Etat d'urgence sanitaire : une sortie masquée

Déclarée conforme à la Constitution par une décision rendue le même jour par le Conseil constitutionnel, la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'urgence sanitaire a été publiée au Journal officiel du 10 juillet. Elle est entrée en vigueur le 11, à point nommé puisque l'état d'urgence sanitaire a précisément pris fin ce même 11 juillet.

Le calendrier était si bien organisé que peu de commentateurs ont songé à étudier le contenu de ce texte. La tendance actuelle est plutôt à l'oubli du Covid-19, de la menace sanitaire qu'il représente et des contraintes qu'il impose. On renonce joyeusement aux gestes barrières et l'on se précipite dans les Rave Parties, les restaurants, les lieux de rencontres en tous genres. Bref, on se déconfine avec jubilation.

La loi du 9 juillet 2020, quant à elle, n'oublie pas les gestes barrières, car l'état d'urgence sanitaire revient masqué. Il est maintenu à Mayotte et en Guyane, collectivités dans lesquelles le virus demeure très actif. Sur le reste du territoire, il est remplacé par une période transitoire qui ne s'achèvera que le 30 octobre, sauf évidemment si le législateur décide une prorogation. Les pouvoirs dévolus au Premier ministre par l'état d'urgence sanitaire sont à la fois confirmés et banalisés, énumérés dans l'article 1er de la loi. En tout état de cause, plusieurs libertés publiques peuvent être mises en quarantaine durant cette période transitoire.

La liberté de circulation

Le chef du gouvernement est d'abord autorisé à réglementer la circulation des personnes et des véhicules, ainsi que l'accès aux transports collectifs. De même, le déplacement par avion peut être subordonné à la présentation d'un certificat attestant d'un dépistage virologique préalable. Il est tout de même précisé que ces mesures peuvent être prises "dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus", On doit donc en déduire que le confinement général de l'ensemble de la population n'est plus juridiquement autorisé. Cette restriction est aisément consentie, car les scientifiques affirment aujourd'hui qu'une telle mesure serait inutile en cas de "seconde vague" du virus.

Les sénateurs auteurs du recours devant le Conseil constitutionnel ont contesté cette disposition qui serait susceptible de conduire à une interdiction générale et absolue de la liberté de circulation, alors même que les conditions de recours à l'état d'urgence sanitaire ne seraient plus réunies.

Le moyen n'est cependant guère recevable. Certes, l'état d'urgence sanitaire ne peut être décidé qu'en "cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population", et une éventuelle "seconde vague", sans doute plus localisée et moins dévastatrice, ne pourrait sans doute pas être considérée comme une "catastrophe sanitaire". Le problème est que cette condition de mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire est définie par l'article L3131-12 du code de la santé publique, et que ces dispositions n'ont qu'une valeur législative. Le Conseil constitutionnel se réfère donc à l'objectif constitutionnel de protection de la santé, figurant dans le Préambule de la Constitution de 1946. Il précise qu'il appartient au législateur de définir les moyens de gérer un risque sanitaire, et qu'il n'appartient pas au Conseil de remettre en cause son appréciation, sauf si elle se révélait "manifestement inadéquate au regard de la situation présente". En l'absence d'erreur manifeste, la restriction à la liberté d'aller et venir est donc déclarée conforme à la Constitution. 

Medley du confinement. Les Goguette, en trio mais à quatre, 1er juillet 2020

La liberté du commerce et de l'industrie et la liberté de réunion

La sortie de l'état d'urgence s'accommode aussi d'une interdiction d'exercer une activité commerciale (art. 1er, al. 2). Le Premier ministre peut en effet "réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion". Les seules exceptions prévues sont les locaux à usage d'habitation ainsi que ceux qui permettent l'accès aux biens et aux services de première nécessité, exceptions identiques à celles qui existaient dans l'état d'urgence sanitaire.

Dans le cas des lieux de réunion, le législateur a adopté une formulation extrêmement compréhensive qui permet au Premier ministre ou au préfet d'ordonner la fermeture "lorsqu'ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus". 

