Noce Blanche. Jean-Claude Brisseau. 1989. Bruno Cremer et Vanessa Paradis |
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« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.
vendredi 14 juin 2013
QPC : mandat d'arrêt européen, la fin de l'histoire
mercredi 12 juin 2013
La vie des autres ou la protection des données, vue des Etats Unis
Il est, par ailleurs, facilité par une conception de la vie privée beaucoup moins exigeante que celle qui existe en Europe. Souvenons nous en effet que la société s'est largement construite sur la base religieuse d'un puritanisme qui considérait, et qui considère toujours, que la vie des personnes doit se dérouler sous les yeux de la communauté. Conception dépassée ? Certainement pas, et il suffit pour cela de regarder les jolies banlieues américaines, maisons alignées sans clôtures et sans rideaux. Le rêve des Américains, et le cauchemar des Européens.
Sur un plan tactique, l'objectif peut être atteint de deux manières, d'une part en développant un système de contrôle américain de l'ensemble des données personnelles circulant dans le monde, d'autre part en empêchant l'Union européenne de mettre en place un standard plus contraignant dans ce domaine.
Un système de contrôle planétaire : PRISM
La vieille Europe découvre avec horreur que les Etats Unis sont désormais dotés d'un programme de surveillance des internautes étrangers. Le Washington Post et le Guardian ont diffusé le 7 juin des informations relatives au système PRISM, instrument de surveillance mondiale des données personnelles circulant sur internet. Elles proviennent de révélations faites par Edward Snowden, un jeune technicien de sécurité travaillant depuis quatre ans pour le compte de la National Security Agency (NSA) et aujourd'hui, réfugié à Hong Kong.
Disons-le franchement, le programme PRISM n'est pas si surprenant que cela. Sur le plan juridique, la section 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), issue du FISA Amendments Act de 2008, autorise la National Security Agency (NSA) à collecter des informations sur des personnes habitants hors des Etats-Unis. Sur le plan plus des pratiques mises en oeuvre par les services de renseignement américains, le programme PRISM a quelque chose de familier. Il rappelle son ancêtre, le célèbre système Echelon, qui a donné lieu à deux rapports, l'un de l'Assemblée nationale en France, l'autre du Parlement européenne, et qui organisait l'interception des communications publiques et privées mondiales par des moyens électroniques. Il est vrai qu'Echelon est le fruit du traité UKUSA conclu, dès 1946, entre les Etats Unis et ses amis, l'Australie, la Nouvelle Zélande et, bien entendu, le Royaume Uni.
L'originalité du système PRISM n'est donc pas tant dans ses origines juridiques et techniques que dans les moyens considérables mis en oeuvre. A partir d'une disposition du FISA qui autorisait une surveillance individuelle, l'administration a mis en place un système de surveillance généralisée de l'ensemble des données circulant sur internet, collectant environ 97 milliards de données par mois. Surtout, ce programme repose sur une collaborations avec les grandes entreprises du Web, comme AOL, Apple, Facebook, Google, Microsoft, Yahoo etc. Il est vrai que les modalités de collaboration de ces entreprises restent aujourd'hui peu claires. Ont elles directement communiqué leurs données à la NSA ou simplement laissé subsister, dans leur système, une "porte dérobée". On l'ignore pour le moment, mais l'essentiel demeure que les entreprises américaines coopèrent, dans leur grande majorité, au programme PRISM.
La vie des autres. Florian Henckel von Donnersmarck. 2006. Ulrich Mühe. |
Echec du projet de règlement européen
Dans ces conditions, l'échec rencontré à Bruxelles par le projet de règlement sur la protection des données personnelles prend une signification nouvelle. Le 6 juin 2013, c'est à dire la veille de la révélation de PRISM, les ministres de la justice des Etats membres de l'Union européenne ont repoussé l'adoption du projet présenté par la Commission. Celle-ci doit retravailler son texte, et l'adoption d'un standard européen sur la protection des données se trouve repoussée à une date ultérieure, peut-être relativement lointaine, si l'on considère que le projet repoussé devait entrer en vigueur en 2016.
Pour Chris Grayling, secrétaire d'Etat britannique à la justice, le texte risque de pénaliser les PME actives dans le domaine numérique, sur lesquelles le projet de règlement ferait peser des contraintes trop lourdes. Les obligations de se plier à des procédures d'évaluation de leur système de protection des données ou de conserver une trace de toutes les opérations touchant des données personnelles sont ainsi présentées comme de nature à créer une distorsion de concurrence par rapport aux entreprises de pays tiers, non soumis aux règles européennes. Pour les Anglais, le projet est trop contraignant.
