides" : 

1. Le "féminicide intime", c'est-à-dire commis par le conjoint ; 
2. Le "féminicide au nom de l'honneur", qui désigne l'assassinat d'une femme ou d'une jeune fille par un membre de sa famille, parce qu'elle aurait commis une transgression sexuelle ou comportementale. Le meurtrier estime alors protéger la réputation de sa famille et suivre les traditions ; 
3. Le "féminicide lié aux pratiques culturelles", par exemple lorsqu'une jeune mariée est assassinée car sa dot n'a pas été payée ; 
4. Le "féminicide sexuel", intervenu lors d'une agression sexuelle.

La Commission consultative nationale des droits de l'homme (CNCDH) affirme, dans un avis de 2016 que "l'usage du terme doit être encouragé, à la fois sur la scène internationale dans le langage diplomatique, mais aussi dans le vocabulaire courant, en particulier dans les médias". Il est en effet censé accélérer la prise de conscience du problème, empêcher que ce type d'acte soit banalisé par intégration dans l'ensemble plus vaste des violences conjugales. 

Un concept juridique opératoire ?

L'intégration du "féminicide" dans le code pénal pose une autre série de problèmes, sur lesquels ses promoteurs ne se sont guère penchés.  

D'une part, la notion porte en elle-même une appréciation du mobile du meurtre : la femme a été tuée parce qu'elle est une femme. La motivation de l'auteur est donc clairement affirmée, si ce n'est que ce n'est pas toujours aussi simple. Un mari tue sa femme parce qu'elle veut le quitter : c'est clairement un "féminicide". Certes, mais si on s'aperçoit que l'épouse avait une confortable assurance-vie, établie au profit de son mari ? S'agit-il toujours d'un "féminicide" ? A-t-elle été tuée parce qu'elle est une femme ou parce qu'elle est riche ? Faudra-t-il calculer le pourcentage de "féminicide" dans un assassinat ? 

D'autre part, et c'est sans doute plus grave, l'existence d'un crime de "féminicide" est porteuse, en soi, d'une atteinte au principe d'égalité devant la loi pénale, dès lors qu'elle ne viserait que l'identité féminine de la victime. Quel serait en effet l'intérêt de criminaliser un tel fait si ce n'était pas pour alourdir la peine ? Un féminicide serait-il ainsi réprimé par une peine plus sévère qu'un homicide ? En d'autres termes, il serait plus grave de tuer une femme que de tuer un homme, dans des circonstances identiques. 

Il convient à ce égard de rappeler l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui affirme que "la loi doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse". La jurisprudence du Conseil constitutionnel admet certes que le législateur peut déroger au principe d'égalité, soit lorsqu'il s'agit de régler des situations différentes, soit dans l'intérêt général à la condition que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi (par exemple : décision du 18 mars 2009). En l'état actuel du droit, rien ne dit que le Conseil constitutionnel accepterait un traitement différencié des homicides, fondé sur le genre. 

C'est d'autant plus vrai que le Conseil constitutionnel demeure attaché au principe d'égalité des sexes, formulé dans le Préambule de 1946. Dans une décision du 9 janvier 2014, il sanctionne sur ce fondement des dispositions différenciées entre les hommes et les femmes dans le cas de la perte de la nationalité française résultant de l'acquisition volontaire d'une nationalité étrangère.

Femmes battues. Pierre Perret. 2010

La CEDH

De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) laisse aux Etats une large autonomie dans ce domaine et ne leur impose, en aucun cas, l'intégration du féminicide dans leur ordre juridique. Certes, le mot est mentionné dans l'arrêt Talpis c. Italie du 2 mars 2017, mais seulement dans un développement consacré au droit international pertinent, pour se référer aux travaux du Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes (CEDAW). Or ses recommandations sont dépourvues de valeur contraignante pour les Etats, et la CEDH ne les reprend pas dans le fond de sa décision. En l'espèce, elle se borne à sanctionner les autorités italiennes, qui avaient fait preuve d'une trop grande inertie dans le traitement d'une affaire de violences conjugales. Plus récemment, dans son arrêt Kurt c. Autriche du 4 juillet 2019, la CEDH ne mentionne même plus le mot "féminicide". 

