McKinsey : Mais que font les polices ?

"S'il y a des preuves de manipulation, que ça aille au pénal". Ces fortes paroles ont été prononcées par le Président de la République après la publication du rapport du Sénat sur l'influence des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques. Au coeur de l'affaire, les activités du cabinet McKinsey. Celui-ci a produit des réflexions stratégiques, notamment une étude sur la crise sanitaire pour un montant estimé à 12, 33 millions d'euros, et une autre sur l'avenir du métier d'enseignant facturée 496 000 euros pour préparer un colloque de l'Unesco finalement annulé. Il a aussi travaillé pro bono pour la Présidence de la République en 2018 et 2019, pour l'organisation du sommet "Tech for Good". 

Les entités françaises de McKinsey sont accusées dans le rapport d'avoir pratiqué une technique somme toute classique d'optimisation fiscale. Elle consiste à verser des "prix de transfert" à la société mère basée au Delaware pour compenser des dépenses mutualisées au sein du groupe, par exemple les frais d'administration ou de mise à disposition de personnel. Ces "prix de transfert" sont considérés comme des charges qui contribuent à minorer le résultat fiscal. En l'espèce, le rapport sénatorial observe que McKinsey n'a pas payé l'impôt sur les sociétés en France depuis au moins dix ans, même si son directeur associé a affirmé le contraire, sous serment.

 

Le blanchiment contre le verrou

 

Cette situation a conduit le Parquet national financier (PNF) à ouvrir une enquête préliminaire pour blanchiment aggravé de fraude fiscale. En soi, cela n'a rien de surprenant, et l'on sait que le blanchiment est "aggravé", selon l'article 324-2 du code pénal, lorsqu'il utilise les facilités procurées par l'exercice d'une activité professionnelle. Cette infraction permet en outre de contourner le verrou de Bercy qui, aux termes de l'article 288 du Livre des procédures fiscales (LPF), octroie une initiative exclusive à l'administration fiscale pour déposer une plainte pour fraude fiscale. Mais si le parquet ne peut diligenter directement une enquête pour fraude fiscale, rien ne lui interdit de s'intéresser au blanchiment, qui n'est pas soumis à la même contrainte.

Le SEJF

Plus étonnant est le choix de confier ces investigations au Service d'enquêtes judiciaires des finances  (SEJF). Il s'agit d'un service nouvellement créé par un décret du 16 mai 2019 pris sur le fondement de la loi du 23 octobre 2018. Il est composé d'officiers fiscaux judiciaires (OFJ), créés sur le modèle des officiers de douane judiciaires (ODJ). Comme les officiers de police judiciaire existant dans la police et la gendarmerie, ils sont amenés à procéder à des enquêtes, des auditions, des perquisitions pour la recherche des infractions entrant dans le champ de leurs compétences. Comme eux, ils interviennent sur réquisition du procureur de la République ou sur commission rogatoire d'un juge d'instruction. De manière très concrète, on peut ainsi considérer que les membres du SEJF sont des agents des impôts dotés de prérogatives de police judiciaire. 

La formule n'avait guère suscité l'enthousiasme du Conseil d'État, intervenant pour avis lors du vote de la loi du 23 octobre 2018. Outre le fait qu'il avait estimé que la création du SEJF relevait du domaine réglementaire, il avait émis des réserves au fond. Il observait ainsi que "le nouveau service aurait des compétences identiques à celles du service existant rattaché au ministère de l'Intérieur, sans que le projet (...) ne vienne introduire des éléments de spécialisation. Le nouveau service serait donc concurrent du premier". Et le Conseil d'État insiste et avoue "n'être pas convaincu de la nécessité de créer un nouveau service d'enquête".

Sans mettre en cause la compétence de ces agents, force est tout de même de constater qu'ils sont rattachés au ministère des finances. C'est évidemment un sujet d'interrogation. Le rapport sénatorial nous apprend en effet que McKinsey ne paye pas l'impôt sur les sociétés depuis au moins dix ans sans, semble-t-il, que cette situation ne provoque un quelconque émoi des services fiscaux, et l'enquête est précisément confiée à un service de Bercy. Cette saisine est certes conforme au droit positif, mais la moindre difficulté de l'enquête risque de provoquer des rumeurs de collusion entre Bercy et McKinsey. 

 

 Faut demander à McKinsey. Les Goguettes

C à vous. 28 mars 2022

D'autres services à disposition

Pour éviter ce type de situation, le Parquet financier pouvait tout simplement saisir un autre service, rattaché celui-là au ministère de l'Intérieur. Le service de lutte contre la délinquance et la criminalité financière regroupe en effet deux offices de police judiciaire, l'Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF) et l'Office central de la répression de la grande délinquance financière (OCRGDF). Au sein de L'OCLCIFF, la Brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF) est tout à fait compétente pour diligenter l'enquête dans l'affaire McKinsey.

Ce choix aurait été parfaitement logique, surtout si l'on considère que le champ de compétence de chacun de ces services n'est pas tout-à-fait identique. Pour justifier la création du SEJF, l'administration a fait valoir que ses activités seraient limitées à la fraude fiscale, dans le sens le plus étroit du terme. Les services du ministère de l'intérieur pourraient donc se consacrer aux affaires complexes, notamment celles comportant une dimension de crime organisé, d'escroquerie ou de corruption. Cette fois, le choix du SEJF apparaît sous un éclairage nouveau. Ne s'agirait-il pas de limiter l'enquête à la seule hypothèse d'une fraude sur l'impôt sur les sociétés ? 

A ce stade, l'enquête est donc clairement circonscrite à l'éventuelle fraude fiscale commise par McKinsey. L'hypothèse même d'éventuelles atteintes à la probité, notamment de pratiques de corruption, est exclue et le choix du SEJF permet d'afficher cette exclusion. Les esprits taquins suggéreront qu'il n'est pas question de trouver des preuves d'une corruption avant le second tour des élections présidentielles, même si un tel emballement de l'enquête était peu probable. Les plus raisonnables observeront tout simplement qu'il sera possible, si le besoin s'en faisait sentir, d'ouvrir une seconde enquête confiée cette fois aux agents placés sous l'autorité du ministère de l'Intérieur. Tous ces excellents professionnels sauront travailler ensemble à l'élucidation de l'affaire McKinsey.