Derrière ce débat en apparence interne aux Etats de l'Union européenne se cache en réalité un lobbying forcené des Etats Unis, lobbying dont s'inquiètent d'ailleurs différentes associations américaines de protection des droits de la personne fichée, dans une lettre adressée en février 2013 aux Secrétaires d'Etat compétents dans ce domaine.
La "Privacy in Design"
A la protection de la vie privée, l'idéologie américaine propose de substituer la "Privacy in Design", concept actuellement très à la mode chez les chefs d'entreprise français, toujours très inspirés par leurs homologues américains. La "Privacy in Design" suppose la mise en oeuvre de la protection de la vie privée dès la conception du logiciel. Et l'idée générale est que les autorités de contrôle, s'il y en a encore, sont sollicitées pour donner un agrément à ce logiciel. Ensuite, elles sont priées de ne plus intervenir, la protection des données étant réputée définitivement acquise. Et s'il existe une "porte dérobée" vers PRISM, qui ira la découvrir ?
Le "Big Data"
A l'interdiction du profilage, c'est à dire de la détermination d'un profil de comportement d'une personne à partir des données qu'elle laisse sur une internet, l'idéologie américaine préfère le "Big Data". A partir de l'immense masse de ces données, il s'agit alors de développer des applications qui traitent ces informations pour en tirer du sens. Cette gestion du "Big Data" peut ainsi permettre de connaître les opinions politiques des internautes, mais aussi leurs habitudes de consommation, ou les éléments les plus intimes de leur vie privée. Bien au delà du profilage, l'objet est d'avoir une modélisation totale de ces informations sur une population donnée, dans une but évidemment de marketing commercial, mais aussi politique et de sécurité.
Pour le moment, les outils statistiques destinés à traiter le "Big Data" ne sont heureusement pas encore parfaits, mais ils peuvent le devenir. On comprend alors que le droit européen de la protection des données constitue une entrave au développement de cette technologie, dès lors qu'il interdit la profilage. On comprend aussi pourquoi les firmes américaines, et derrière elles les autorités américaines, ont utilisé tous les outils possibles de lobbying pour faire repousser le projet de règlement.
L'enjeu est de taille, car il ne fait aucun doute que l'objectif final est la disparition pure et simple du standard européen de protection des données. En invoquant les bienfaits de la mondialisation, les Etats Unis mettent en place une hégémonie mondiale qui ne passe plus par la supériorité militaire, mais par d'autres moyens comme la suprématie du dollar et le contrôle d'internet. Tout cela s'organise avec une complicité passive des entreprises et des citoyens européens. Les premières se réjouissent de voir mis en place un droit de l'internet moins contraignant, et les seconds n'hésitent pas à diffuser sur Google ou sur Facebook des données liées à leur vie privée qui seront ensuite diffusées à ceux qu'elles intéressent, dans la plus grande opacité.
Pour les Etats Unis, internet n'est pas l'instrument d'une liberté mais celui d'un contrôle total des internautes, une surveillance généralisée que l'ancienne Union soviétique et les pays satellisés ont bien connu, à une autre époque et avec des moyens plus rudimentaires, ceux que l'on peut voir dans le film "La vie des autres". Devra t on bientôt considérer que internet, pour les Etats Unis, c'est l'ancienne Allemagne de l'Est à l'échelle mondiale ? C'est à l'Europe de démontrer le contraire.
dimanche 9 juin 2013
QPC : diffamation exception de vérité et droit à l'oubli
L'exception de vérité
Aux termes de l'alinéa 6 de l'article 35 de la loi de 1881, l'exception de vérité n'est pas invocable, lorsque les faits ainsi rappelés constituent une infraction amnistiée ou prescrite. Cette disposition a ainsi pour objet d'empêcher que l'atteinte au droit à l'oubli vienne causer à la victime un dommage encore plus grand que la diffamation. La conséquence de ce texte est particulièrement sévère, puisque la personne poursuivie pour diffamation se voit privée de la possibilité d'apporter la preuve de l'exactitude des faits qu'elle allègue. La seule solution qui lui reste est de démontrer sa "bonne foi", ce qui est loin d'être simple. Elle doit, en effet, dans ce cas, démontrer tout à la fois qu'elle poursuit un but légitime, qu'elle est convaincue de l'exactitude des faits qu'elle rapporte et qu'elle a fait preuve de modération et d'objectivité dans son expression. Ces éléments sont cumulatifs et d'ailleurs susceptibles de donner lieu à une interprétation relativement impressionniste, pour ne pas dire franchement subjective. L'exception de vérité est beaucoup simple à utiliser pour la personne poursuivie pour diffamation, puisqu'il lui suffit de mettre en évidence des éléments factuels, purement objectifs.