Il est vrai que le "féminicide" n'est pas d'origine européenne. Il a d'abord figuré dans le code pénal mexicain en 2007 et est maintenant puni dans 14 Etats d'Amérique latine. Les Etats européens se montrent beaucoup plus réticents, même si des propositions de loi vont dans ce sens, notamment en Belgique.

Une circonstance aggravante

Dans le cas français, ces réticences peuvent parfaitement s'expliquer. Sur le plan strictement pénal, le "féminicide" est en effet inutile. La loi du 27 janvier 2017 érige  en circonstance aggravante le fait, pour un délit ou pour un crime, d'être commis en raison du sexe ou du genre de la victime (art. 132-77 du code pénal). La peine est alors alourdie : une infraction punie de trente ans de réclusion est passible de la perpétuité, une infraction passible de vingt ans est portée à trente ans etc.

Pour les partisans de la reconnaissance du "féminicide", le droit devrait donc renoncer à cette circonstance aggravante pour créer une infraction autonome. L'idée est séduisante, mais force est de constater qu'une telle évolution réduirait l'espace de protection contre les violences sexistes. En effet, la circonstance aggravante ne s'intéresse pas à l'identité de la victime, elle peut être une femme, un homme, un transgenre. Seul importe le caractère sexiste de l'agression. Ces dispositions permettent donc, exactement comme le "féminicide" de mieux punir les meurtres de femmes commis parce qu'elles sont des femmes mais aussi tous les meurtres liés au sexe et à l'identité sexuelle.

La loi du 27 janvier 2017 s'inscrit d'ailleurs dans une histoire du droit pénal qui tend à refuser les infractions autonomes et à ne prévoir qu'une infraction de droit commun, assortie de circonstances aggravantes. C'est ainsi, par exemple, que le crime de parricide a disparu du code pénal en 1994, remplacé par une circonstance aggravante lorsque le crime concerne les ascendants.

Ce texte est parfaitement suffisant, mais il a tout de même un inconvénient : voté relativement discrètement en janvier 2017, il n'est pas du tout médiatique. Il ne peut pas être utilisé comme un instrument de communication. Alors que le "féminicide" permet d'afficher une posture féministe, de faire plaisir aux militantes, de diffuser dans les médias une image positive. Tout cela pour un coût extrêmement modeste, plus modeste. Bref, toute une série d'avantages qui permettront de faire oublier qu'il ne sert à rien.

Révision constitutionnelle : Où est le "renouveau de la vie démocratique" ?

La révision constitutionnelle "pour un renouveau de la vie démocratique" s'analyse juridiquement comme un paquet comportant trois textes, un projet de loi constitutionnelle, un projet de loi organique et un projet de loi ordinaire. L'ensemble a été déposé à l'Assemblée nationale le 29 août 2019. Le même jour, le gouvernement a rendu public l'avis du Conseil d'Etat sur les deux projets de loi, organique et ordinaire. Celui sur le projet de loi constitutionnelle avait, quant à lui, été diffusé dès le 20 juin 2019.

Ce choix d'un paquet témoigne sans doute d'une volonté de mener à bien rapidement la réforme des institutions, mais il est aussi source de complexité. L'articulation entre les textes n'est pas évidente, et le lecteur peut être surpris de s'apercevoir que les réformes les plus essentielles, en particulier la réduction du nombre des parlementaires, figurent non pas dans la loi constitutionnelle mais dans la loi organique.

Le débat parlementaire n'est pas encore commencé, et il est aujourd'hui bien difficile de prévoir ce que deviendra cette réforme. Pour le moment, le paquet constitutionnel reflète surtout la volonté réformatrice du Président de la République et du gouvernement, volonté parfois tempérée par le réalisme du Conseil d'Etat. On y retrouve nombre de dispositions figurant déjà dans le premier projet de 2018, dont la discussion avait été abandonnée à la suite de l'affaire Benalla.