Devant le Conseil constitutionnel, les sénateurs invoquent cette fois le caractère redondant de ces dispositions. En effet, l'alinéa 3 de l'article 1er de la loi autorise le Premier ministre à interdire les rassemblements ou les réunions de personnes à partir d'un certain seuil, disposition qui pourrait s'appliquer aux activités commerciales et aux lieux de réunion. Mais ce caractère redondant n'est pas un cas d'inconstitutionnalité, et le Conseil ne s'y arrête pas, préférant se référer une nouvelle fois à l'objectif constitutionnel de protection de la santé. Il observe que ces fermetures peuvent être ordonnées lorsque les établissements en cause sont situés dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus, ce qui constitue une donnée facilement vérifiable. L'objet de ces mesures est donc de remédier au risque de contamination que présente la fréquentation publique de ces lieux. Ces mesures répondent donc à l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.

La liberté de manifestation

Reste évidemment cet alinéa 3 qui autorise l'Exécutif à "réglementer les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public". Le mot "manifestation" n'est pas mentionné, mais il est clair que la liberté de manifester est perçue comme une modalité particulière de la liberté de réunion, qui s'exerce à des fins revendicatives sur la voie publique, c'est-à-dire dans des lieux "ouverts au public". Cette restriction au droit de manifester a été vivement dénoncée pendant les débats parlementaires, certains parlementaires, notamment Insoumis, soupçonnant le gouvernement d'utiliser cette loi pour empêcher les manifestations. Il s'agit sans doute d'un procès d'intention. Il n'en demeure pas moins que le régime de déclaration préalable qui caractérise la liberté de manifestation depuis 1935 est clairement mis en cause, puisque la "réglementation" prévue par la loi peut se traduire par la mise en place d'un régime d'autorisation.

Cette fois, le Conseil constitutionnel invoque l'objectif constitutionnel de protection de la santé, mais il se fonde également sur l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui garantit « La libre communication des pensées et des opinions". Conformément à sa jurisprudence traditionnelle, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité pour s'assurer que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté et de ce droit doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi. Il s'appuie cette fois sur les travaux préparatoires de la loi pour affirmer que le législateur n'a pas entendu autoriser le Premier à substituer un régime d'autorisation préalable au régime déclaratoire existant. Comme toujours dans ce type d'analyse, l'argumentaire n'est pas convaincant. Car le juge administratif, juge de la légalité de l'éventuelle interdiction d'une manifestation, n'est pas tenu de se référer à l'intention du législateur et il peut affirmer la légalité d'une interdiction, en se fondant sur le texte de la loi qui ne l'interdit pas.

Précisément, l'une des faiblesses de la loi réside dans le paragraphe IV de l'article 1 qui énonce que actes pris par le Premier ministre ou l'autorité préfectorale "peuvent faire l'objet d'un référé-suspension ou d'un référé-liberté devant le juge administratif ". Hélas, car ce que le Conseil constitutionnel considère comme une garantie de protection des libertés s'analyse plutôt comme une menace pour les libertés. Les décisions du juge des référés du Conseil d'Etat durant l'état d'urgence sanitaire ont été globalement marquées par un soutien indéfectible à l'Exécutif. Les seules exceptions, fort modestes, sont intervenues pour autoriser l'usage du vélo pendant le confinement, réglementer celui des drones dans la surveillance du déconfinement et permettre en même temps la réouverture des églises. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, n'a rien à dire sur le sujet. Puisque le Conseil d'Etat est le juge des libertés, il est évident qu'il protégera les libertés pendant cette période transitoire. Comme il l'a fait durant l'état d'urgence sanitaire. Doit-on parler de dialogue des juges ou de connivence entre membres du Conseil d'Etat ?

Conditions de détention : la Cour de cassation et le dialogue des juges

Dans un arrêt du 8 juillet 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation écarte un recours dirigé contre une ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) refusant sa mise en liberté à une personne placée en détention provisoire. L'intéressé, mis en examen pour meurtre commis en bande organisée et divers autres chefs d'accusation, fondait sa demande sur le caractère indigne des conditions d'incarcération dans l'établissement pénitentiaire où il était détenu.

Le rejet de cette demande semble s'inscrire dans une jurisprudence constante, mais il n'en est rien car la Cour amorce en réalité un revirement de jurisprudence directement lié à un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme rendu le 20 janvier 2020.