Libertés : le triste bilan du quinquennat

L'heure est au bilan du quinquennat, et les commentateurs s'intéressent au pouvoir d'achat, à la dette, à la politique étrangère, à l'enseignement et à d'autres sujets, mais très peu aux libertés. Quant au débat électoral, si tant est que la succession de monologues organisée par les médias puisse être qualifiée de débat, il ignore également cette question. Des sujets tels que la laïcité, le pluralisme dans la presse ou la protection des données personnelles ne sont pas évoqués. Le bilan du quinquennat d'Emmanuel Macron en matière de libertés n'est donc pas un sujet de campagne électorale.

Tout au plus peut-on lire quelques articles et interviews, dans une presse plus spécialisée, qui présentent le quinquennat Macron comme une sorte d'état d'urgence permanent, une succession ininterrompue de régimes d'exception. Cette analyse est un peu rapide. L'état d'urgence lié aux attentats terroristes de 2015 a pris fin le 31 octobre 2017, six mois après l'élection d'Emmanuel Macron. L'état d'urgence sanitaire initié avec l'arrivée de la pandémie de Covid a été déclaré deux ans et neuf mois plus tard, en mars 2020. Il a ensuite été interrompu en juillet 2020, pour reprendre en octobre 2020 jusqu'au 1er juin 2021. Plutôt qu'un état d'urgence permanent, il s'agit plutôt de deux périodes distinctes, d'abord quatre mois, puis huit mois, périodes durant lesquelles les mesures prises ne sont pas identiques, avec notamment l'allègement progressif du confinement. In fine, l'état d'urgence sanitaire aura duré, en tout, un peu moins d'un an.

Pérenniser le droit des périodes exceptionnelles

Plus grave, mais moins remarqué, est une tendance du gouvernement à ancrer des mesures qui devaient demeurer exceptionnelles dans le droit positif. En matière de terrorisme, la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme a été présentée comme une loi de sortie de l'état d'urgence, un retour au droit commun. En même temps, ce texte intègre au droit commun des dispositifs qui figuraient dans l'état d'urgence. Les préfets peuvent ainsi continuer à prendre des mesures d'assignation à résidence ou de surveillance. De la même manière, la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'urgence sanitaire autorise l'administration à prendre des dispositions qui figuraient déjà dans l'état d'urgence, notamment en matière d'interdiction des libertés de circulation, de réunion, de manifestation ou d'entreprise. La tendance du quinquennat a donc été d'affirmer la fin des différents états d'urgence, mais, en même temps, de pérenniser les mesures administratives qu'ils autorisaient.

 

Liberté, j'écris ton nom. Paul Éluard et Francis Poulenc

Maîtrise et Choeur de Radio-France. Direction Simone Young. 2021

 

 

Les lois du "en même temps"

 

La crise sanitaire a cependant empêché une vision plus globale du quinquennat. Il est évidemment difficile d'en dresser un bilan exhaustif en matière de libertés. On observe d'emblée qu'Emmanuel Macron n'est à l'origine d'aucune grande loi de société, comparable par exemple à la loi sur le mariage des couples de même sexe, promesse du président Hollande, dans le précédent quinquennat. La nouvelle loi bioéthique du 2 août 2021 fait pâle figure. Présentée comme un véritable bond en avant dans le domaine de l'assistance médicale à la procréation, elle se borne toutefois à ouvrir l'ouvrir aux femmes seules ou en couples. C'est certainement un progrès mais les intéressées avaient depuis longtemps pris le chemin de la Belgique pour pratiquer des inséminations avec donneur. En même temps, les inséminations post mortem sont interdites alors que la jurisprudence avait commencé à évoluer. Il en est de même de l'interdiction de mentionner le parent d'intention dans l'état civil d'un enfant né par GPA, disposition destinée à bloquer la jurisprudence contraire initiée par la Cour de cassation dans  trois décisions du 18 décembre 2019. Le libéralisme est apparent, les mesures attentatoires aux libertés plus discrètes. 

Ces textes du "en même temps" montrent rapidement leurs limites, et certains ont été éreintés par le Conseil constitutionnel. Tel est le cas de la loi du 22 décembre 2018  sur la manipulation de l'information. A l'origine, il s'agissait de lutter contre les Fake News diffusées sur les réseaux sociaux. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 décembre 2018 réduit considérablement le champ du nouveau référé introduit par le texte, en précisant qu'il ne s'applique qu'aux "allégations dont il est possible de démontrer la fausseté de manière objective".  Inutile de dire que ce texte n'a jamais été utilisé, d'autant qu'il ne peut s'appliquer qu'en période électorale. Alors qu'il comporte des dispositions destinées à sanctionner les fausses nouvelles diffusées par des médias étrangers, et les débats parlementaires visaient déjà Russia Today,  il ne s'est donc révélé d'aucune utilité dans l'affaire ukrainienne. 

Parmi les textes éreintés durant le présent quinquennat figurent aussi la loi du 10 avril 2019 visant à renforcer et garantir le maintien de l'ordre public lors des manifestations. Le Conseil constitutionnel a en effet annulé, dans sa décision du 4 avril 2019, sa principale disposition permettant au préfet de prononcer des interdictions individuelles de manifester. De même, ne reste-t-il pratiquement rien de la célèbre loi Avia du 24 juin 2020 visant à lutter contre les "contenus haineux" sur internet. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 18 juin n'en a laisser subsister qu'un obscur "observatoire de la haine en ligne" rattaché au Conseil supérieur de l'audiovisuel et donc l'activité semble modeste.

Ce carnage constitutionnel s'explique largement par la légèreté du pouvoir exécutif. Fausses propositions de loi téléguidées par l'Exécutif, ces textes sont défendus par des parlementaires qui ne les ont pas écrits. Elles ne sont pas soumises à étude d'impact, et leur unique objet est d'affirmer une posture politique. Sur ce point, la grande innovation du quinquennat réside peut-être dans l'introduction dans l'ordre juridique de textes qui ne servent à rien.

On pourrait multiplier les exemples, mais sans doute est-il préférable d'essayer de comprendre les mouvements profonds, et souvent souterrains, qui ont marqué le quinquennat Macron.

 

Le goût du secret

 

Le retour du secret est peut-être le mouvement qui a été le moins remarqué, mais qui est aussi le plus profond. Grâce à l'intervention généreuse du Garde des Sceaux, Éric Dupont-Moretti, le secret professionnel des avocats a été renforcé de manière substantielle avec la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire. L'activité de conseil est désormais protégée, y compris si par hasard elle portait sur l'évasion ou la fraude fiscale. Le secret des affaires a connu aussi une protection accrue et elle a été transposée dans l'ordre juridique par la loi du 30 juillet 2018. Les entreprises peuvent désormais se prémunir efficacement contre une éventuelle action des lanceurs d'alerte. En témoigne le rapport de l'IGAS et de l'IGF sur la gestion des EHPADS du groupe Orpea, qui a été publié caviardé, amputé des dispositions que l'entreprise estime couvertes par le secret.  N'oublions pas la nouvelle rédaction de l'instruction interministérielle 1300 qui renforce le secret de la défense nationale, mettant nombre d'archives de la période contemporaine à l'abri de l'oeil curieux des historiens.

