CEDH : Les limites du droit à l'oubli

Dans un arrêt du 28 juin 2018 M. L et W. W. c. Allemagne, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) fait prévaloir la liberté de presse sur le droit à l'oubli. Les requérants, deux demi-frères, ont été condamnés à une peine d'emprisonnement à perpétuité en 1993, pour l'assassinat, en juillet 1990, d'un acteur très populaire en Allemagne. Ils ont toujours protesté de leur innocence et ont sollicité, à plusieurs reprises, la révision de leur condamnation, toujours sans succès. Ils ont finalement été remis en liberté avec mise à l'épreuve, l'un en août 2007 et l'autre en janvier 2008. 

M. L. et W. W. vont alors engager des procédures contre plusieurs médias allemands, parmi lesquels la radio publique Deutschlandradio, le magazine Der Spiegel et le quotidien Mannheimer Morgen. Tous trois se voient reprocher d'avoir laissé subsister dans leurs archives émissions et articles relatifs à cet assassinat mentionnant leur nom. L'article du Mannheimer Morgen remontait à l'époque des faits, celui de la radio de juillet 2000, et celui du Spiegel à 2001, à un moment où les tribunaux allemands refusaient la requête en révision. Les requérants estiment que l'accessibilité de ces documents les stigmatisent de manière permanente, alors qu'ils ont purgé leur peine et désirent se réinsérer dans la société. Les juges du fond ont, dans un premier temps, accueilli leur demande, estimant que le droit à l'oubli l'emportait sur le droit du public à être informé. Mais la Cour fédérale de justice cassa ces décisions qui, à ses yeux, ne prenait pas suffisamment en considération le droit à la liberté d'expression des médias et l'intérêt de l'information du public. 

La CEDH ne substitue pas son appréciation à celle des tribunaux allemands. Elle se borne à dire que leur décision ne porte pas atteinte à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Elle laisse ainsi aux Etats un large pouvoir d'appréciation de l'équilibre entre le respect de la vie privée auquel se rattache le droit à l'oubli et la liberté de presse, élément de la liberté d'expression.  

La vie privée

Il n'est pas contesté qu'une atteinte au droit à la vie privée, et donc à l'article 8 de la Convention, peut intervenir lorsque des informations contenant des données personnelles ont été mises à la disposition du public (CEDH, 27 juin 2017, Satakunnan Markkinapörsi Oy et Satamedia Oy c. Finlande). Depuis l'arrêt Axel Springer c. Allemagne du 7 février 2012, la CEDH précise que l'atteinte à la réputation personnelle doit, pour être sanctionnée au titre de l'article 8, atteindre un certain niveau de gravité et causer un préjudice réel à la jouissance du droit au respect de la vie privée.

Archives et liberté de presse

Il n'est pas davantage contesté que la liberté de presse, garantie par l'article 10 de la Convention, joue un rôle essentiel de "chien de garde" dans une société démocratique, formule employée depuis la décision Goodwin de 1996. Certes, la liberté de presse comporte d'abord le droit de communiquer des informations, y compris sur les affaires judiciaires. Mais, précise la Cour, l'article 10 protège également le droit du public de  recevoir ces informations qui participent au débat d'intérêt général. Dans la décision M. L. et W. W. , la CEDH ajoute que la constitution d'archives mises à la disposition du public peut s'analyser comme une fonction accessoire de la presse mais qu'elle est "néanmoins d'une importance certaine". Reprenant une formule déjà présente dans l'arrêt Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni du 10 mars 2009, elle affirme ainsi que "les archives numériques constituent en effet une source précieuse pour l’enseignement et les recherches historiques, notamment en ce qu’elles sont immédiatement accessibles au public et généralement gratuites". Le droit de constituer des archives n'est donc pas seulement un élément de la liberté de presse mais aussi une activité d'intérêt général qui conduit à préserver l'intégrité des informations conservées. 

Dans ces conditions, il appartient aux Etats de définir les principes permettant de garantir le respect de la vie privée et du droit à l'oubli des individus, sans pour autant porter atteinte au débat d'intérêt général que la presse a pour mission d'animer et à sa mission d'archivage des informations. Pour apprécier si le droit allemand réalise un équilibre équitable entre ces différentes nécessités, la CEDH, met en oeuvre un certain nombre de critères déjà énoncés dans l'arrêt  Satakunnan Markkinapörsi Oy et Satamedia Oy c. Finlande.

Bourvil. Le bal perdu.  1961

Le débat d'intérêt général

La contribution à un débat d'intérêt général est le premier d'entre eux. Les deux requérants ont été accusés de l'assassinat d'un acteur connu, et la gravité des faits comme la notoriété de la victime ont suscité une large couverture médiatique de l'affaire judiciaire. Le débat a d'ailleurs continué après la double condamnation, notamment à l'occasion des requêtes en révision. La question spécifique posée par l'arrêt du 28 juin 2018 est celle de l'anonymisation, car les requérants ne demandent pas la suppression des documents et enregistrements archivés, mais seulement la suppression de leur nom. En l'espèce, la CEDH rappelle que le choix des éléments qui doivent figurer dans un article de presse, ou dans une émission de radio, relève de la liberté du journaliste, conformément aux règles déontologiques de la profession. Dans un arrêt Fuchsmann c. Allemagne du 19 octobre 2017, la Cour a même précisé que cette liberté s'étend au choix de faire figurer des éléments nominatifs dans un reportage. En l'espèce, la Cour note qu'il s'agit d'une affaire judiciaire ayant suscité un très grand intérêt dans l'opinion, intérêt qui n'a pas disparu au moment où les deux requérants retrouvent leur liberté.