Conditions de détention et mise en liberté

Jusqu'à une date récente, et cette jurisprudence a encore été affirmée dans un arrêt du 18 septembre 2019, la Cour de cassation estimait que l'indignité des conditions de détention ne pouvait constituer un obstacle au placement en détention provisoire. En revanche, l'atteinte à la dignité de la personne était sanctionnée par une action en responsabilité fondée sur le mauvais fonctionnement du service public de la justice. Une exception à ce principe était toutefois admise dans l'hypothèse où l'état de santé de l'intéressé était jugé incompatible avec des conditions de détention particulièrement dégradées (Crim., 29 février 2012). La loi du 15 août 2014 avait repris cette jurisprudence, en créant un nouvel article 147-1 du code de procédure pénale, qui dispose que, " à tous les stades de la procédure, sauf s’il existe un risque grave de renouvellement de l’infraction, la mise en liberté d’une personne placée en détention provisoire peut être ordonnée, d’office ou à la demande de l’intéressé, lorsqu’une expertise médicale établit que cette personne est atteinte d’une pathologie engageant le pronostic vital ou que son état de santé physique ou mentale est incompatible avec le maintien en détention".

Par sa décision du 8 juillet 2020, la Chambre criminelle décide que les conditions indignes de détention peuvent constituer le fondement direct d'une mise en liberté, à la condition toutefois que le demandeur fournisse une description suffisamment précise de ses propres conditions de détention. Cette description est alors considérée comme un commencement de preuve de ce caractère indigne, et il appartient alors au ministère public ou à la chambre de l'instruction de procéder à des vérifications complémentaires. En l'espèce, le demandeur s'était borné à des considérations très générales sur la situation de l'établissement pénitentiaire où il était détenu, sans évoquer ses propres conditions d'incarcération. Le pourvoi est donc rejeté, mais le revirement a bien eu lieu : la mise en liberté peut désormais être prononcée en raison de l'indignité des conditions de détention.

Si l'on considère l'état des prisons dans notre pays, on peut penser qu'une telle jurisprudence risque de contribuer à vider les prisons. Elle est pourtant la simple conséquence d'une jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

Choeur des prisonniers O Welche Lust, Fidelio, Beethoven

La CEDH

Le 30 janvier 2020, saisie par trente-deux détenus de différents établissements pénitentiaires, la CEDH a sévèrement condamné la France sur le fondement de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui sanctionne les traitement inhumains et dégradants. Aux yeux de la Cour, les conditions de détention dans ces prisons s'analysaient comme de tels traitements.

Dans la même décision, la CEDH sanctionne également l'absence de recours préventif existant en droit français. Puisque le juge judiciaire ne pouvait ordonner qu'exceptionnellement, et pour une raison de santé immédiate, la mise en liberté, la seule possibilité offerte au détenu était de saisir le juge administratif d'une demande de référé-liberté enjoignant à l'administration pénitentiaire de prendre des mesures pour mettre fin au caractère indigne des conditions de détention. C'est ainsi que, par une ordonnance du 22 décembre 2012, le juge des référés du Conseil d'Etat avait ordonné la destruction des animaux nuisibles dans la prison des Baumettes. 

La CEDH observe que le pouvoir d'injonction du juge administratif a une portée limitée. Il ne peut exiger des mesures de réorganisation structurelle du service public pénitentiaire, mais seulement des mesures d'urgence destinées à résoudre rapidement un problème conjoncturel. Surtout, dans le cas de la surpopulation carcérale, le pouvoir du juge se heurte tout simplement à la loi qui oblige un directeur de prison à incarcérer toute personne mise sous écrou. Enfin, la CEDH observe que les injonctions du juge des référés sont parfois exécutées avec une lenteur étudiée, d'autant que les budgets consacrés au service public pénitentiaire sont notoirement insuffisants. De tous ces éléments, la Cour déduit que le référé offert aux personnes détenues n'est pas un recours suffisant, au sens de l'article 13 de la Convention.

La Cour de cassation affirme, quant à elle, que ce recours préventif appartient au juge judiciaire, et qu'elle a bien l'intention de le rendre effectif. Elle s'engouffre ainsi dans une brèche ouverte par l'Exécutif. En effet, dans sa décision de janvier 2020, la CEDH avait émis diverses recommandations, dont celle d'établir un tel recours. Mais aucune déclaration n'a annoncé un projet de loi en ce sens, et les autorités ont semblé se désintéresser de la question. Le revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation peut ainsi être présenté comme un moyen de remédier aux carences des autorités. C'est d'ailleurs en ces termes qu'elle le présente : "Il appartient au juge national, chargé d’appliquer la Convention, de tenir compte de la décision de la Cour européenne sans attendre une éventuelle modification des textes législatifs ou réglementaires".