Il est évidemment impossible, dans le cadre limité d'un blog, de faire une analyse exhaustive de cet ensemble. On se limitera à étudier les dispositions qui touchent directement aux libertés publiques, et à mettre en évidence les axes essentiels de la réforme, ceux-là mêmes qui sont susceptibles de provoquer les débats les plus vifs, tant au parlement que dans l'opinion.

L'environnement

Certains reprocheront sans doute au projet d'enterrer l'environnement. Le texte original soumis au Conseil d'Etat prévoyait d'inscrire au premier alinéa de l'article 1er de la Constitution : "La France agit pour la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et contre les changements climatiques". Le Conseil d'Etat n'a pas montré d'enthousiasme excessif à l'égard de cette disposition, faisant observer que "l’article 1er de la Constitution n’a pas, en principe, vocation à accueillir l’énoncé de politiques publiques". Il reconnaît toutefois que le "caractère prioritaire de la cause environnementale" peut justifier une dérogation.

En revanche, la rédaction a suscité des réserves plus profondes. L'emploi du verbe "agir" lui a semblé dangereux, dans la mesure où il impose une obligation d'agir à l'Etat, tant au plan interne qu'international. Il risque donc d'avoir des conséquences tout-à-fait imprévisibles, la responsabilité de l'Etat risquant d'être engagée dès qu'il serait accusé d'inaction. Il a donc suggéré une autre rédaction : "La France favorise la préservation de l’environnement, la diversité biologique et l’action contre les changements climatiques". Le verbe "favoriser" implique un engagement pour la cause environnementale et son intégration dans les politiques publiques, sans pour autant engager directement la responsabilité de l'Etat.

Cette nouvelle rédaction est celle qui figure dans l'article 1er du projet de révision constitutionnelle. A dire vrai, n'ajoute rien au cadre constitutionnel du droit de l'environnement. L'article 34 de la Constitution confie déjà à la loi le soin de déterminer les principes fondamentaux de sa préservation. La Charte de l'environnement, intégrée au bloc de constitutionnalité en 2005, affirme en même temps que  « la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ». La nouvelle rédaction de l'article 1er est donc sans conséquences juridiques, et n'a sans doute pas d'autre objet que de donner satisfaction à un mouvement écologiste de plus en plus actif.

Reste qu'il serait tout de même nécessaire que l'Exécutif relise ses projets avant de les transmettre au parlement. La rédaction choisie dans l'article 1er n'est, en effet, pas identique à celle annoncée dans l'exposé des motifs. Celui-ci énonce en effet, dans une sorte de cote mal taillée, que la France "favorise la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et agit contre les changements climatiques". En principe, les parlementaires seront toutefois invités à débattre du texte de la loi et non pas de l'exposé des motifs.

Affiche, circa 1930

Le référendum  

La manière dont est traitée la question du référendum relève de l'exercice de rhétorique. Il s'agit d'affirmer un attachement au référendum, instrument de démocratie directe qui était au coeur des revendications des Gilets jaunes. Mais en même temps, car il y a toujours un "en même temps", le projet révèle une grande méfiance à l'égard de la démocratie directe, une recherche constante de faire en sorte que le référendum n'existe que "sur le papier".

Le champ du référendum de l'article 11 est élargi aux "pouvoirs publics territoriaux" et aux "questions de société". La première mention est purement redondante car l'article 11 mentionnait déjà les "pouvoirs publics" et il était facile d'en déduire que les pouvoirs locaux en faisaient partie. La référence aux "questions de société" manque, quant à elle, de précision. D'ores et déjà, l'exposé des motifs semble craindre une interprétation trop large. Il précise donc que ces "questions de société n'incluent pas les matières fiscale et pénale". Les motifs de ce refus sont pour le moins embarrassés et le gouvernement invoque à la fois leur "nature particulière" et notre "tradition constitutionnelle". Le Conseil d'Etat, qui recommandait cette réserve, n'était pas plus clair sur sa motivation, expliquant que l'utilisation du référendum en matière pénale et fiscale "appelle (...) prudence et précaution". Disons-le franchement, l'idée générale est que le peuple ne doit pas se saisir de questions qu'il convient de laisser aux spécialistes.