La notoriété des requérants et leur comportement antérieur

Le second critère est lié aux requérants eux-mêmes. D'une manière générale, la CEDH, comme d'ailleurs les juges internes, protège avec davantage d'intensité le simple quidam que la personne connue et déjà médiatisée. Dans deux arrêts du 14 janvier 2014 Ruusunen c. Finlande et Ojala et Etukeno Oy c. Finlande, la Cour admet ainsi que le livre rédigé par l'ancienne maîtresse du Premier ministre finlandais et racontant leur liaison torride relève du débat d'intérêt général. Une personnalité publique doit s'attendre à ce que ses actions soient relatées dans la presse. 

Il en est de même en matière judiciaire et l'affaire Axel Springer de 2012 porte précisément sur l'arrestation largement médiatisée d'un acteur connu, pour détention et consommation de cocaïne. La Cour précise alors qu'une personne  inconnue des médias peut prétendre à une protection plus importante de sa vie privée, et donc de son droit à l'oubli. Dans la décision du 28 juin 2018, M. L. et W. W. étaient dans le plus parfait anonymat, jusqu'à ce qu'ils soient accusés d'avoir assassiné à un acteur célèbre. Mais leur droit à l'oubli demeure limité, car ils ont eux-mêmes largement utilisé les médias, en particulier lorsqu'ils demandaient la révision de leur procès. Pour la CEDH, on ne peut donc à la fois utiliser les médias et refuser la médiatisation.

La publication

 Le troisième et dernier porte enfin sur la publication elle-même. La Cour considère ainsi comme attentatoire à la vie privée un article non objectif, reposant par exemple sur des rumeurs. Dans son arrêt Wegrzynowski et Smolczewski c. Pologne du 16 juillet 2013, la Cour voit ainsi une violation de l'article 8 dans un article mettant en cause deux avocats polonais accusés, sans preuve, d'avoir fait fortune en participant à un système de corruption. Une même sanction peut viser un article laissant apparaître une véritable intention de nuire ou de déprécier la personne aux yeux de l'opinion (CEDH, 16 janvier 2014, Lillo Stenberg et Saether c. Norvège). En l'espèce, M. L. et W. W. n'ont pas été spécialement maltraités par les médias qui se sont bornés à rendre compte honnêtement de l'affaire judiciaire.

La Cour refuse donc l'exercice du droit à l'oubli. Derrière sa décision, le sentiment existe sans doute que le dommage causé aux requérants demeure relativement modeste. En effet, les différents articles et émissions sont désormais archivés et n'y ont accès que ceux qui font une recherche en ce sens, ceux que l'affaire intéresse encore. Rien ne leur interdit par ailleurs de faire une demande de déréférencement à Google, pour empêcher que ces données soient accessibles à partir du moteur de recherches. Surtout, la Cour fait prévaloir le droit du plus grand nombre, en l'espèce le droit d'accéder librement à des archives dont l'intégrité est garantie, sur le droit des individus. Il n'en demeure pas moins que le risque existe d'une certaine confusion entre l'intérêt public et l'intérêt du public et qu'à terme l'existence même du droit à l'oubli peut être menacée. N'est-il pas toujours un droit individuel confronté au droit du public à l'information ?

Le détournement de fonds publics est applicable aux parlementaires

Dans un arrêt du 27 juin 2018, la Chambre criminelle de la Cour de cassation affirme qu'un parlementaire peut être poursuivi pour détournement de fonds publics. 

L'affaire remonte à 2012, lorsqu'une enquête a été diligentée contre des sénateurs UMP (aujourd'hui Les Républicains). Avait alors été mise en lumière une utilisation très particulière de l'argent public destiné à la rémunération des collaborateurs parlementaires. Chaque sénateur dispose à cette fin d'une enveloppe mensuelle de 7600 €. Lorsque l'intégralité des fonds n'est pas employée, le reliquat est en principe reversé au groupe parlementaire, dans le but de rémunérer des assistants spécifiquement employés par ce groupe. En l'espèce, des sénateurs UMP ont créé une association "Union républicaine du Sénat", chargée de centraliser ces reliquats, fonds qui ont ensuite été tout simplement reversés à plusieurs sénateurs, voire à certains collaborateurs non élus. Par cette opération simple, les fonds publics se transformaient en fonds privés...

Cinq sénateurs, dont le requérant, M. R. G., ont été mis en examen en janvier 2017 pour détournement de fonds publics et recel de ce délit. M R. G. demande au juge de cassation l'annulation de cette mise en examen. D'une part, il affirme que le délit de détournement de fonds publics ne serait pas applicable à un parlementaire. D'autre part, il considère que les fonds en question ne sont pas des fonds publics. 

L'article 432-15 du code pénal

 

 

Ce délit est réprimé par l'article 432-15 du code pénal qui sanctionne de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 € d'amende "le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public (...) de détruire, détourner ou soustraire (...) des fonds publics ou privés (...) ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission". Aux yeux du requérant, les parlementaires ne sont pas "dépositaires de l'autorité publique" ni "chargée d'une mission de service public". Le délit ne leur est donc pas applicable. 

La Cour commence par rappeler que l'article 432-15 s'inscrit dans une section du code pénal consacrée aux "manquements au devoir de probité", et qu'il "ne résulte pas de la lettre de la loi que le législateur ait entendu dispenser les parlementaires, parmi lesquels les sénateurs, du devoir de probité en lien direct avec les fonctions qui leur sont confiées". On peut déplorer que le juge soit aujourd'hui contraint de rappeler un principe qui devrait s'imposer de lui-même, mais c'est sans doute nécessaire. Il définit surtout une règle d'interprétation de ces dispositions : l'énumération des personnes figurant dans l'article 432-15 n'est pas exhaustive. La liste des personnes soumises à cette obligation est de nature fonctionnelle, et il appartient donc au juge d'apprécier si les fonctions de la personne la rendent "dépositaire de l'autorité publique" ou "chargée d'une mission de service public".