Le Conseil constitutionnel

Dans une seconde décision du 8 juillet 2020, la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la conformité à la Constitution des dispositions du code de procédure pénale relatives à la détention provisoire. Il ne leur est pas fait grief de leur contenu, mais plutôt de ce qu'elles ne contiennent pas. En effet, il n'est pas prévu que le JLD soit compétent pour redresser la situation dont sont victimes les détenus dont les conditions d'incarcération constituent un traitement inhumain et dégradant.

Là encore, la Cour de cassation n'hésite pas considérer comme négligeable le pouvoir d'injonction du juge des référés de l'ordre administratif. Elle estime en effet que la QPC présente un caractère sérieux car "il n’existe pas de recours ni de faculté d’injonction reconnue à une juridiction, permettant de mettre un terme à toute atteinte à la dignité de la personne incarcérée, résultant des conditions de sa détention". La formulation laisse clairement entendre que le juge des référés n'est pas une "juridiction".

Si la Cour de cassation revendique la place du juge judiciaire dans le contrôle des conditions de détention, elle n'entend pas davantage soumettre son appréciation au bon vouloir exclusif du Conseil constitutionnel. Elle précise en effet qu'elle n'a pas à surseoir à statuer en attendant le résultat de la QPC. Rien ne lui interdit d'exercer son contrôle de conventionnalité, et c'est exactement ce qu'elle fait.

La décision de la Cour de cassation suscite ainsi une double réflexion. En ce qui concerne les conditions d'incarcération dans les prisons françaises, elle entend exercer pleinement sa compétence, et exploite avec intelligence l'inaction du législateur. Les choses vont-elles évoluer avec l'arrivée d'Eric Dupont-Moretti au ministère de la justice ? On sait que sa première visite de ministre fut celle d'un établissement pénitentiaire mais sera-t-il en mesure d'engager une réforme d'ampleur dans ce domaine ? Pour le moment, rien n'est acquis, et la Cour de cassation en profite pour exercer sa compétence, sur le seul fondement de la jurisprudence de la CEDH. Mais au-delà de ce problème concret, les deux décisions du 8 juillet 2020 montrent que la Cour de cassation est entrée dans une phase de reconquête des compétences perdues au profit du Conseil d'Etat. On l'a observé dans sa jurisprudence sur l'état d'urgence "ordinaire", sur l'état d'urgence sanitaire, et aujourd'hui sur les conditions de détention. Gardien de la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution, le juge judiciaire entend occuper le terrain dans ce domaine. Et c'est une bonne nouvelle pour l'Etat de droit.

Le Garde des Sceaux v. Maître Dupond-Moretti

Eric Dupond-Moretti est Garde des Sceaux, ministre de la justice. Sa désignation est un véritable évènement en termes de communication, et si l'objet était de faire un "coup", la réussite est totale. S'il s'agit d'accentuer les clivages entre les professionnels du droit, là encore le succès est au rendez-vous. Certains avocats, surtout pénalistes, se réjouissent de voir l'un d'entre eux devenir ministre de la justice. Du côté des magistrats, le ton est plutôt celui de la consternation, le sentiment est celui de l'humiliation, car ils n'oublient pas l'agressivité de l'avocat Dupond-Moretti à leur égard. L'Union syndicale des magistrats (USM) évoque même une "déclaration de guerre" à la magistrature.

Personne ne reprochera à Eric Dupond-Moretti d'avoir été l'avocat de Jérôme Cahuzac, Alexandre Djouhri ou Patrick Balkany, parmi tant d'autres. Tous les justiciables ont le droit d'être défendus, y compris ceux qui sont poursuivis pour des faits de fraude fiscale ou de corruption.

Mais, au-delà de la défense individuelle de ses clients, Eric Dupond-Moretti, avocat, a pris des positions militantes soigneusement médiatisées, témoignant d'une franche hostilité à l'égard des institutions chargées de la lutte contre la corruption. En 2015, lors du procès de l'ancienne ministre Yamina Benguigui, accusée d'avoir dissimulé des éléments de son patrimoine dans sa déclaration, il avait qualifié la Haute autorité pour la transparence pour la vie publique (HATVP) de "truc populiste". Tout récemment, il avait porté plainte contre X pour «violation de l'intimité de la vie privée et du secret des correspondances» et «abus d'autorité», à la suite de la révélation des investigations menées par le Parquet national financier (PNF) pour identifier la personne susceptible d'avoir informé Nicolas Sarkozy et Thierry Herzog qu'ils étaient sur écoute dans une affaire de corruption. Bien entendu, Maître Dupond-Moretti avait accompagné sa plainte de déclarations tonitruantes, dénonçant notamment une "enquête barbouzarde".