Le référendum d'initiative partagée (RIP) fait l'objet d'un traitement tout aussi ambigu. Certes, il fera l'objet d'un nouvel article 69, figurant dans un nouveau titre XI, intitulé "De la participation citoyenne". Les seuils de mise en oeuvre seront abaissés à 1/10è des parlementaires et un million d'électeurs (au lieu des 4 700 000 signatures actuellement exigées). L'initiative pourrait même être inversée, le recueil des signatures précédans la résolution parlementaire.

Fort bien, mais tout cela ne modifie en rien le veto parlementaire. Comme aujourd'hui, le parlement pourra écarter le RIP, soit au stade de l'initiative, soit en refusant formellement le recours au référendum. Et le peuple ne dispose d'aucun moyen pour contourner ce veto. La démocratie directe ne peut donc s'exercer que sous le contrôle parlementaire.

Surtout, il est prévu une "clause anti-ADP". La proposition de loi soumise à un RIP ne pourra en effet avoir ni pour objet l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins de trois ans (et non un an comme aujourd'hui), ni porter sur le même objet qu'une disposition en cours d'examen au parlement ou définitivement adopté et non encore promulguée. Cette mesure est motivée en ces termes : "La participation citoyenne doit constituer un outil démocratique pour mettre à l'agenda politique des questions qui touchent les Français. Elle ne doit pas apparaître comme un mode de déstabilisation des institutions représentatives ou un moyen d'en contester constamment les décisions". La formulation est claire : l'intervention directe du peuple par référendum est perçue comme une "déstabilisation" et la durée de trois ans permet à un Président de développer son programme à peu près librement, sans être dérangé par une démocratie directe intempestive. De même, il suffira de laisser s'enliser un débat parlementaire pour empêcher la mise en oeuvre d'un RIP. Derrière l'élargissement du RIP se cache en réalité une forme d'assassinat par enthousiasme.

Ajoutons que le projet comporte la création d'un "Conseil de la participation citoyenne", institution au joli nom destinée à succéder au Conseil économique, social et environnemental. Il constituera l'image idéale de la participation médiatisée, indirecte et surtout totalement dépourvue de tout pouvoir décision, la future institution n'ayant qu'une fonction consultative.

La Justice

Sur ce point, le projet de 2019 ne diffère pas beaucoup de celui de 2018.  L'article 5 du projet de révision supprime la disposition de l'article 56 de la Constitution aux termes de laquelle les anciens présidents de la République sont membres de droit du Conseil constitutionnel. On ne peut que s'en féliciter, mais déplorer en même temps que le caractère inabouti de la réforme. L'exposé des motifs inscrit en effet cette disposition dans un paragraphe intitulé : "Renforcer l'indépendance de notre justice". Peut-on vraiment considérer le Conseil constitutionnel comme une instance juridictionnelle indépendante et impartiale, alors que ses membres sont nommés exclusivement par des autorités politiques ? Poser la question revient malheureusement à y répondre.

Moins contestée est la réforme du Parquet, dont les membres seront désormais nommés sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature et non plus sur avis simple. Sans la supprimer tout-à-fait, cette disposition réduit le poids de l'exécutif dans la procédure de nomination, allant dans le sens des garanties exigées par la Cour européenne des droits de l'homme. De même, la suppression de la Cour de justice de la République était-elle envisagée depuis longtemps, la responsabilité pénale des ministre pouvant être engagée dans les conditions du droit commun, devant la Cour d'appel de Paris. Un filtrage sera toutefois mis en oeuvre, destiné à éviter les plaintes uniquement destinées à déstabiliser un adversaire politique.

Le Parlement

Les dispositions les plus contestées ne figurent pas dans la loi constitutionnelle, mais dans la loi organique. Elle concernant la réduction de 25 % du nombre de parlementaires. Le nombre de députés passerait de 577 à 433, le nombre de sénateurs de 343 à 261.  Le Conseil d'Etat ne s'y oppose pas, précisant toutefois que les parlementaires doivent conserver une représentation démographique équitable. Il rappelle également les dispositions de l'article 46 de la Constitution qui énoncent que "les lois organiques relatives au Sénat doivent être votées dans les mêmes termes par les deux assemblées". On sent le doute vis à vis d'une réforme qui impose que le Sénat vote la suppression de 25 % de ses membres.