La Cour aurait pu estimer qu'un parlementaire est "dépositaire de l'autorité publique". Il convenait alors de raisonner par analogie. L'article 433-3 du code pénal réprime en effet les menaces proférées à l'encontre d'un certain nombre de personnes, parmi lesquelles les magistrats, les jurés, les avocats, les officiers publics ou ministériels, les gendarmes, les policiers (...), les personnes "investies d'un mandat électif public" et, d'une manière générale de "toute autre personne dépositaire de l'autorité publique". De toute évidence, le législateur considère donc un élu comme dépositaire de l'autorité publique. Dans une décision du 5 novembre 1999, la Cour admet qu'un maire soit poursuivi pour détournement de fonds publics car il n'utilisait pas "ces fonds conformément à l'intérêt de la personne morale qu'il représentait (...) en versant à son épouse une rémunération sans contrepartie de service fait".Le parlement lui-même incitait à une telle interprétation, puisqu'il autorise généralement la levée de l'immunité de parlementaires poursuivis pour détournement de fonds publics.

La Cour aurait pu aussi s'appuyer tout simplement sur la convention de Merida contre la corruption, traité signé et ratifié par la France. Son article 17 impose aux Etats parties d'adopter les mesures nécessaires pour conférer le caractère d'infraction pénale au "détournement par un agent public, (...) de tous biens, de tous fonds (...) ou de toute autre chose de valeur qui lui ont été remis à raison de ses fonctions". Le détournement de fonds publics est donc formellement visé par la Convention. Son article 2 précise que la Convention s'applique aux "agents publics", parmi lesquelles il faut entendre "toute personne qui détient un mandat législatif (...)". Pour la Convention de Merida, un sénateur est donc parfaitement susceptible de détournement de fonds publics.

L'argent. Dranem. 1931

Finalement, la Cour préfère considérer qu'un sénateur est "chargé d'une mission de service public". Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 22 février 2007,  comme la Cour de cassation dans une décision du 22 février 2012, font des prérogatives de puissance publique le critère essentiel de la mission de service public. La Chambre criminelle admet ainsi la condamnation pour détournement de fonds publics du président du conseil territorial de Saint-Pierre-et-Miquelon qui "a bien la qualité de personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public". Elle ne semble pas distinguer entre les deux éléments, mais ajoute tout de même que l'élu est l'ordonnateur des dépenses de la collectivité et instigateur des délibérations, compétences qui constituent autant de prérogatives de puissance publique. 

En l'espèce, la Cour s'appuie sur les prérogatives dont disposent les parlementaires qui sont autorisés à visiter, à tout moment, les locaux de garde à vue, les établissements pénitentiaires et les centres éducatifs fermés ainsi que les lieux de rétention est les zones d'attente. L'article 719 du code de procédure pénale leur confie ainsi une mission de service public qui consistent à vérifier que les conditions de détention "répondent à l'exigence de respect de la personne humaine". Et le fait de pouvoir se faire ouvrir les portes de ces lieux constitue à l'évidence une prérogative de puissance publique. Certes, le raisonnement est parfaitement fondé, mais on aurait tout de même préféré que la Cour de cassation se prononce sur le mandat parlementaire en tant que tel et non pas sur une partie bien modeste des fonctions de l'élu. Cette prudence peut surprendre, si l'on considère que la Cour aurait pu utiliser soit la notion de "dépositaire de l'autorité publique", soit la Convention de Mérida pour déclarer que le détournement de fonds publics s'applique à tous les parlementaires.

Fonds publics et autonomie parlementaire

 

Pourquoi cette prudence ?  Sans doute parce que derrière le recours se cache l'idée d'autonomie du Parlement, et donc le principe de séparation des pouvoirs, même s'il n'est pas clairement invoqué. 

Cette revendication apparaît clairement dans le volet financier de l'arrêt. Aux yeux du requérant, l'autonomie des groupes parlementaires suppose qu'ils puissent utiliser à leur guise les fonds dont ils disposent, sans avoir à rendre compte à un juge. Cet usage n'est-il pas soustrait au contrôle de la Cour des comptes ? La Cour d'appel avait déjà répondu que "le principe d'autonomie parlementaire n'a de sens qu'au regard de la mission que leur reconnaît la loi ; qu'il ne constitue pas un principe d'impunité (...)". La Cour de cassation reprend l'essentiel de sa décision, en affirmant que la libre administration de leur compte par les groupes parlementaires n'a pas pour effet de transformer des fonds publics en fonds privés. Au demeurant, les crédits en question ont une finalité précisée par les textes, soit rémunérer des collaborateurs, soit être utilisés comme dépenses de fonctionnement. Ils n'ont pas vocation, affirme la Cour, à "être transférés aux sénateurs à titre personnel". Dès lors, le pourvoi est évidemment rejeté et la mise en examen de M. R.G. pour détournement de fonds publics confirmée. 

Bien qu'utilisant une voie de droit relativement modeste, la Cour de cassation rappelle ainsi que l'autonomie parlementaire n'est pas une souveraineté. Le parlement et ses membres restent soumis à la loi qu'ils ont votée. Ce rappel est loin d'être inutile si l'on se souvient que certains membres du parlement ont voulu s'opposer à des perquisitions, et que les avocats d'un sénateur ont affirmé vouloir dessaisir le procureur national financier qui avait osé diligenter une enquête pour détournement de fonds publics. Tous invoquaient en choeur la séparation des pouvoirs, utilisée à l'appui d'une revendication d'immunité, comme si le parlement était une zone de non-droit. On l'a compris, l'arrêt du 27 juin 2018 est une bonne nouvelle pour l'Etat de droit, moins bonne pour les parlementaires actuellement mis en examen... en particulier pour François Fillon.