La plainte a été retirée le matin de la nomination d'Eric Dupond-Moretti comme Garde des Sceaux, retrait annoncé, de manière un peu surprenante, par l'Elysée. Il n'en demeure pas moins que le nouveau ministre va devoir gérer l'ancien avocat.

Des écoutes sans écoute

La plainte d'Eric Dupond-Moretti s'inscrivait dans une longue suite de postures militantes revendiquant une conception absolutiste du secret professionnel. Pour les avocats, le secret professionnel devrait les mettre à l'abri de toute enquête, de toute ingérence d'un juge, et particulièrement par des écoutes téléphoniques. Cette revendication ne rencontre cependant aucun écho dans le droit positif, et l'article 100 alinéa 7 du code de procédure pénale énonce qu' "aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d'un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d'instruction". Cette disposition signifie que les interceptions sont possibles, sous la seule condition d'information du bâtonnier. Dans un arrêt du 16 juin 2016 Versini-Campinchi et Crasnianski c. France, la Cour européenne des droits de l'homme refuse, quant à elle, de considérer comme confidentielle toute conversation entre un avocat et son client. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 22 mars 2016, avait, elle aussi, refusé de prononcer la nullité des écoutes touchant les conversations entre Nicolas Sarkozy et son avocat, Thierry Herzog.

Le problème, et Eric Dupond-Moretti ne peut davantage l'ignorer est que, dans le cas de l'enquête connexe dirigée par le PNF, une confusion est soigneusement entretenue, par les avocats mais aussi par le presse, entre les écoutes, parfaitement licites, qui ont existé et qui visaient Nicolas Sarkozy et son avocat, et l'enquête connexe qui, elle, n'a donné lieu qu'à une communication des "fadettes" (c'est à dire des coordonnées des correspondants) et à des géolocalisations. Autrement dit, ce "scandale des écoutes" se caractérise par le fait qu'aucune conversation n'a été écoutée. La plainte déposée par Maître Dupond-Moretti est donc dépourvue de fondement juridique sérieux, et ne pouvait prospérer bien longtemps. Il est vrai que son objet n'était pas d'obtenir une condamnation mais de disqualifier le travail du PNF, dans le but d'affaiblir l'institution.

Confronté à l'agitation de l'avocat, que va faire le ministre ?

Le rapport demandé au procureur général

Il va d'abord devoir gérer le cadeau empoisonné laissé par Nicole Belloubet. Confrontée au lobby des avocats et manifestement incapable de défendre efficacement les magistrats, elle avait demandé au procureur général de Paris "« un rapport circonstancié sur la nature précise » de l'enquête diligentée par le PNF. Ce rapport devrait porter « notamment sur les modalités des réquisitions effectuées, leur étendue et leur durée » et il devrait "« permettre de vérifier si le Parquet national financier a agi dans le cadre des dispositions du Code de procédure pénale ».

Passons sur le fond, puisque, à l'évidence, rien dans le code de procédure pénale ne permet de conclure à l'illégalité de l'enquête du PNF.  La procédure suivie devrait en revanche intéresser le nouveau ministre, qui vient de se déclarer fort attaché à la procédure contradictoire lors de son allocution d'entrée en fonctions. N'est-il pas surprenant, en effet, que l'enquête soit confiée au Procureur général de Paris, qui précisément, est le supérieur hiérarchique du  Procureur financier ? La situation est d'autant plus grave que, dans son audition devant la commission d'enquête de l'Assemblée nationale, Eliant Houlette a clairement désigné le procureur général comme l'auteur des incessantes demandes d'informations qui lui ont été adressées durant l'affaire Fillon. De toute évidence, le procureur général est à la fois juge et partie dans cette enquête. Le Garde des Sceaux, s'il est réellement attaché au droit au juste procès, devrait rapidement mettre fin à une procédure qui viole les principes généraux de la procédure pénale.

Les remontées d'informations

Précisément, la question des remontées d'informations prend une acuité nouvelle avec la nomination d'Eric Dupond-Moretti comme ministre de la Justice.

La presse annonce qu'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été tout récemment posée lors de l'instruction en cours devant le juge Tournaire dans l'affaire Solère. La question porterait donc sur la conformité à la Constitution des dispositions relatives aux remontées d'informations. Certes, si ce n'est que le fondement législatif des remontées d'information n'est pas clairement établi. Il convient, sur ce point, de distinguer entre deux niveaux de remontées d'information.