Il se montre moins enthousiaste encore à l'égard de la disposition visant à injecter une dose de proportionnelle dans l'élection des députés. Le projet prévoit en effet que, parmi les 433 députés, 87 seront élus au scrutin de liste à la représentation proportionnelle dans une circonscription nationale unique. Seront également élus au scrutin de liste, dans une circonscription unique, les députés élus par les Français établis hors de France. Le Conseil d'Etat estime qu'il n'a pas à se prononcer sur le choix politique d'introduire une part limitée de représentation proportionnelle. Il s'interroge en revanche sur les motifs invoqués à l'appui de cette réforme, en l'espèce une meilleure représentation de la diversité des formations politiques. Or, seules pourront participer à la répartition des sièges les listes ayant obtenu plus de 5 % des suffrages, seuil qui exclut les petites formations politiques. En d'autres termes, la représentation proportionnelle permettra sans doute au Rassemblement national d'être mieux représenté au parlement, mais elle jouera essentiellement en faveur des grands partis.

Ce seuil de 5 %, comme bien d'autres éléments du projet de révision, sera certainement l'objet d'un débat. Reste que le texte même du projet laisse le lecteur sur sa faim. Intégration de l'environnement, mais purement cosmétique. Réforme du Conseil constitutionnel, mais seulement pour les membres de droit. Réforme du RIP, mais avec une immense méfiance à l'égard de la démocratie directe. Réforme du champ du référendum mais en interdisant au peuple d'intervenir dans des questions essentielles. Réforme du mode de scrutin, mais seulement au profit des grands partis. A ce stade, il est évidemment impossible d'envisager ce que deviendra cette réforme. Tout au plus peut-on rêver à ce qu'elle aurait pu être.

Le premier manuel de Libertés sur internet

Le manuel de "Libertés publiques" publié sur Amazon présente l'originalité d'être accessible sur papaier, mais aussi par téléchargement sur internet pour la somme de six euros. Il peut être lu sur n'importe quel ordinateur.

Ce choix d'élargir le support d'un ouvrage universitaire s'explique par la volonté d'offrir aux étudiants un manuel adapté à leur budget mais aussi à leurs méthodes de travail. Ils trouvent aujourd'hui l'essentiel de leur documentation sur internet, mais ils ne sont pas toujours en mesure d'en apprécier la pertinence. Bien souvent, ils piochent un peu au hasard, entre des informations anciennes ou fantaisistes.

Le manuel de "Libertés publiques" proposé sur Amazon répond aux exigences académiques et il est actualisé au 10 août 2019. Il fait l'objet d'une actualisation en temps réel, grâce au site "Liberté Libertés Chéries" qui suit et analyse l'actualité des libertés dans notre pays. Le manuel et le site sont donc conçus comme complémentaires.

Nombre d'écrits sur les libertés et les droits de l'homme relèvent aujourd'hui de la rhétorique et du militantisme, au risque de déformer la réalité juridique.  Cette publication propose une approche juridique, qui ne s'adresse pas seulement au public universitaire,  étudiants et enseignants, mais aussi à tous ceux qui ont à pratiquer ces libertés. Une connaissance précise du droit positif en la matière est nécessaire, aussi bien sur le plan académique que sur celui de la citoyenneté. C'est un panorama très large des libertés et de la manière dont le droit positif les garantit qui est ici développé. En témoigne, le plan détaillé de l'ouvrage que LLC met à disposition de ses lecteurs.