La liberté de correspondance en détention provisoire

Il est des victoires qui n'en sont pas tout-à-fait, victoires en trompe l'oeil qui n'apportent guère qu'une satisfaction symbolique. Dans une décision rendue sur QPC le 22 juin 2018 à la demande de l'Observatoire international des prisons (OIP), le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnels quelques mots de l’article 40 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009. Dans sa formulation originale, il énonçait : "Les personnes condamnées et, sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas, les personnes prévenues peuvent correspondre par écrit avec toute personne de leur choix". Le Conseil abroge l'incise "sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas". 

La liberté de la correspondance

L'OIP et un certain nombre de commentateurs ont déduit de cette abrogation que les personnes placées en détention provisoire sont désormais titulaires d'une liberté de correspondance absolue au même titre que celles qui ont été condamnées. 

La liberté de la correspondance est une composante essentielle de la vie privée et elle se traduit par le principe d'inviolabilité de cette correspondance. L'article 226-15 du code pénal punit d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende "le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance". Ces dispositions sont aujourd'hui étendues à l'ensemble des communications, y compris celles transitant par internet. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, se réfère à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pour conférer un fondement constitutionnel au droit au respect de la vie privée. Il affirme, dans sa décision du 23 juillet 1999, que "la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée", considéré comme "un droit naturel et imprescriptible de l'homme".

Le problème est que les personnes détenues sont dans une situation particulière, qu'elles soient condamnées ou en détention provisoire. Dans sa décision QPC du 25 septembre 2015, Johny M., le Conseil énonce qu'"il appartient au législateur de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux personnes détenues". Elles sont titulaires des droits et libertés, mais "dans les limites inhérentes à la détention". La loi se voit ainsi fixer pour objectif d'opérer une conciliation entre l'exercice des libertés d'un côté, la sauvegarde de l'ordre public et les finalités de la détention de l'autre côté.

De fait, le Conseil se garde bien d'abroger la disposition contestée sur le fondement de l'atteinte à la liberté de la correspondance et donc à la vie privée. Il préfère s'appuyer sur l'absence de droit au recours, ce qui est bien différent. 

En attendant le facteur. Le poète Jean Antoine Roucher à Sainte Pélage. Hubert Robert 1733-1808

 

Le droit au recours

La loi pénitentiaire reconnaissait aux personnes prévenues le droit de correspondre avec les personnes de leur choix "sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas", mais elle ne prévoyait aucune procédure permettant à l'intéressé de contester un éventuel refus. La situation pouvait sembler particulièrement rigoureuse dans le cas de personnes juridiquement innocentes tant qu'un jugement pénal ne les a pas condamnées.    

Dans une décision QPC du 24 mai 2016 Section française de l'OIP, le Conseil s'était penché sur le droit de visite des personnes en détention provisoire. A l'époque, l'article 145-4 du code de procédure pénale donnait compétence au juge d'instruction pour, à l'issue d'un délai d'un mois de détention, délivrer un permis de visite à un membre de la famille de l'intéressé, ou au contraire refuser cette autorisation. Et s'il permettait un recours devant le président de la chambre de l'instruction, il n'imposait à la réponse du juge d'instruction aucune condition de délai. Autrement dit, il lui suffisait de ne pas répondre pour priver l'intéressé du droit de visite, sans recours possible. Déjà, le Conseil s'était placé sur le terrain de l'absence de droit au recours pour abroger la disposition contestée, alors même que l'association requérante invoquait le droit de mener une familiale normale, élément de la vie privée. 

On devine alors la fin de l'histoire. La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice a réécrit l'article 145-4 du code de procédure pénale, et donné au juge d'instruction un délai de cinq jours pour statuer sur les demandes de visites formulées par les proches de la personne en détention provisoire. Il demeure donc possible d'interdire les visites, par une décision motivée et susceptible de recours.

Dans sa décision du 22 juin 2018, le Conseil reprend exactement la même analyse. Loin de reconnaître le droit à l'inviolabilité de la correspondance, il se borne à formuler l'exigence d'un recours contre un éventuel refus. De fait, il prend la précaution de reporter au 1er mars 2019 l'abrogation effective de la disposition déclarée inconstitutionnelle, ce qui laisse tout le temps au législateur de modifier la loi pour introduire ce recours. En attendant, le Conseil recommande de procéder par analogie avec le droit de visite, en offrant au prévenu un recours devant le président de la Chambre de l'instruction. 

Voilà donc une décision qui fait plaisir à l'OIP qui peut déclarer avoir oeuvré pour la protection des droits de la personne en détention provisoire. Elle donne aussi satisfaction au Conseil constitutionnel qui se donne une image libérale, sans consacrer de droits particuliers à la personne détenue, et en se limitant à imposer une garantie de procédure. Elle donne enfin satisfaction à l'administration pénitentiaire car le droit positif ne change pas réellement, un nouveau texte devant intervenir pour organiser le recours. Il est bien probable que la moins satisfaite sera sans doute la personne en détention provisoire. Comme elle n'avait pas reçu davantage de visites après la décision de mai 2016, elle n'aura pas davantage la possibilité de tenir une correspondance après celle de juin 2018. Mais au moins, elle pourra occuper son temps à faire des recours.