Droit à l'oubli v. liberté d'expression
Envisageons, par exemple, un historien qui se penche sur les faits de terrorisme commis lors de la guerre d'Algérie, et qui, dans un ouvrage, cite le nom d'une personne qui avait été condamnée à l'époque pour des faits de ce type, et qui est toujours vivante. Or, les crimes et délits commis en Algérie ont été amnistiés par toute une série de textes, d'abord les Accords d'Evian en 1962, puis par trois lois successives, de 1964 à 1968. La personne citée dans l'ouvrage peut donc poursuivre l'auteur pour diffamation, et l'historien n'a pas la possibilité de s'exonérer en démontrant la réalité des actes de terrorisme commis par l'intéressé. Autrement dit, le droit à l'oubli de l'un l'emporte sur la liberté d'expression de l'autre, voire sur les droits de la défense et le principe d'égalité devant la loi, puisque notre historien est beaucoup moins bien armé, pour sa défense, que n'importe quel pigiste d'un journal à sensation.
En l'espèce, le litige oppose Phillipe B., chirurgien-dentiste, victime d'une mesure de radiation prononcée par son Ordre, dont il avait dénoncé par voie de presse les dérives financières. Le problème juridique demeure cependant identique, puisqu'il s'agit de réaliser un équilibre entre la liberté d'expression et le droit à l'oubli.
Sur le fond, le Conseil constitutionnel donne satisfaction au requérant et prononce l'abrogation de l'alinéa c ) de l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881. Il affirme que "par son caractère général et absolu", cette interdiction de faire état de faits prescrits ou amnistiés "porte à la liberté d'expression une atteinte qui n'est pas proportionnée au but poursuivi ; qu'ainsi, elle méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789". Le juge constitutionnel estime donc, après avoir exercé son contrôle de proportionnalité, que la liberté d'expression doit l'emporter sur le droit à l'oubli.
Le précédent de la décision du 20 mai 2011
On pourrait se limiter à affirmer que cette décision est rendue par analogie, puisque, dans une précédente QPC du 20 mai 2011, le Conseil avait déjà abrogé l'alinéa 5 de ce même article 35 de la loi de 1881. Celui-ci interdisait à la personne poursuivie pour diffamation d'invoquer l'exception de vérité, par la mention de faits remontant à plus de dix ans. Le droit à l'oubli était donc déjà le fondement de cette disposition.
La décision du 7 juin 2013 présente cependant l'intérêt de reprendre les principes fondamentaux du droit français de l'amnistie. Celle-ci efface la sanction pénale, généralement pour assurer la réconciliation nationale, mais elle n'efface pas les faits qui l'ont suscitée. Il est donc un peu étrange d'interdire à la personne poursuivie pour diffamation de faire état de faits qui, juridiquement, ne sont pas censés avoir disparu. C'est si vrai que ces mêmes faits peuvent être mentionnés dans un jugement civil, le cas échéant rapporté dans la presse.
La décision du 7 juin 2011 ne reprend pas donc celle du 20 mai 2011, mais elle la complète. Elle fait ainsi reposer la supériorité de la liberté d'expression sur le droit à l'oubli sur un double fondement.
Le débat public d'intérêt général
Le Conseil constitutionnel énonce que les faits donnant lieu à une condamnation amnistiée visent en réalité "tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s'inscrivent dans un débat public d'intérêt général". La formule reprend directement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui estime que la liberté d'expression l'emporte toujours sur le droit au respect de la vie privée et sur le droit à l'oubli, lorsque les propos poursuivis pour diffamation visent à développer un débat d'intérêt général (par exemple : CEDH, 7 novembre 2006 Mamère c. France). Tel est le cas pour l'historien qui s'intéresse à la guerre d'Algérie, et tel est le cas pour Philippe B. qui dénonce les dérives financières d'un ordre professionnel. Cette notion de "débat public d'intérêt général" est ainsi porteuse de grandes potentialités pour l'évolution de la jurisprudence sur la liberté d'expression. Elle rapproche ainsi le droit français du droit anglo-saxon, beaucoup plus libéral dans ce domaine.