D'une manière générale, l'ambiance est au secret. Le quinquennat Macron a été marqué par un profond mépris des services à l'égard de toute demande de communication de documents. Les archives des autorités indépendantes ont été retirées des sites internet comme celles des ministères. Les avis de la Commission d'accès aux documents administratifs ne sont plus accessibles, à moins de connaître leur référence exacte. Ils ont d'ailleurs une influence de plus en plus modeste. Alors que les avis favorables à la communication d'un document étaient encore suivis par les administrations à  66,92 % en 2016, ils n'étaient plus suivis qu'à 58, 56 % en 2020.

Le mépris de la Justice

 

Le quinquennat qui s'achève a été marqué par de nombreux incidents entre le pouvoir en place et la Justice. On se souvient qu'en janvier 2020, la première présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, et le procureur général près cette Cour, François Molins, ont dû rappeler dans un communiqué "que l’indépendance de la justice, dont le Président de la République est le garant, est une condition essentielle du fonctionnement de la démocratie". Ce communiqué était une réponse à une intervention du Président de la République devant la communauté française en Israël. A propos de l'assassinat de Sarah Halimi, et alors que la Cour de cassation ne s'était pas encore prononcée sur l'irresponsabilité pénale de son auteur, le Emmanuel Macron déclarait : "Le besoin de procès est là". Peut-être, mais le rôle du Président est d'être garant de l'indépendance de la Justice, pas d'intervenir dans ses délibérations.

Ces ingérences intempestives ont marqué l'ensemble du quinquennat et les efforts pour intimider les magistrats ont été constants. Éric Dupont-Moretti était tout désigné pour remplir cette fonction et le ministre a entrepris de régler les comptes de l'avocat. Le Parquet national financier avait-il osé, en 2014, se faire communiquer les fadettes d'Éric Dupont-Moretti dans une enquête connexe à l'affaire de trafic d'influence mettant en cause Nicolas Sarkozy et son avocat Thierry Herzog ? Son ancienne responsable se trouve aujourd'hui poursuivie pour faute disciplinaire devant le Conseil supérieur de la magistrature, alors même que deux enquêtes de l'Inspection générale de la Justice ont reconnu qu'elle n'avait commis aucune faute dans la gestion de cette affaire. Un magistrat en poste à Monaco avait-il eu l'outrecuidance de poursuivre un oligarque défendu par Éric Dupont-Moretti ? Le voilà lui aussi devant le Conseil supérieur de la magistrature. 

Les pratiques pour le moins curieuses du Garde des Sceaux ont suscité sa mise en examen pour conflit d'intérêts par la Cour de justice de la République. On se trouve désormais dans une situation dans laquelle des magistrats sont poursuivis par un ministre lui-même mis en examen.

Que sont devenues les libertés publiques durant ce quinquennat ? Elles ont été bafouées allègrement et dans une sorte d'indifférence. Les contestations ont surtout porté sur l'état d'urgence, droit provisoire des temps de tempête. A cet égard, la pandémie a joué un parfait rôle de leurre, car ces mesures provisoires ont été pérennisées dans le droit positif sans susciter beaucoup d'émoi. Et pendant tout le quinquennat, des mesures plus souterraines et plus graves ont été prises au détriment des libertés. On ne peut s'empêcher de se poser la question de l'état des libertés après un second quinquennat de ce type. Il reste deux jours pour y réfléchir.

Concentration des médias : CNews empoisonne le débat

La commission d'enquête sénatoriale chargée de "mettre en lumière les processus ayant permis ou pouvant aboutir à une concentration dans les médias en France, et d'évaluer l'impact de cette concentration sur la démocratie" publie un rapport de 379 pages. La Commission d'enquête, avec pour rapporteur David Assouline (Paris, groupe socialiste, écologiste et républicain), avait commencé ses travaux en novembre 2021. Elle a procédé à plus de 80 auditions avant de rendre le présent rapport. Il est incontestable qu'une nouvelle réflexion sur le sujet était indispensable.

 

Une réforme nécessaire

 

Le dispositif législatif hérité de la loi du 29 juillet 1982 puis de celle du 30 septembre 1986 est en effet très largement obsolète. Il est exact qu'il a permis de consacrer une liberté de communication à laquelle le Conseil constitutionnel a attribué valeur constitutionnelle. Mais le système anti-concentration qu'il prévoit remonte à une époque où le secteur était exclusivement dominé par la presse écrite ainsi que la radio et la télévision à l'ancienne. Les médias n'étaient pas diffusés par un internet, et les chaînes You Tube ne venaient pas faire concurrence aux aux principaux acteurs du secteur. 

C'est ainsi que l'article 40 de la loi interdit à une société détenue à plus de 20 % par des personnes de nationalité non-européenne de posséder une entreprise bénéficiant d'une autorisation d'émettre par voie hertzienne. Cette disposition ne présente plus aucun intérêt pratique, à une époque où il n'y a pas besoin d'une autorisation de l'Arcom pour diffuser des services par câble, satellite ou ADSL. A cela s'ajoute le fait que la loi de 1986 voulait essentiellement empêcher le cumul d'autorisations entre médias nationaux et locaux. Le critère essentiel était la quantité de population concernée, critère largement dépassé si l'on considère que tout le monde peut accéder à un média diffusé sur internet.

La législation en vigueur n'a donc pas été en mesure d'empêcher la récente accélération des mouvements de concentration dans le secteur. Le rapport sénatorial fait sur ce point un état des lieux particulièrement éclairant. Il montre que la presse écrite est désormais très concurrencée par la presse en ligne, avec notamment Mediapart. Il constate le dynamisme des nouveaux acteurs que sont les fournisseurs d'accès à internet, en particulier Xavier Niel et Altice. Il s'inquiète aussi des projets de fusion entre TF1 et M6, en se demandant si le nouveau groupe pourrait efficacement concurrencer les plateformes américaines de streaming.