 

Sur le secret de la correspondance : Chapitre 8 section 5 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

 

Le moine pleurant peut sécher ses larmes

Dans un arrêt du 21 juin 2018, le Conseil d'Etat permet la restitution à l'Etat d'une statuette du XVe siècle, un "pleurant" provenant du tombeau de Philippe II le Hardi, duc de Bourgogne. Le "pleurant n° 17", car il y en a une quarantaine qui ornent le tombeau, est estimé à environ deux millions d'euros. On comprend ses lamentations, car il a une histoire mouvementée.

La triste histoire du "pleurant n° 17" 

Le tombeau de Philippe le Hardi fut édifié dans l'oratoire de la chartreuse de Champmol. A la Révolution, considéré comme un bien du clergé, il a été incorporé au domaine national par le décret du 2 novembre 1789 et transféré dans l'abbatiale Saint-Bénigne de Dijon. Une délibération du conseil général de la commune de Dijon du 8 août 1793 prend ensuite la funeste décision de détruire les tombeaux des ducs de Bourgogne, mais exclut les pleurants de cette mesure, et ordonne leur conservation "dans un lieu convenable". On ignore quel fut ce lieu convenable, et l'on sait seulement que le "pleurant n° 17", objet du présent litige, a ensuite été soustrait au domaine national, sans que l'on sache exactement à quelle date. On le retrouve en 1811 chez un collectionneur privé, puis en 1813 chez l'ancêtre des actuels détenteurs. 

Ces derniers décident, en 2014, de vendre l'objet, vente qu'ils confient à un commissaire priseur, la société Pierre Bergé. Pour attirer le marché international, celui-ci demande donc à l'Etat une autorisation d'exportation du bien, condition indispensable à sa sortie du territoire national après la vente. Précisément, le ministre de la culture refuse et réclame au contraire à la maison de vente la restitution du "pleurant n° 17". Restitué et conservé au musée de Dijon, le pleurant n° 17 a donc attendu d'être fixé sur son sort. La Société Pierre Bergé et famille qui se considère propriétaire ont en effet contesté vainement la décision du ministre de la culture refusant le certificat d'exportation en mettant en demeure le commissaire-priseur de restituer le bien. Après deux échecs devant le tribunal administratif de Paris en 2015 et la Cour administrative d'appel de Paris (CAA) en janvier 2017, c'est aussi le Conseil d'Etat statuant en cassation qui rejette leur pourvoi.

Il pleurait comme une madeleine. Maurice Chevalier

Extrait de "Pièges", film de Richard Siodmak. 1939

L'appartenance au domaine public

Le pleurant n° 17 est en effet protégé de toute aliénation par son appartenance au domaine public. Dans sa décision de janvier 2017, la CAA Paris n'hésitait pas à mentionner dans ses visas l'édit de Moulins de février 1566, consacrant l'inaliénabilité du domaine public de la Couronne. Ce texte demeure aujourd'hui du droit positif, lorsqu'il s'agit d'apprécier une revendication de propriété portant sur le domaine public maritime ou fluvial. Selon l'article L 3111-2 du code général général de la propriété des personnes publiques, celui-ci est en effet inaliénable, sous réserve des droits et concessions accordés avant l'édit de Moulins. Le Conseil d'Etat s'y réfère donc régulièrement, par exemple le 20 mars 2017, pour apprécier une revendication de propriété de prés salés sur la commune de La Teste-de-Buch (Gironde).

Mais le pleurant n° 17 ne fait pas partie du domaine public maritime et fluvial, et le Conseil d'Etat préfère écarter l'édit de Moulins. Il se fonde donc directement sur le droit révolutionnaire, plus précisément sur le décret de l'Assemblée constituante du 2 novembre 1789 qui affirme que "tous les biens ecclésiastiques sont à la disposition de la nation", et qu'en contrepartie elle s'engage à "pourvoir, de manière convenable, aux frais du culte et à l'entretien de ses ministres". Par la suite, l'article 8 du décret de la Constituante des 22 novembre et 1er décembre 1790 précise qu'il peut être dérogé à la règle d'inaliénabilité, c'est-à-dire qu'il est possible de vendre ou aliéner un bien du domaine public national, à la condition d'obtenir cette autorisation par un décret législatif sanctionné par le roi. Rappelons qu'à cette époque, un décret de l'assemblée devient législatif dès qu'il a obtenu la sanction royale, c'est-à-dire dès que le roi n'a pas opposé son veto (ce qui explique la double date des décrets, la première étant celle du vote par l'Assemblée, la seconde celle de la sanction royale).

La famille dépositaire du pleurant ne peut invoquer aucune autorisation de ce type. Au contraire, toutes les décisions intervenues durant la période révolutionnaire visaient à conserver les pleurants dans le domaine public. Ils ont ainsi été transférés à l'église Sainte-Bénigne de Dijon, qui avait le statut d'une cathédrale, dont la charge était assurée par l'Etat. Plus tard, durant la Terreur, la commune de Dijon a certes ordonné la destruction des tombeaux des ducs de Bourgogne, mais en excluant expressément les pleurants de cette mesure.

L'absence de prescription acquisitive

Faute de pouvoir s'appuyer sur une autorisation d'aliénation, les héritiers de l'acquéreur de 1813 invoquent une prescription acquisitive. L'article 36 de ce même décret de novembre-décembre 1790 prévoit en effet une prescription pour "les détenteurs d’une portion quelconque desdits domaines, qui justifieront en avoir joui (...), à titres de propriétaires, publiquement et sans trouble, pendant quarante ans continuels à compter du jour de la publication du présent décret". Le problème est que cette disposition s'applique aux seuls éléments de domaine "dont l'aliénation est permise par les décrets de l'Assemblée nationale". Retour à la case départ, dès lors que précisément aucune dérogation n'a été accordée concernant les pleurants. Le Conseil d'Etat déduit donc, fort logiquement, que le pleurant n° 17 n'a jamais quitté le domaine public de l'Etat.