TABLE DES MATIÈRES

I – LES LIBERTES PUBLIQUES   2 COMME OBJET JURIDIQUE   2

A – Diversité des terminologies. 2

B – Caractère évolutif. 4

C – Contenu des libertés publiques. 8

II – LES TECHNIQUES JURIDIQUES   14DE MISE EN ŒUVRE   14 DES LIBERTES PUBLIQUES   14

A – L’autorité de la règle.. 15

B – Le respect des procédures. 16

C – L’idée de justice ou d’équité

.. 17

PREMIÈRE PARTIE. 21 LE DROIT. 21 DES LIBERTES PUBLIQUES

. 21

CHAPITRE 1. 23 LA CONSTRUCTION. 23 DES LIBERTÉS PUBLIQUES

. 23

SECTION 1 : EVOLUTION HISTORIQUE   24

§ 1 – Les doctrines individualistes et la prédominance du droit de propriété. 24

. 35

§ 2 – Les doctrines des droits sociaux. 39

. 46

§ 3 – La « Troisième génération des droits de l’homme ». 52

SECTION 2   L’INTERNATIONALISATION    54 DES DROITS DE L’HOMME  54

§ 1 – Les limites de l’approche universelle. 55

. 61

§ 2 – Le succès de l’approche européenne. 63

A – Les droits garantis : le parti-pris libéral 64

B – La protection : Le recours devant la Cour européenne des droits de l’homme   67

C – L’Union européenne et les droits de l’homme. 73

CHAPITRE 2 : L’AMÉNAGEMENT. 79 DES LIBERTES PUBLIQUES. 79

SECTION 1 : LE RÉGIME RÉPRESSIF   85

§ 1 – La liberté est la règle, la restriction l’exception.. 85

§ 2 – Le contrôle a posteriori du juge pénal. 86

SECTION 2 : LE RÉGIME PREVENTIF  89

§ 1 – La compétence liée.. 91

§ 2 – Le pouvoir discrétionnaire. 92

SECTION 3   94 LE RÉGIME DE DÉCLARATION PRÉALABLE   94

§ 1 – Des principes libéraux. 94

§ 2 – Des remises en cause insidieuses. 95

.. 97

CONCLUSION   99

LE DROIT DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES   99

§ 1 – L’article 16 de la Constitution.. 99

§ 2 – L’état de siège.. 100

§ 3 – L’état d’urgence. 101

CHAPITRE 3. 105 LES GARANTIES JURIDIQUES. 105 CONTRE LES ATTEINTES AUX LIBERTÉS. 105

SECTION 1 : LES TRAITÉS INTERNATIONAUX   107

§ 1 – La primauté de la Constitution sur les traités non ratifiés. 107

§ 2 – La primauté de la Constitution sur les traités ratifiés. 109

SECTION 2 : LES LOIS   111

§ 1 – Le Conseil constitutionnel ou la conquête du statut juridictionnel. 111

.. 117

§ 2 – L’élargissement du contrôle de constitutionnalité : la QPC.. 120

. 129

SECTION 3   137 LES ACTES DE L’ADMINISTRATION   137

§ 1 – Les autorités administratives indépendantes. 138

. 141

§ 2 – La protection juridictionnelle.. 144

150

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE   156

LA CLASSIFICATION    156

DES LIBERTES PUBLIQUES   156

§ 1 – Les classifications fondées sur le rôle de l’Etat. 157

§ 2 – Les classifications fondées sur le contenu des libertés. 158

DEUXIÈME PARTIE. 163 LES LIBERTES DE LA VIE INDIVIDUELLE. 163

CHAPITRE 4 LA SURETE. 165

SECTION 1   166 LE DROIT COMMUN DE LA SÛRETÉ   166

§ 1 – Les principes généraux du droit pénal 169

A – La légalité des délits et des peines. 169

B – Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale.. 174

C – La présomption d’innocence. 177

D – L’indépendance et l’impartialité des juges. 183

§ 2 – Principes généraux de la procédure pénale.. 189

A – Le droit au juge.. 192

B – Le débat contradictoire. 200

SECTION 2   LES GARANTIES PARTICULIÈRES   203 DE LA SÛRETÉ   203

§ 1 – Les atteintes à la sûreté antérieures au jugement. 203

A – Le contrôle et la vérification d’identité.. 204

B – La garde à vue. 211

C – La détention provisoire. 220

§ 2 – Les atteintes à la sûreté sans jugement. 225

A – La rétention des étrangers. 226

B – L’hospitalisation des malades mentaux sans leur consentement. 230

C – La rétention de sûreté.. 236

CHAPITRE 5 LA LIBERTÉ D’ALLER ET VENIR. 239

SECTION 1   242 LA LIBRE CIRCULATION DES NATIONAUX   242

§ 1 – Le droit de circuler sur le territoire.. 242

A – Les arrêtés « anti-mendicité ».. 244

B – La circulation des « hooligans ». 245

C – Les « couvre-feu » des mineurs. 247

D – La circulation des gens du voyage. 249

§ 2 – Le droit de quitter le territoire. 251

A – Le retrait de passeport. 252 sur le fondement du décret du 7 décembre 1792.. 252