Une telle situation entraine une menace immédiate sur le principe de pluralisme des courants d'opinion, dont le Conseil constitutionnel affirme, dans sa décision du 18septembre 1986,  qu’il « constitue une des conditions de la démocratie ». Est ainsi consacré un véritable droit à l’expression des courants minoritaires. Ensuite, dans deux décisions du 3 mars 2009, le Conseil constitutionnel a fait de l’« indépendance des médias » un objectif de valeur constitutionnelle, instrument du pluralisme. La CEDH, quant à elle, utilise une formule proche, selon laquelle le droit d’exposer une opinion minoritaire est une composante essentielle de la société démocratique, qui repose sur « le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture » Le juge des référés du Conseil d’État enfin, dans une ordonnance du 4 avril 2019 affirme que « le pluralisme des courants de pensée et d’opinion est une liberté fondamentale ».

 

Une réflexion pour inciter à réfléchir

 

Le rapport sénatorial met en avant un éventail de 32 propositions destinées à protéger le pluralisme. Leur lecture laisse toutefois apparaître un violent contraste entre la sévérité du constat et la tiédeur des propositions. Certaines ont pour objet de ne rien changer, comme celle visant à pérenniser le financement de l'audiovisuel public. D'autres sont si vagues qu'elles sont destinées à satisfaire tout le monde, comme celle affirmant la nécessité de "renforcer l'indépendance et l'éthique au sein des médias". D'autres enfin demandent que les réflexions du rapport suscitent d'autres réflexions en vue d'une éventuelle refonte de la loi de 1986. La présente réflexion avait donc pour objet d'inciter à réfléchir. On ne sera pas surpris que ces propositions aient été adoptées à l'unanimité.

Comment expliquer un tel désastre après des mois de travail et la tenue d'auditions parfois extrêmement tendues ? La réponse est politique et tient en un seul mot : CNews.

 

 

Zemmour. J'adore

Les Goguette, en trio mais à quatre, octobre 2019

 

CNews, télévision d'opinion ou d'information ?

Au fil des débats, le cas de CNews a focalisé l'attention, parce qu'il posait la question du pluralisme interne. En dehors des périodes électorales, c'est un sujet relativement nouveau, car le droit français incitait à évoquer le pluralisme entre les médias, et non pas à l'intérieur d'un seul média.

Précisément, l'annonce de la candidature aux élections présidentielles d'Éric Zemmour, chroniqueur extrêmement présent sur CNews, a suscité un débat sur l'existence d'une ligne éditoriale qui transformerait cette chaine d'information en chaine d'opinion. Dans le but de garantir le respect du pluralisme, l'ancien CSA a adopté une délibération le 8 septembre 2021, demandant aux médias audiovisuels de décompter les interventions d'Éric Zemmour portant sur le débat politique national. En effet, il considérait que l'intéressé "pouvait être regardé dorénavant, tant par ses prises de positions et ses actions, que par les commentaires auxquels elles donnent lieu, comme un acteur du débat politique national".

Derrière l'omniprésence d'Éric Zemmour, c'est évidemment la question du contrôle financier de la chaîne qui est posée. On sait que CNews est née sous le nom d'i-Télé en 1999, comme chaine payante du groupe Canal +. Devenue gratuite au moment du passage à la TNT en 2005, elle s'est trouvée en difficulté, confrontée à la concurrence de LCI et de BFM. En 2016, Vincent Bolloré a pris le contrôle de la chaine, et les trois-quarts des journalistes ont alors choisi de quitter la rédaction, précisément parce qu'ils n'adhéraient pas à une ligne éditoriale qui visait à faire de CNews une sorte de "Fox News" à la française. Cette démarche droitière a toutefois rencontré le succès, et CNews est actuellement la deuxième chaine d'information en France, derrière BFM.

Précisément, s'agit-il désormais d'un média d'opinion ? Il est bien difficile de définir avec précision cette notion. Le rapport sénatorial fait état de nombreuses interrogations formulées par les personnes entendues par la commission d'enquête. Aucun consensus n'a pu être trouvé sur ce point. D'un côté, Éric Fottorino résume la plupart des remarques : "Il me paraît problématique aujourd'hui de voir Vincent Bolloré feindre d'être complètement étranger au contenu de ses antennes et à l'identité de ses chroniqueurs, en particulier d'Éric Zemmour qui est maintenant candidat à la présidence de la République. Nul besoin d'être un spécialiste pour se rendre compte qu'il nous prend pour des imbéciles ! Il est aussi problématique que, même lorsque ce candidat n'est pas à l'antenne, différents chroniqueurs et animateurs entretiennent sa présence en reprenant ses propos". De l'autre côté, Thomas Bauder, directeur de la rédaction de CNews répond : "Il arrive souvent, lorsque je crois quelqu'un, qu'on me demande : "Alors est-ce que Vincent Bolloré t'appelle tous les jours ? Non, je n'ai pas eu d'appel de Vincent Bolloré ni de qui que ce soit pour me dire ce qu'il fallait faire à l'antenne de CNews (...)". Quant aux chroniqueurs de CNews, ils invoquent le fait que le pluralisme n'est guère plus respecté à France Inter et à France Culture que chez eux.

Entre ceux deux positions, la commission d'enquête n'a pas su choisir. Son rapporteur David Assouline n'a pu obtenir que CNews soit qualifié de média d'opinion. La majorité sénatoriale a su se regrouper pour défendre le groupe Bolloré et éviter tout débat de fond sur la concentration et le pluralisme des médias. La question qui fâche a été neutralisée, jusqu'à des jours meilleurs, et l'impact de ce recul constant du pluralisme sur la démocratie n'est finalement pas évalué. Il est vrai que le moment était particulièrement mal choisi et que l'on aurait pu prévoir que le travail de la commission d'enquête serait entravé par une campagne électorale à laquelle CNews participe largement. Peut-être sera-t-il possible d'en reparler lorsque cette campagne sera terminée ?

Sur la liberté de communication : Chapitre 9 du Manuel

 

Russia Today devant le juge européen des référés

Le 30 mars 2022, le président du tribunal de l'Union européenne a rendu une ordonnance de référé refusant de suspendre l'interdiction d'émettre qui frappe Russia Today depuis le 2 mars.

Le droit applicable remonte formellement à la première intervention militaire en Ukraine, en 2014, visant la Crimée et certaines parties du Donbass. Le Conseil européen avait alors adopté, en juillet 2014, une décision concernant des mesures restrictives en réponse "aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine". A l'époque, il s'agissait essentiellement d'interdire les exportations d'armements et de technologies duales. 