Le pleurant n° 17 peut sécher ses larmes. Au lieu d'être vendu à un collectionneur privé étranger, il va pouvoir rester au musée de Dijon, être admiré comme il le mérite par les visiteurs. La famille qui a essayé de le vendre peut, quant à elle, regretter d'avoir eu une telle idée, puis d'avoir recherché à vendre le plus cher possible à l'étranger. Au fil des procédures, elle a seulement obtenu que le doute soit définitivement levé sur le droit de propriété qu'elle revendiquait. En l'absence d'un tel droit, il est bien peu probable qu'elle puisse envisager une quelconque indemnisation. Quant au Conseil d'Etat, il a trouvé une procédure permettant la restitution d'oeuvres d'art acquises par les acheteurs des biens nationaux, dans des conditions parfois douteuses. Il y a donc plutôt lieu de se réjouir d'une jurisprudence fort utile à la sauvegarde du patrimoine.

Sur le droit de propriété : Chapitre 6 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

Les interceptions liées au renseignement extérieur

Dans un arrêt Centrum för rättvisa c. Suède du 19 juin 2018, la Cour européenne des droits de l'homme estime que l'interception massive de signaux électroniques et leur traitement à des fins de renseignement extérieur n'emportent pas une atteinte excessive au droit à la vie privée des personnes. Le requérant n'est pas une personne victime directe de ces interceptions mais une organisation non gouvernementale qui a dans ses statuts la défense des citoyens suédois en conflit avec l'Etat pour protéger leurs libertés.

Non pertinence de la règle de l'épuisement des recours internes

C'est donc le droit suédois qui est mis en cause, plus précisément la loi relative au renseignement d'origine électromagnétique. Dans ce cas, la CEDH accepte de déroger à la règle de l'épuisement préalable des recours internes, puisque précisément aucun recours n'est offert aux personnes privées. Le moyen unique développé par l'ONG est la violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit au respect de la vie privée.

Mais une ONG a-t-elle une vie privée à protéger ? Depuis l'arrêt Kennedy c. Royaume-Uni du 18 mai 2010, la CEDH considère qu'il est possible de démontrer une atteinte à l'article 8 sans en avoir été personnellement victime. Dans l'affaire Roman Zakharov c. Russie du 4 décembre 2015, elle définit deux conditions à la recevabilité d'une telle requête. D'abord, le requérant doit être susceptible d'être victime de l'atteinte, même si la menace est purement potentielle. C'est le cas en l'espèce, dès lors que la loi peut s'appliquer à toutes les communications, y compris celles du Centrum. Ensuite, le système juridique lui-même doit limiter le droit au recours des individus. C'est encore le cas, car l'atteinte au secret des correspondances ne s'accompagne d'aucun recours efficace, les interceptions étant elles-mêmes couvertes par le secret. Les individus sont alors potentiellement victimes d'une violation de l'article 8, sans être réellement en mesure de s'en plaindre. L'ONG est, en quelque sorte, leur porte-parole dans un recours qui envisage le droit suédois de manière abstraite.

L'ingérence dans la vie privée

Il ne fait aucun doute que la loi suédoise, par les interceptions qu'elle autorise, entraine une ingérence dans la vie privée des personnes. Mais l'article 8 al. 2 de la Convention européenne précise qu'une telle ingérence peut être licite si elle est prévue par la loi, si elle poursuit un "but légitime" et si elle se révèle "nécessaire dans une société démocratique". Le fondement législatif ne fait aucun doute. Quant au renseignement, il constitue bien un but légitime, la CEDH laissant d'ailleurs aux Etats une très large marge d'appréciation dans un domaine directement lié au principe de souveraineté. Depuis l'arrêt Weber et Saravia c. Allemagne du 29 juin 2006, la Cour rappelle donc régulièrement que les interceptions de sécurité n'entrainent pas, en tant que telles, une violation de l'article 8. 

La Cour ne manque pas d'observer que ces méthodes de renseignement sont directement liées au développement de la menace, menace terroriste certes mais aussi grande criminalité. Alors qu'il devient possible de rendre extrêmement difficile l'identification des communications sur internet, les Etats disposent d'une large marge d'appréciation pour définir le régime d'interception de nature à protéger leur sécurité nationale. Dans l'affaire Zakharov de 2015, la Cour a néanmoins précisé que le droit devait comporter un certain nombre de garanties, parmi lesquelles la définition claire des motifs justifiant les interceptions, une limitation de celles-ci dans le temps, l'indépendance de l'autorité qui les autorise, et enfin les conditions dans lesquelles elles peuvent être supprimées du fichier. Dans sa décision du 19 juin 2018, la Cour examine longuement la loi suédoise à la lumière de ces critères. Elle en déduit que le texte n'est pas disproportionné par rapport au but poursuivi, dès lors que la loi suédoise respecte ces conditions. 