Valeur législative du droit à l'oubli
Le Conseil réaffirme également que le droit à l'oubli n'a pas la même place dans la hiérarchie des normes que la liberté d'expression. Cette dernière a valeur constitutionnelle, puisqu'elle trouve son origine dans l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. En revanche, le droit à l'oubli est seulement qualifié par le Conseil de "motif d'intérêt général justifiant une atteinte législative à la liberté d'expression". Il est loisible au législateur de le consacrer, dans certains domaines, et dans "un souci d'apaisement politique et social" (décision du 20 juillet 1988), mais la mention de ce droit par le Conseil constitutionnel ne va pas au-delà de la reconnaissance de cette compétence législative. On peut ainsi penser que si, un jour, le droit à l'oubli acquiert valeur constitutionnelle, ce ne sera sans doute pas dans le droit de l'amnistie. Plus vraisemblablement, il pourrait être consacré dans le domaine numérique, puisque ce droit permettrait à chacun d'obtenir la suppression des données le concernant.
Le contrôle de proportionnalité effectué par le Conseil présente donc, dans le cas d'espèce, une analogie avec un contrôle de la hiérarchie des normes. A cet égard, il est parfaitement logique que le droit à l'oubli cède devant la liberté d'expression, puisque le premier a valeur législative et le second constitutionnelle. Encore faudrait-il ne pas vider le droit à l'oubli de son contenu, en considérant que n'importe quel propos ouvre un débat public d'intérêt général. Les juges du fond devront définir avec précision ce qui relève du déballage malsain dans un but de vengeance personnelle et ce qui, en raison de son intérêt général, doit être porté à la connaissance de tous. Et ce sont eux qui finalement devront trouver l'équilibre entre la liberté d'expression et le droit à l'oubli.
mercredi 5 juin 2013
QPC : maîtres de l'enseignement privé sous contrat : on demande une réserve
Mulet, animal hybride |
lundi 3 juin 2013
Mandat d'arrêt européen : La CJUE répond à la question préjudicielle posée par le Conseil constitutionnel
La procédure d'urgence
Sur le plan procédural, les autorités britanniques sollicitent ainsi une extension du mandat d'arrêt à d'autres poursuites, pour d'autres infractions. Une telle procédure est autorisée par l'article 27 de la décision-cadre du 13 juin 2002. Elle suppose néanmoins le consentement de l'Etat requis, en l'espèce les autorités françaises. Mettant en oeuvre cette décision-cadre, l'article L 695-46 al. 4 du code de procédure pénale (cpp) énonce que la Chambre de l'instruction se prononce sur ce consentement et "statue sans recours (...), dans le délai de trente jours à compter de la réception de la demande".
Absence de recours
C'est précisément cette absence de recours que conteste le requérant, auteur de la QPC. Il y voit une atteinte au droit au procès équitable et à l'égalité devant la loi, dès lors que l'absence de recours en cassation entrave l'unité d'interprétation des textes.
Il faut bien reconnaîtte que Jeremy F. n'est pas sans arguments de fond. En effet, le mandat d'arrêt européen impose la règle de la double incrimination, qui signifie simplement que le comportement reproché à l'intéressé doit être illicite dans les deux pays, le demandeur et le requis. Or, la majorité sexuelle, c'est à dire l'âge auquel un mineur peut entretenir des relations sexuelles avec un adulte, est fixée à quinze ans en France et à seize en Grande Bretagne. Cette différence d'une année a des conséquences considérables, puisque la jeune fille séduite par son professeur de maths a précisément quinze ans et demi. L'article L 695-23 cpp énonce cependant que le contrôle de la double incrimination peut être écarté lorsque les agissements incriminés concernent "l'exploitation sexuelle des enfants et la pornographie infantile". Jeremy F. estime, quant à lui, que son cas ne concerne pas la pornographie infantile, et que le contrôle de la double incrimination doit conduire à exclure l'extension du mandat d'arrêt à une infraction dont il n'est pas coupable, en droit français. Il lui semble donc naturel de pouvoir contester devant le juge français l'extension du mandat d'arrêt européen qui le concerne.