Au lendemain de l'intervention militaire russe de 2022 en Ukraine, le Conseil européen a adopté des conclusions le 24 février 2022, dans lesquelles il condamne avec la plus grande fermeté" cette "agression non provoquée et injustifiée". Ensuite, une décision du 1er mars de ce même Conseil annonce des sanctions et appelle la Russie "et les formations qu'elle soutient à cesser leur campagne de désinformation". Cette décision interdit aux opérateurs de diffuser les services de Russia Today, tant par le câble et le satellite que par internet. Elle est complétée par un règlement du même jour qui accuse la Fédération de Russie d'avoir "lancé une campagne internationale systématique de manipulation des médias et de déformation des faits afin de renforcer sa stratégie de déstabilisation des pays voisins et de l’Union et de ses États membres". L'interdiction de Russia Today s'impose alors à tous les États membres. 

Les responsables de Russia Today ont fait savoir qu'ils utiliseraient tous les moyens de droit à leur disposition pour contester cette interdiction. Le référé est donc dirigé à la fois contre la décision du Conseil européen et contre le règlement du 1er mars. 

 

Les rigueurs du référé européen

 

La procédure de référé devant le tribunal de l'Union européenne est différente du référé-liberté utilisé par le Conseil d'État français. Elle trouve son fondement dans le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Son article 278 énonce ainsi que "les recours formés devant la Cour de justice de l'Union européenne n'ont pas d'effet suspensif. Toutefois, la Cour peut, si elle estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué". Les actes des institutions de l'Union jouissent donc d'une présomption de légalité et le sursis à exécution demeure exceptionnel. Ce caractère exceptionnel a d'ailleurs été rappelé dans l'ordonnance du tribunal datée du 19 juillet 2016 Belgique c. Commission.

L’article 156 du règlement de procédure du tribunal de l'Union européenne soumet la demande de sursis à des conditions rigoureuses. D'une part, elle doit nécessairement s'accompagner d'un recours au fond, ce qui la distingue de la procédure française du référé-liberté qui n'est plus soumise à cette condition. D'autre part, elle doit préciser clairement "l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire (...)".

Tout cela n'est pas simple, d'autant que l'absence d'équivalent du référé-liberté interdit à Russia Today de se fonder directement sur l'atteinte à la liberté de presse, quand bien même il s'agirait d'une presse aux ordres d'un État étranger. 

 

Réunion du comité de rédaction à RT

Kalinka. Choeur de l'Armée Rouge. Circa 1965

 

L'absence d'urgence

En l'espèce, le juge européen évite soigneusement de se poser des questions superflues. Il refuse de suspendre les deux décisions au seul motif que Russia Today n'est pas parvenu à démontrer le caractère d'urgence de son recours.

La presse est d'abord envisagée comme une activité économique de manière nature que n'importe quelle autre activité commerciale. Pour prouver l'urgence d'une mesure provisoire, la société requérante doit donc prouver que la simple attente des résultats de son recours au fond risque de lui infliger un préjudice grave et irréparable. Cette exigence est notamment rappelée dans l'ordonnance Glass Europe e.a. c. Commission du 14 janvier 2016.

En l'espèce, Russia Today invoque d'abord les conséquences économiques, financières et humaines de l'interdiction qui la vise. Elle est en effet empêchée d'exercer son activité, et ses journalistes se voient opposer des refus d'accréditation au sein de l'Union européenne. L'entreprise estime alors qu'elle risque une mise en liquidation qui impliquerait de nombreux licenciements. Sont ensuite invoquées les conséquences de cette interdiction sur la réputation de Russia Today, présentée comme une officie de propagande placée sous le contrôle permanent des autorités russes. De l'ensemble de ces éléments, le média russe déduit l'existence d'un préjudice grave et irréparable.

Le juge des référés observe que le dossier qui a été remis par Russia Today est trop léger pour lui permettre d'apprécier ce caractère grave et irréparable du préjudice. Aucune donnée sociale sérieuse n'est communiquée permettant d'apprécier concrètement le nombre et le type d'emplois menacés. Surtout, les données financières font défaut, ce qui n'est pas surprenant. Il est en effet pour le moins délicat de livrer au juge les détails du budget et des aides qui sont accordées à Russia Today, éléments qui pourraient faire apparaître au grand jour l'importance de l'investissement russe dans l'entreprise. Quoi qu'il en soit, la sanction de cette opacité est immédiate. Le juge des référés estime qu'il n'est pas en mesure d'apprécier le préjudice allégué et il en déduit que la société requérante n'a pas su démontrer son existence.

 

Les droits fondamentaux, et les autres

 

Russia Today, ou plutôt son avocat, a bien compris qu'il lui était difficile de s'appuyer sur un préjudice commercial pratiquement impossible évaluer. L'entreprise requérante considère donc que le caractère grave et irrémédiable du préjudice se trouve dans l'atteinte à la liberté de presse et de communication. D'une manière générale, la société requérante estime en effet que toute atteinte à un droit fondamental entraine un préjudice irréparable.

Sur ce point, la réponse du juge des référés est peut-être moins convaincante, car il opère une distinction entre les droits fondamentaux, et ceux qui sont moins fondamentaux. Il affirme en effet que "la violation de certains droits fondamentaux, tels que l’interdiction de la torture et des peines ou des traitements inhumains ou dégradants (... ) est susceptible, en raison de la nature même du droit violé, de donner lieu par elle‑même à un préjudice grave et irréparable". A ses yeux, les droits fondamentaux susceptibles d'entraîner d'emblée un tel préjudice sont donc ceux qui relèvent du droit humanitaire, et de lui seul. On retrouve une distinction traditionnelle entre le droit humanitaire qui soumet l'État à des obligations intransgressibles et les droits de l'homme qui impose la recherche constante d'un équilibre entre les différents droits.

Quoi qu'il en soit, la liberté de presse fait partie de ces droits moins fondamentaux. Reprenant la jurisprudence issue de l'ordonnance de la Cour de justice du 10 septembre 2013, Commission c. Pilkington Group, le juge des référés estime qu'il appartient dans ce cas au demandeur de prouver l'existence d'un préjudice grave et irréparable. La charge de la preuve est donc renversée : en matière de droit humanitaire, le préjudice est présumé grave irréparable, et pour une violation des autres droits, le préjudice est présumé non irréparable, et donc moins grave.