Je vous écoute. Felix Labisse. circa 1940

Exiger ce qu'il est possible d'exiger

Ceux qui pensaient que la législation française pourrait être sanctionnée par la Cour européenne risquent donc d'être déçus par l'arrêt Centrum för rättvisa c. Suède. La loi renseignement du 24 juillet 2015 est en effet assez proche de la loi suédoise. Elle prévoit une liste exhaustive de motifs justifiant des interceptions, une durée d'autorisation de quatre mois, la suppression des informations collectées à l'issue d'une période qui s'échelonne de trente jours à quatre mois. Il est vrai que la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) n'intervient que par un avis consultatif, l'autorisation demeurant de la compétence exclusive du Premier ministre. En cela le droit français se distingue du droit suédois qui repose sur l'intervention d'un "tribunal pour le renseignement étranger" chargé de donner les autorisations requises à l'administration. Mais la procédure française fait l'objet d'un contrôle par une "formation spécialisée" du Conseil d'Etat spécifiquement créée par la loi. Certes, le système est bien loin d'être parfait et la personne qui soupçonne être l'objet d'interceptions n'obtient finalement qu'une décision laconique lui affirmant que  "la vérification a été effectuée et n'appelle aucune autre mesure de la part du Conseil d'Etat". Mais le contrôle existe et les garanties exigées par la CEDH sont présentes, au moins sur le papier. N'est-ce pas suffisant, dans le cadre d'un contrôle in abstracto ?

A procédure cosmétique contrôle cosmétique, pourrait-on penser. Mais il ne peut guère en être autrement, dans un domaine où la CEDH, si elle imposait des contraintes trop lourdes aux Etats, risquerait de voir ses décisions inappliquées. Entre les exigences constitutionnelles des Etats qui tendent de plus en plus à la consécration d'un droit à la sécurité des personnes, les risques d'échappatoires consistant à mettre en oeuvre des interceptions en dehors de tout fondement juridique, le risque est grand qu'une jurisprudence rigide demeure lettre morte. La CEDH se borne donc à exiger ce qu'il possible d'exiger, remettant l'impossible à plus tard.

Sur la protection des données : Chapitre 8 section 5 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.

La loi RGPD devant le Conseil constitutionnel

La loi sur la protection des données a été adoptée définitivement par l'Assemblée nationale le 14 mai 2018 et le Conseil constitutionnel a déclaré l'essentiel du texte conforme à la Constitution, dans une décision du 12 juin 2018. La loi devrait donc entrer en vigueur très prochainement, ce qui mettra fin à une période de relative incertitude juridique. En effet, ce texte a pour objet de transposer les dispositions du règlement général sur la protection des données (RGPD) qui est lui-même entré en application le 25 mai. Le texte européen était donc applicable entre le 25 mai et le 12, mais se trouvait dépourvu de texte assurant son intégration dans le droit interne.

Le contrôle sur les règlements

Tout est donc rentré dans l'ordre et les points essentiels de la loi ne sont pas remis en cause. L'intérêt essentiel de la décision du Conseil semble résider dans un élargissement de sa jurisprudence sur le contrôle d'une loi tirant les conséquences d'un règlement de l'Union européenne.

Jusqu'à aujourd'hui, la jurisprudence portait exclusivement sur les directives qui, contrairement aux règlements, ne peuvent être appliquées en droit qu'après l'intervention d'une loi destinée à opérer cette transposition. Le Conseil a même trouvé dans l'article 88-1 de la Constitution un fondement à cette obligation (décision du 10 juin 2004). Il semble ainsi se démarquer de la jurisprudence issue de la décision Cohn-Bendit rendue par la Cour de justice de l'union européenne (CJUE). Celle-ci considère en effet, comme le Conseil d'Etat dans sa jurisprudence Dame Perreux du 30 octobre 2009, qu'une directive peut être d'applicabilité directe si l'Etat ne l'a pas transposée dans les délais. Il est vrai que cette jurisprudence ne vise qu'à combler un vide juridique, en cas de non-transposition. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, se borne à apprécier la loi de transposition et n'est donc pas en mesure de sanctionner son absence.

Cette jurisprudence pour le moins créative lui a permis ensuite de préciser, dans sa décision du 27 juillet 2006, l'étendue de son contrôle sur ces lois de transposition. C'est ainsi que le texte ne doit pas "aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France". En dehors de cette hypothèse, le Conseil se déclare incompétent pour apprécier une loi portant transposition d'une directive. Ce contrôle est donc exclusivement effectué par les juridictions administratives et judiciaires qui seules peuvent apprécier la conformité du texte aux traités et, le cas échéant, poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne si elles ont un doute sur la portée de la directive.

La décision du 12 juin 2018 étend aujourd'hui cette jurisprudence aux règlements, lorsqu'ils donnent lieu à une loi de transposition. Cet élargissement semble logique, dès lors que rien ne justifierait que la loi transposant un règlement ne soit pas appréciée de la même manière que celle transposant une directive, quand bien même son adoption n'est pas obligatoire.

L'intelligibilité et l'accessibilité de la loi

Sur le fond, la décision écarte d'abord le moyen fondé sur l'atteinte à l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, moyen développé dans la saisine sénatoriale. Le Conseil affirme simplement que "si, à cette fin, le législateur a fait le choix de modifier les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 en y introduisant des dispositions dont certaines sont formellement différentes de celles du règlement, il n'en résulte pas une inintelligibilité de la loi". La formule témoigne peut-être d'une certaine lassitude à l'égard d'un moyen souvent invoqué, lorsque les parlementaires requérants n'ont pas trouvé d'autres arguments juridiques.

Messe pour le temps présent

Pierre Henry et Michel Colombier. Jerk électronique. 1967

La CNIL

La loi élargit les missions de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL). Elle est désormais l'autorité de contrôle du pour la mise en oeuvre du RGPD et est chargée de publier les règles types, les codes de conduite destinés aux différents opérateurs. A sa traditionnelle fonction de contrôle s'ajoute donc désormais un double rôle de certification et de conseil, puisqu'elle peut être consultée par le parlement sur les questions de protection des données. Aux yeux des sénateurs requérants, cette consultation du parlement n'est pas organisée avec suffisamment de précision par la loi. Ils y voient non seulement une atteinte à l'intelligibilité de la loi mais aussi un cas d'incompétence négative. Le législateur aurait en effet méconnu sa propre compétence en ne précisant pas les aspects procéduraux de cette consultation, le délai imparti à la CNIL pour rendre son avis etc. Le Conseil observe simplement que ces éléments ne relèvent pas du domaine de la loi.