B – L’interdiction de quitter le territoire.. 253 et la lutte contre le terrorisme.. 253

SECTION 2   LES RESTRICTIONS  255 A LA CIRCULATION DES ÉTRANGERS  255

§ 1 – L’entrée sur le territoire.. 256

. 264

§ 2 – La sortie du territoire.. 268

A – L’étranger en situation irrégulière. 268

B – L’étranger, menace pour l’ordre public : l’expulsion.. 273

C – L’étranger condamné : 278 l’interdiction du territoire français. 278

D – L’étranger demandé par un autre Etat. 279 pour des motifs d’ordre pénal 279

CHAPITRE 6 LE DROIT DE PROPRIÉTÉ.. 289

SECTION 1 LA CONSÉCRATION    292 DU DROIT DE PROPRIÉTÉ  292

§ 1 – Le droit de propriété et les valeurs libérales. 292

294

§ 2 – La dilution du droit de propriété. 296

A – Le déclin du caractère individualiste du droit de propriété. 296

B – Le déclin du caractère souverain.. 298 de la propriété immobilière.. 298

SECTION 2   300 LES ATTEINTES AU DROIT DE PROPRIÉTÉ   300

§ 1 – La privation de propriété.. 301

. 305

§ 2 – Les restrictions à l’exercice du droit de propriété.. 306

. 307

CHAPITRE 7. 311 LE DROIT A L’INTÉGRITÉ de la PERSONNE.. 311

SECTION 1 LE DROIT HUMANITAIRE   318

§ 1 – La torture. 320

. 322

§ 2 – Les « peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants ».. 324

.. 326

§ 3 – Les crimes contre l’humanité et les génocides. 330

. 334

SECTION 2   LE RESPECT DU CORPS HUMAIN    339

§ 1 - Le droit à la vie. 340

. 343

§ 2 – L’inviolabilité du corps humain.. 345

.. 356

§ 3 – Indisponibilité du corps humain.. 360

A – L’esclavage. 361

B – Gestation pour autrui et intérêt de l’enfant. 366

C – Les organes et produits du corps humain.. 370

SECTION 3   373 LES DROITS ATTACHÉS À LA PROCRÉATION   373

§ 1 – Le droit de ne pas avoir d’enfant. 374

A – Le contrôle des naissances : La contraception.. 374

B – Le refus de procréer : L’interruption volontaire de grossesse.. 378

§ 2 – Vers un droit d’avoir des enfants ?. 384

A – Un régime d’autorisation. 385

B – Les bénéficiaires de l’AMP. 386

 CHAPITRE 8 LES LIBERTÉS DE LA VIE PRIVÉE. 389

SECTION 1   392 LA SANTÉ ET L’ORIENTATION SEXUELLE   392

§ 1 - La santé et le secret médical. 392

§ 2 – L’orientation sexuelle.. 393

.. 395

SECTION 2   LA FAMILLE   397

§ 1 – La liberté du mariage. 398

A -  L’ouverture du mariage aux couples de même sexe. 399

B - Mariage et ordre public. 400

§ 2 – Le secret des origines. 404

SECTION 3 LE DOMICILE   406

§ 1 – Les perquisitions. 407

. 409

§ 2 – Le « droit à l’incognito ».. 411

SECTION 4   LE DROIT A L’IMAGE   413

§ 1 – Principes fondateurs du droit à l’image. 413

A – Lieu de la captation. 414

B – Le consentement de l’intéressé.. 415

C – Le débat d’intérêt général 417

§ 2 – La vidéoprotection. 419

A – De la vidéosurveillance à la vidéoprotection. 419

B – L’effet d’aubaine du terrorisme. 420

SECTION 5 LA PROTECTION DES DONNÉES   422

§ 1 – L’« Habeas Data ». 423

. 426