La Polka des menottes. Raoul André. 1956 |
Les deux interprétations successives
Pour répondre à la QPC, le Conseil constitutionnel doit interpréter l'article 88-2 de la Constitution qui habilite le législateur à fixer "les règles relatives au mandat d'arrêt européen en application des actes pris par les institutions de l'Union européenne". Autrement dit, le législateur applique les règles fixées par la décision-cadre du 13 juin 2002 de l'Union européenne, mais sur une habilitation donnée par l'article 88-2 de la Constitution. L'article 88-2 permet ainsi de couvrir les cas d'inconstitutionnalité ouverts par le droit de l'Union.
Mais pour interpréter l'article 88-2 de la Constitution, le Conseil constitutionnel doit, au préalable, obtenir une interprétation authentique de l'article 27 de la décision cadre de l'Union européenne. Celui-ci ne prévoit pas expressément l'interdiction du recours en matière d'extension du mandat d'arrêt européen. Il se borne à imposer aux autorités de l'Etat requis de statuer dans un délai de trente jours après réception de la demande d'extension. Ces dispositions interdisent-elles tout recours qui empêcherait que la décision soit acquise dans un délai de trente jours ou imposent-elle seulement qu'une décision soit prise dans ce délai, sans interdire un éventuel recours ultérieur ?
Un recours laissé à la compétence des Etats
La CJUE, dans sa réponse, observe que la décision-cadre est tout simplement muette sur la question du recours : "la décision-cadre ne réglemente pas la possibilité pour les Etats membres de prévoir un recours juridictionnel suspensif" contre les décisions concernant le mandat d'arrêt européen. De ce silence, la Cour déduit logiquement qu'"une telle absence de réglementation ne signifie pas que la décision-cadre empêche les Etats de prévoir de prévoir un tel recours ou leur impose de l'instituer". Les Etats demeurent donc totalement libres d'organiser, ou non, un recours, selon les exigences de leur système juridique. La seule condition est, recours ou non, que la décision d'extension du mandat d'arrêt intervienne dans les délais fixés par la décision-cadre, c'est à dire dans les trente jours, délai extrêmement bref.
Dans ces conditions, on ne voit pas ce qui pourrait faire obstacle à l'examen, par le Conseil constitutionnel, de la conformité de l'article L 695-46-4 cpp aux principes constitutionnels que sont le droit au juste procès ou l'égalité devant la loi. On ne voit pas davantage sur quel fondement le Conseil pourrait déclarer qu'une décision dépourvue de tout recours est conforme à la Constitution. Pour avoir la réponse définitive, il est cependant indispensable d'attendre la décision du Conseil constitutionnel.
mercredi 29 mai 2013
Supplément au mariage pour tous : la citation du jour
Hyacinthe Rigaud. Portrait de Jean de la Fontaine 1690 |
Jean de La Fontaine, Fable XX
LA DISCORDE
Et fait un grand procès là-haut pour une pomme,
On la fit déloger des Cieux.
Chez l'Animal qu'on appelle Homme
On la reçut à bras ouverts,
Elle et Que-si-que-non, son frère,
Avecque Tien-et-mien son père.
Elle nous fit l'honneur en ce bas Univers
De préférer notre Hémisphère
A celui des mortels qui nous sont opposés ;
Gens grossiers, peu civilisés,
Et qui, se mariant sans Prêtre et sans Notaire,
De la Discorde n'ont que faire.
Pour la faire trouver aux lieux où le besoin
Demandait qu'elle fût présente,
La Renommée avait le soin
De l'avertir ; et l'autre diligente
Courait vite aux débats et prévenait la Paix,
Faisait d'une étincelle un feu long à s'éteindre.
La Renommée enfin commença de se plaindre
Que l'on ne lui trouvait jamais
De demeure fixe et certaine.
Bien souvent l'on perdait à la chercher sa peine.
Il fallait donc qu'elle eût un séjour affecté,
Un séjour d'où l'on pût en toutes les familles
L'envoyer à jour arrêté.
Comme il n'était alors aucun Couvent de Filles,
On y trouva difficulté.
L'Auberge enfin de l'Hyménée
Lui fut pour maison assignée.
Henri Rousseau. La guerre. 1894 |