En l'espèce, cette distinction faite par le droit européen entre les droits fondamentaux, et ceux qui le sont moins, n'a pas beaucoup de conséquences. Le juge des référés observe que là encore, Russia Today a omis de constituer un dossier. Elle se borne en effet à invoquer, en termes généraux, une atteinte au caractère démocratique de la société démocratique, sans préciser en quoi l'entreprise serait elle-même affectée. Or, une mesure d'urgence telle que le sursis à exécution ne peut être prononcée que si un préjudice personnel peut être constaté. Le juge fait d'ailleurs observer que l'entreprise "reste muette sur sa contribution ou adhésion aux valeurs démocratiques".

 

Les intérêts poursuivis

 

D'une manière plus générale, le juge met en balance les intérêts poursuivis. Du côté de Russia Today, il s'agit de l'emploi des salariés et de la sécurité financière d'une entreprise. Du côté du Conseil, est mise en avant la "la nécessité de protéger l’Union et ses États membres contre des campagnes de désinformation et de déstabilisation qui seraient menées par les médias placés sous contrôle des dirigeants de la Fédération de Russie et qui menaceraient l’ordre et la sécurité publics de l’Union, dans un contexte marqué par une agression militaire contre l’Ukraine". Il s'agit donc d'un intérêt public qui, évidemment, est considéré comme plus important que les intérêts privés d'une entreprise, d'autant qu'il s'agit de "mettre un terme, aussi vite que possible, à l’agression subie par l’Ukraine".

On peut parfaitement le comprendre, si ce n'est que le juge des référés s'abstient de définir certaines notions essentielles. Il ne serait pas inutile d'expliquer ce qu'il entend par "désinformation" et de démontrer l'existence de ces campagnes de déstabilisation. Si le dossier de la défense est vide, il serait tout de même intéressant que celui de l'accusation soit un peu étayé. Bien entendu, on peut espérer que la décision sur le fond sera motivée de manière plus complète et plus convaincante. Mais il faudra attendre de longs mois avant qu'elle intervienne.

Même s'il n'est pas contestable que Russia Today peut être considéré comme un organe de propagande des autorités russes, on ne peut s'empêcher d'éprouver un certain malaise à la lecture de cette ordonnance. Il est toujours étrange de voir reprocher à un organe de presse ce qu'il est, et non pas ce qu'il dit. La décision en effet se réfère aux liens de Russia Today avec la Russie mais ne donne aucun exemple de propos illicites ou d'actes délibérés de désinformation. Il y en certainement, alors pourquoi ne pas les citer ? 

 

L'atteinte à une liberté, et notamment la liberté de presse, ne saurait être admise qu'avec la plus extrême prudence, et avec un effort particulier de motivation. En l'espèce, la motivation est relativement sommaire, reposant sur l'idée que "la propagande et les campagnes de désinformation sont de nature à saper les fondements des sociétés démocratiques et font partie intégrante de l’arsenal de guerre moderne". C'est justifier la censure au nom des nécessités liées à la guerre. Si la guerre est moderne, l'argument est ancien et a permis de justifier la censure durant toutes les guerres. Le seul problème, c'est que, à ce stade, l'Union européenne n'est en guerre contre personne.

 

Sur la liberté de presse : Chapitre 9 du Manuel

 

 

 

Orpea : Le secret est le principe, le droit à l'information l'exception

La ministre déléguée chargée de l'autonomie, Brigitte Bourguignon, annonce, le 26 mars 2022, que l'État va porter plainte contre le groupe Orpea, afin que "des poursuites judiciaires puissent, le cas échéant, être diligentées". Cette formule signifie que le gouvernement va saisir le procureur de la République, sur le fondement de l'article 40 qui, dans son alinéa 2 énonce  que "toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs". 

Cette décision trouve son origine dans les révélations faites par Vincent Castanet, dans son livre "Les Fossoyeurs" qui dénonçait la gestion privée des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) reposant exclusivement sur le profit et l'optimisation des coûts, au détriment des résidents. A la suite de la publication de ce livre, un rapport a été demandé en février à l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) et à l'Inspection générale des finances (IGF). C'est ce rapport qui justifie aujourd'hui le recours à l'article 40. Selon la formulation employée par la ministre, ce document laisse apparaître "des manquements sur le plan humain et des manquements sur le plan organisationnel".

 

Le secret est le principe

 

Sans doute, mais ce document reste parfaitement confidentiel. Ni la presse ni les citoyens n'ont le droit de lire le rapport. Le ministre des solidarités et de la santé Olivier Véran avait pourtant annoncé, le 11 mars, que serait publiée "la totalité du rapport", pour ajouter ensuite "à l'exception de ce qui est couvert par le secret des affaires". Hélas, le ministre ne connaissait sans doute pas le directive "secret des affaires" et la loi qui l'a transposée. Le principe n'est pas celui de la publicité, accompagné d'exceptions pour protéger le secret. C'est tout le contraire : le secret est le principe et le droit à l'information administrative l'exception.

Comment en est-on arrivé à un établir un système normatif qui porte une atteinte directe à une liberté constitutionnellement garantie ? 

 

La directive européenne

 

La directive "protection des secrets d'affaires contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites" a été proposée à la fin de l'année 2013 par Michel Barnier, alors commissaire au marché intérieur, mais cette démarche était passée plus ou moins inaperçue. Son texte a été soigneusement verrouillé par les milieux industriels, particulièrement efficaces à Bruxelles grâce à l'intervention de cabinets de lobbying actifs et bien rémunérés. La directive a été adoptée le 14 avril 2016, sans susciter trop de critiques, si ce n'est de quelques juristes un peu trop attachés à la transparence administratie, à la liberté de presse et à la protection des lanceurs d'alerte.

La loi de transposition de la directive dans l'ordre juridique français est datée du 30 juillet 2018, c'est-à-dire après l'élection d'Emmanuel Macron à la Présidence de la République, à une époque où il convenait de donner toutes les satisfactions possibles au monde de l'entreprise. Depuis cette date, celle-ci possède une maîtrise complète de ses informations.

 

Réaction d'un résident d'un EHPAD 

au refus de communication du rapport de l'IGAS

Asterix aux Jeux olympiques. René Goscinny et Albert Uderzo. 1968

 

Une définition tautologique du secret des affaires

La directive présente la caractéristique de ne pas définir son objet. Dans son préambule, elle précise ainsi qu'il "importe d'établir une définition homogène du secret d'affaires sans imposer de restrictions quant à l'objet à protéger contre l'appropriation illicite".  L"'objet à protéger", ce peut être des savoir-faire ou des informations, dès lors qu'ils peuvent être considérés comme ayant une valeur commerciale, effective ou potentielle et que leur divulgation porte atteinte aux intérêts de l'entreprise (cons. 14). 