Les pouvoirs de la CNIL sont d'autant plus renforcés que les sanctions qu'elle peut prononcer sont désormais susceptibles d'atteindre 20 millions d’euros ou 4% du chiffre d’affaires annuel mondial de la firme sanctionnée. Ces dispositions tirent les leçons des difficultés rencontrées par la CNIL, lorsqu'elle a été chargée par le G 29 de gérer le contentieux avec Google, alors même qu'elle ne disposait pas d'un arsenal de sanctions suffisamment dissuasif pour peser sur les GAFA. En revanche, les formalités préalables à la création des traitement, telles qu'elles existaient depuis la loi du 6 janvier 1978, disparaissent au profit d'un système qui repose sur l'appréciation des risques par responsable du traitement lui-même, la CNIL exerçant un contrôle a posteriori.

"Sous le contrôle"...

Le seul élément sanctionné par le Conseil est relatif aux traitements de données personnelles relatives aux condamnations pénales. Il a en effet censuré pour incompétence négatives les mots « sous le contrôle de l'autorité publique » figurant à l'article 13 de la loi. Le législateur s'est en effet borné à préciser que ce type de traitement pouvait être mis en oeuvre par des personnes publiques, des personnes morales gérant un service public (...) ou être placés « sous le contrôle de l'autorité publique ». Dès lors que, par la nature même des informations traitées, ces fichiers intéressent les libertés publiques, le législateur a en effet méconnu sa propre compétence. Il aurait dû préciser les catégories de personnes susceptibles d'agir sous ce contrôle et les finalités pour lesquelles ce type de fichier était susceptible d'être créé.

Rien de bien surprenant, et l'annulation pour incompétence négative n'est pas rare. Par analogie, on ne peut cependant s'empêcher de penser à la proposition de loi relative à la lutte contre les fausses informations. Il confère en effet au Conseil supérieur de l'audiovisuel une compétence générale pour refuser de passer une convention, voire interdire un site, lorsque ce site est placé "sous le contrôle" d'un Etat étranger. La formule est tout aussi incertaine, et le risque d'incompétence négative n'est pas négligeable Il reste à espérer que les parlementaires liront la décision du Conseil constitutionnel relative à la protection des données.

Les algorithmes

Une première lecture de la décision pourrait s'arrêter là, en rappelant que seulement quatre mots sont sanctionnés sur l'ensemble du texte. Mais l'essentiel réside dans le long passage consacré à l'usage des algorithmes par l'administration. Le RGPD l'autorise et permet même que des décisions individuelles soient adoptées sur la base d'un algorithme, décisions susceptibles donc d'avoir des conséquences sur la situation juridique d'une personne.

Il fixe cependant quatre conditions à remplir. La première, prévue par l'article 311-3-1 du code des relations avec le public est que la décision doit mentionner son mode d'adoption et les principales caractéristiques de l'algorithme doivent être communiquées à l'intéressé. La seconde est que la décision doit pouvoir être susceptible de recours administratifs qui, cette fois, seront gérés sans que l'administration puisse se fonder exclusivement sur l'algorithme. En cas de contentieux, le juge administratif pourra d'ailleurs exiger la communication des caractéristiques de celui-ci. La troisième est l'exclusion du recours à l'algorithme pour les décisions portant sur des données sensibles, celles qui révèlent l'origine ethnique, la religion, les opinions politiques, l'orientation sexuelle, la santé etc.

Enfin, quatrième et dernier élément, le responsable du traitement doit "pouvoir expliquer, en détail et sous une forme intelligible, à la personne concernée la manière dont le traitement a été mis en œuvre à son égard".Cette dernière condition pourrait sembler anodine, car il s'agit d'appliquer la règle de motivation des décisions administratives défavorables. Mais elle risque d'avoir un impact considérable en interdisant l'usage des algorithmes "auto-apprenants", c'est-à-dire ceux qui se nourrissent eux-mêmes de leurs propres décisions, qui révisent eux-mêmes les règles qu'ils appliquent, en l'absence d'intervention humaine. Dans ce cas, le gestionnaire du traitement en perd le contrôle, et c'est précisément ce que refuse le Conseil constitutionnel.

En l'espèce, le Conseil estime que la loi prend des garanties "appropriées" et exclut l'usage des algorithmes auto-apprenants. En précisant clairement sa position, le Conseil constitutionnel pose ainsi des bornes aux expériences de justice prédictive qui, précisément, repose sur ce type d'algorithmes. Il rend ainsi un fier service aux juridictions suprêmes, Conseil d'Etat et Cour de cassation, qui souhaitent conserver le contrôle et le pilotage des expériences dans ce domaine.

Considérée sous cet angle, la décision du 12 juin 2018 est tout-à-fait intéressante. Certes, disons franchement qu'elle ne présente pratiquement aucun intérêt au regard de la loi RGPD qui était l'objet du contrôle. Mais le Conseil profite de l'occasion pour faire avancer certains dossiers, poser des marques discrètes sur la notion de contrôle ou sur les algorithmes. Ce sont autant d'avertissements dont le législateur devrait sans doute tenir compte d'autant qu'ils reposent sur une volonté de protéger les libertés publiques dans un univers technologique marqué par la dilution de l'examen individuel des dossiers.

Sur la protection des données : Chapitre 8 section 5 § 1 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.