§ 2 – La création des fichiers. 429

.. 430

§ 3 – Le contrôle des fichiers. 430

. 433

§ 3 – Big Data et intelligence artificielle. 435

TROISIEME PARTIE. 439 LES LIBERTES DE LA VIE COLLECTIVE. 439

CHAPITRE 9 LA LIBERTÉ D’EXPRESSION.. 441

SECTION 1 : L’EXPRESSION POLITIQUE   443

§ 1 – Le droit de suffrage. 443

A – Les titulaires du droit de suffrage.. 444

B – Les restrictions au droit de suffrage.. 445

C – La campagne électorale et les « Fake News ». 446

§ 2 – Les droits de participation et de dénonciation.. 447

.. 449

SECTION 2   454 LE CHAMP DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION    454

§ 1 – Une liberté de l’esprit. 458».. 469

§ 2 – Une liberté économique.. 474

.. 478

SECTION 3 LES RESTRICTIONS  485 À LA LIBERTÉ D’EXPRESSION    485

§ 1 – La mise en cause du régime répressif 486

A – La protection de la jeunesse. 486

B – Contrôle et protection d’une industrie : le cinéma.. 489

§ 2 – La protection de certaines valeurs. 496

A – La lutte contre les discriminations. 497

B – Le négationnisme et l’apologie de crime contre l’humanité. 500

C – Les lois mémorielles. 503

CHAPITRE 10 LAÏCITÉ ET LIBERTÉ DES CULTES. 507

SECTION 1 LA LAÏCITÉ,  513 PRINCIPE D’ORGANISATION DE L’ÉTAT   513

§ 1 – Le principe de laïcité dans l’ordre juridique.. 514

.. 516

§ 2 – Le principe de neutralité. 517

. 520

SECTION 2   L’exercice du culte   523

§ 1 – L’organisation des cultes. 523

.. 530

§ 2 – La police des cultes. 532

.. 533

SECTION 3 LES MOUVEMENTS SECTAIRES  536 ET LA PROTECTION DES PERSONNES   536

§ 1 – Une définition fonctionnelle.. 536

. 540

§ 2 – Un régime juridique orienté sur la protection des personnes. 541

.. 544

CHAPITRE 11 LA LIBERTÉ DE L’ENSEIGNEMENT. 547

SECTION 1 L’ENSEIGNEMENT PUBLIC   551

§ 1 – La gratuité.. 551

§ 2 – La laïcité.. 552

A – La sécularisation du service public de l’enseignement. 553

B – Le respect de toutes les croyances. 554

C – Le prosélytisme religieux et le « foulard islamique ». 557

SECTION 2   L’ENSEIGNEMENT PRIVÉ   560 AIDE ET CONTRÔLE DE L’ÉTAT   560

§ 1 – L’aide de l’Etat. 562

. 563

§ 2 – Le contrôle de l’Etat. 565

. 567

CHAPITRE 12. 571 LE DROIT DE PARTICIPER A DES GROUPEMENTS. 571

SECTION 1   572 LES GROUPEMENTS OCCASIONNELS   572

§ 1 – La liberté de réunion.. 573

578

§ 2 – La liberté de manifestation.. 582

.. 587

SECTION 2   591 LES GROUPEMENTS INSTITUTIONNELS  591

§ 1 – Les associations. 591

. 596

§ 2 – Les syndicats. 602

.. 608

CHAPITRE 13 LES LIBERTÉS. 613 DE LA VIE ÉCONOMIQUE ET DU TRAVAIL. 613

SECTION 1   615 LES LIBERTÉS DE L’ENTREPRENEUR   615

§ 1 – La liberté du commerce et de l’industrie. 616

.. 621

§ 2 – La liberté d’entreprendre. 623

. 627

SECTION 2   LES LIBERTÉS DU SALARIÉ   629

§ 1 – Le droit au travail 630

635

§ 2 – Les droits dans le travail 637

A – Le droit à la négociation collective. 638

B – Le droit de grève. 641