Peuvent donc être couvertes par le "secret d'affaires" les informations qui répondent à trois conditions cumulatives. 

 

D'abord, ces informations sont secrètes, ce qui signifie qu'elle "ne sont généralement pas connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'information en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles". On ne peut s'empêche d'admirer la précision d'un critère qui conduit à considérer comme secrètes les informations qui ne sont pas connues. 

Ensuite, ces informations ont une valeur commerciale, précisément parce qu'elles sont secrètes. Sur ce plan, l'entreprise est tout à fait tranquille, c'est elle est seule compétente pour apprécier non seulement le secret, mais aussi sa valeur commerciale.

Enfin, ces informations ont fait l'objet de "dispositions raisonnables" destinées à les garder secrètes. Il suffit donc à l'entreprise d'organiser une procédure de protection de ses informations confidentielles, notamment un système d'habilitation et de classification interne, pour que ces dernières soient couvertes par la directive "secret des affaires".

 

On l'a compris, la définition du secret des affaires est purement tautologique : est secrète l'information que l'entreprise considère comme secrète. A partir de ce principe confortable est déclinée une procédure qui repose sur la distinction entre les "détenteurs légitimes du secret des affaires" et ceux qui ne le sont pas. Toute divulgation faite sans le consentement d'un "détenteur légitime" entraine l'engagement de la responsabilité de son auteur, ce qui n'interdit pas d'éventuelles poursuites pénales. 

On ne pouvait imaginer régime plus favorable aux entreprises et Orpea ne fait qu'invoquer des normes juridiques qui aujourd'hui assurent la primauté du secret sur la transparence.

Précisément, la question de la constitutionnalité est aujourd'hui posée. Certes, le secret des affaires a toujours existé, d'abord protégé sous le nom de "secret industriel et commercial", mais il n'a jamais été mis en oeuvre de manière aussi absolutiste, conduisant à interdire l'exercice de libertés publiques.

 

Une interdiction totale d'exercer des libertés publiques

La première d'entre elles est, à l'évidence, la liberté d'accès aux documents administratifs. Il est vrai qu'elle trouve son origine dans une loi ordinaire du 17 juillet 1978 qui crée la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) pour en protéger l'exercice. On observe toutefois que cette liberté a été constitutionnalisée par la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 3 avril 2020. Il y reconnait, de manière très explicite, "un "droit constitutionnel à l'accès aux documents administratifs". Précisément, l'accès au rapport de l'IGAS et de l'IGF sur la gestion des établissements gérés par Orpea est aujourd'hui totalement empêché par la seule décision de l'entreprise elle-même. Il serait vraiment intéressant de faire une demande d'avis à la CADA pour savoir ce qu'elle pense de cette interdiction générale et absolue d'exercice de la liberté d'accès aux documents administratifs. 

 

Bien entendu, la liberté d'accès aux documents n'est pas la seule qui soit mise en cause, puisque la liberté de presse se trouve également entravée. Or cette liberté a directement valeur constitutionnelle. Elle est considérée comme l'une des facettes de la liberté d'expression, protégée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui en fait l'un "des droits les plus précieux de l'homme". La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), quant à elle, rappelle régulièrement, depuis l'arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996 que les journalistes doivent être considérés comme les "chiens de garde de la démocratie".

Certes, la question de la constitutionnalité de la loi de transposition du 30 juillet 2018 a été posée. Dans sa décision du 26 juillet 2018, le Conseil constitutionnel a écarté la requête déposée par 60 sénateurs, l'Assemblée nationale n'ayant pas trouvé 60 opposants à cette législation. Le Conseil avait alors rappelé que "la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti". En l'absence de mise en cause d'un tel principe, il s'était estimé incompétent pour contrôler une loi qui se borne à tirer les conséquences d'une directive de l'Union européenne. A l'époque, le Conseil appliquait une jurisprudence remontant à sa décision du 27 juillet 2006 sur la loi relative au droit d'auteur dans la société de l'information.

Mais cela, c'était avant... Avant la désormais célèbre décision du 15 octobre 2021 qui donne un contenu concret à la notion de principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France (PIIC). Il déclare alors que l'interdiction de déléguer l'exercice de la force publique à des personnes privées constitue l'un de ces principes. La porte est désormais ouverte à la reconnaissance d'autres PIIC et à une appréciation de la conformité à la Constitution des dispositions législatives qui mettent en oeuvre le droit de l'Union. L'incompétence de principe se trouve en effet grignotée par une exception, lorsque précisément est en cause un "principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France".

Cette évolution jurisprudentielle pourrait être considérée comme un changement de circonstance de droit justifiant un nouvel examen de la loi de 2018 lors d'une question prioritaire de constitutionnalité. Et on se prend à rêver de la consécration d'un second principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, celui de la liberté d'accès aux documents administratifs.

 

 

Le lanceur d'alerte, un héros des temps modernes

Le Journal Officiel du 22 mars 2022 publie deux nouvelles lois datées du 21 mars, probablement les dernières de l'actuelle législature. L'une vise à "améliorer la protection des lanceurs d'alerte", l'autre à "renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte".  De toute évidence, il s'agit d'apporter une nouvelle pierre à la construction d'un statut du lanceur d'alerte, engagée par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016. Mais si le dispositif de 2022 améliore quelque peu la protection, il est bien loin de définir un statut du lanceur d'alerte.

 

La définition du lanceur d'alerte

 

La loi du 21 mars 2022, dans son article premier § I, définit le lanceur d'alerte, comme une "personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement." Cette définition n'est pas très différente de celle de la loi Sapin 2. Tout au plus peut-on observer que le lanceur d'alerte n'agit plus "de manière désintéressée", mais "sans contrepartie financière", formulation qui repose sur un critère plus objectif mais qui réduit aussi l'espace d'interprétation ouvert au juge. De même, la qualification de lanceur d'alerte peut désormais concerner les personnes qui aident un lanceur d'alerte dans sa démarche et celles qui risquent des représailles en même temps que lui.

Cette définition large est immédiatement tempérée par le paragraphe II de ce même article premier. Il précise que sont "exclus de régime de l'alerte" les faits dont la révélation emporterait une atteinte au secret de la défense nationale, au secret médical, au secret des enquêtes ou délibérations judiciaires, ainsi qu'au secret professionnel de l'avocat. Ces secrets protégés par la loi constituent ainsi une barrière infranchissable pour les lanceurs d'alerte. On peut certes comprendre la nécessité de cette protection, mais force de constater que le champ couvert par ces secrets est de plus en plus large. Nul n'a oublié notamment que le Garde des Sceaux a fait à ses anciens confrères avocats un très beau cadeau, avec la loi "pour la confiance dans l'institution judiciaire" du 22 décembre 2021. Elle crée un "secret professionnel de la défense et du conseil", Un lanceur d'alerte qui aurait connaissance d'une fraude fiscale de son entreprise donnant lieu à des échanges avec un avocat peut se voir opposer ce secret, désormais étendu aux activités de conseil. 

A cet ensemble, il convient d'ajouter le secret des affaires, désormais directement protégé par la directive européenne du 8 juin 2016. Elle permet de considérer comme secrète une information qui n'est pas aisément accessible, qui a une valeur commerciale, et qui a fait l'objet de dispositions destinées à garantir sa confidentialité. Autant dire que le secret des affaires vise toute information que l'entreprise considère comme telle. Avec une définition aussi large, il est évidemment possible d'empêcher l'action des lanceurs d'alerte. 

Boîte alerte. Marcel Duchamp. 1959

Le courage du lanceur d'alerte

 

Confronté à une montagne de secrets divers et variés, et en élargissement constant, le lanceur d'alerte devra faire preuve de courage pour s'engager dans une action de dénonciation. La procédure de signalement est en effet particulièrement dissuasive, mais elle seule peut permettre à l'audacieux redresseur de torts de bénéficier d'un régime de protection. Or cette procédure bureaucratique n'est modifiée qu'à la marge par rapport à celle mise en place par la loi Sapin 2.

Celle-ci prévoyait déjà un "canal interne" organisé par le décret du 19 avril 2017. Le salarié qui veut dénoncer une violation de la loi ou une pratique qui menace l'intérêt général doit s'exprimer dans un "registre spécial". Il peut y inscrire directement l'information dans les entreprises de moins de cinquante salariés, mais doit passer par la voie hiérarchique pour celles de plus de cinquante salariés. Sur ce point, la loi de 2022 ne change rien, si ce n'est qu'elle élargit la procédure aux actionnaires, membres des organes de direction, collaborateurs occasionnels et sous traitants de l'entreprise. Mais si ceux qui peuvent utiliser cette procédure sont plus nombreux, son usage demeure extrêmement délicat. On imagine que le lanceur d'alerte doit être particulièrement héroïque pour dénoncer des mauvaises pratiques... à ses supérieurs hiérarchiques.

Peut-être choisira-t-il alors la "procédure externe" qui permet de s'adresser directement au juge ou au Défenseur des droits, voire aux institutions européennes lorsque son alerte pour sur la violation du droit de l'Union ? L'un des apports de l'article 7 § 2 de la loi du 21 mars 2022 est de l'autoriser à utiliser directement ce canal externe, même s'il n'est pas passé par le canal interne. C'est évidemment un progrès, car cette gestion hiérarchique de l'alerte était un facteur de dissuasion très important. La seconde loi du 21 mars, celle qui renforce le rôle du Défenseur des droits, impose désormais à celui-ci de "recueillir, traiter, selon une procédure indépendante et autonome" tous les signalements de lanceurs d'alerte.

Par une transposition de la directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union, la loi du 21 mars 2022 autorise une dénonciation publique. Mais celle-ci n'est pas si simple, car le lanceur d'alerte doit avoir, au préalable, vainement suivi l'une ou l'autre des autres procédures. Dans le cas du canal externe, il doit même démontrer qu'il risque d'être victime de représailles ou encore que des preuves pourraient incessamment être détruites.  La formule est plus claire que celle de la loi Sapin 2 qui n'envisageait cette dénonciation publique qu'en "situation d'urgence ou de risque irréversible". Les conditions sont donc particulièrement strictes et le droit positif organise finalement un système dans lequel la mise sur la place publique d'un scandale peut conduire le lanceur d'alerte à perdre toute protection, en perdant le statut de lanceur d'alerte.

Précisément, le texte nouveau ne modifie pas réellement l'intensité de la protection qui était offerte par la loi Sapin 2. Celle-ci interdisait de sanctionner un lanceur d'alerte, de le licencier ou de prendre à son encontre des mesures discriminatoires. Désormais, l'article 6 de la loi dresse une liste d'une quinzaine de mesures qu'il est interdit de prendre à l'égard du lanceur d'alerte, allant de la suspension ou mise à pied à "l'orientation abusive vers un traitement psychiatrique". On peut s'interroger sur ce choix de dresser une telle liste, d'autant que la loi ne dit pas si elle est exhaustive ou pas. La notion de discrimination n'était-elle pas plus efficace en permettant au juge de sanctionner toute mesure de représailles, sachant que leurs auteurs savent faire preuve d'imagination dans ce domaine ?

En tout état de cause, on peut regretter que la question des procédures-baillon n'ait pas suscité un intérêt identique du législateur. Un amendement qui proposait la création d'un nouvel délit d'intimidation judiciaire n'a pas été retenu. Mais, à dire vrai, rien de sérieux n'a été adopté dans ce domaine. La loi se borne en effet à faire passer l'amende pour action abusive ou dilatoire de 30 000 à 60 000 € et à prévoir une procédure classique d'affichage ou de diffusion de la condamnation. On imagine mal que cette sanction puisse dissuader une grande entreprise d'engager une procédure à l'encontre d'un lanceur d'alerte. En outre, cette sanction intervient tardivement, à une époque où cette procédure pénale a produit ses effets dissuasifs, ne serait-ce qu'en obligeant le lanceur d'alerte à engager d'importants frais de justice. 

Le dispositif nouveau apparaît ainsi comme une sorte de trompe-l'oeil. Certes, la définition du lanceur d'alerte est un peu plus large, la procédure de signalement un peu plus facile, et la loi interdit, en principe, les représailles de l'entreprise concernée. Mais la multiplication des secrets protégés et le maintien des procédures baillon jouent parfaitement leur rôle dissuasif. Celui qui veut dénoncer une action illégale doit obtenir la qualification de lanceur d'alerte, mais cette qualification ne peut être acquise qu'après avoir franchi une multitude de barrières, évité divers chausses-trappes, et épuisé ses économies en luttant dans des procédures baillon. Le lanceur d'alerte, un héros des temps modernes.

Sur les lanceurs d'alerte : Chapitre 9 section 1 § 2 B 1° du Manuel