La loi, plus exactement l'article 35 du code de procédure pénale, précise que le Procureur général, ayant pour mission d'animer et de coordonner l'action des procureurs de la République, établit des rapports généraux sur la politique pénale et des "rapports particuliers" transmis au ministre de la justice. Ces "rapports particuliers" peuvent-ils s'analyser comme des "remontées d'information" sur une affaire en cours ? Derrière cette question de procédure en apparaît une autre, celle de l'indépendance de la justice. La circulaire du 31 janvier 2014 énonce en effet que le Garde des Sceaux, afin de pouvoir répondre aux questions des autorités indépendantes ou des parlementaires, doit « être renseigné sur les procédures présentant une problématique d’ordre sociétal, un enjeu d’ordre public, ayant un retentissement médiatique national (…) ». Mais il s'agit d'une circulaire qu'Eric Dupond-Moretti pourrait abroger, s'il est attaché au principe d'indépendance de la Justice.

Le second type de remontées d'informations sont celles demandées au procureur de la République par le Procureur général, celles que Eliane Houlette a jugées quelque peu excessives dans l'affaire Fillon. Celles là ne trouvent leur fondement juridique que dans la circulaire de 2014, plus précisément dans son paragraphe 3 consacré à « la transmission hiérarchique de l’information ». Il y est précisé que cette remontée hiérarchique doit répondre à des « nécessités clairement identifiées ». En quoi la transmission du détail des auditions dans l’affaire Fillon répond-elle à une « nécessité clairement identifiée » au regard des compétences du PG liées à la politique pénale ? A moins que cette "nécessité" soit celle d'informer le Procureur général pour qu'il puisse, à son tour, informer le ministre ?

On imagine aisément le malaise provoqué par ces remontées d'informations, avec Eric Dupond-Moretti Garde des Sceaux. Les procureurs de la République ne pourront manquer de se demander l'objet des demandes d'informations adressées par les procureurs généraux. S'agit-il d'informer le ministre ou, peut-être, son cabinet, et plus précisément son cabinet d'avocat ? Même si ce n'est pas le cas, même si Eric Dupont-Moretti entend renoncer, au moins provisoirement, à sa vie d'avocat, il n'est pas en mesure de lutter contre le soupçon. Sauf en supprimant les remontées d'informations...

Le nouveau Garde des Sceaux doit donc faire oublier l'avocat. Sur ce point, son intervention lors de sa prise de fonctions n'est guère rassurante. Certes, il a voulu apaiser, et a clairement dit qu'il n'était pas en guerre contre les magistrats. Mais il a donné l'impression de ne s'intéresser qu'aux affaires pénales et pénitentiaires, oubliant que la justice est un ensemble beaucoup plus vaste et que la justice civile est la justice de proximité des citoyens, cruellement abandonnée par les budgets successifs. Quoi qu'il en soit, il ne sera pas jugé par ses propos, mais par ses actes. Obligé d'agir rapidement car la seconde partie du quinquennat va être très brève, il a quelques mois pour renoncer aux prises de positions clivantes qu'il affectionne tant, et pour montrer qu'il n'est pas le ministre des avocats pénalistes mais le ministre de la Justice.

Covid-19 et détention provisoire : Le Conseil constitutionnel pratique le "en même temps"

La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 3 juillet 2020, Sofiane A., met fin aux divergences entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation sur la prolongation de la détention provisoire par l'autorité administrative, en période d'état d'urgence sanitaire.

Il déclare en effet conforme à la Constitution l'article 11 de la loi d'habilitation du 23 mars 2020  autorisant le gouvernement à modifier par ordonnance "les règles relatives au déroulement et à la durée des détentions provisoires". Mais, en même temps, il formule une réserve d'interprétation décisive, selon laquelle "les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement (...) du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, notamment les exigences résultant de son article 66 s'agissant des modalités de l'intervention du juge judiciaire en cas de prolongation d'une mesure de détention provisoire". On se souvient que, sur le fondement de cette loi d'habilitation, avait été prise l'ordonnance du 25 mars 2020 destinée à "permettre la continuité de l'activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l'ordre public". Elle prolongeait de fait les détentions provisoires en cours, sans prévoir l'intervention du juge, si ce n'est a posteriori, à l'initiative de la personne détenue ou du ministère public.

Au moment où elle intervient, la décision du Conseil constitutionnel ne présente plus d'intérêt immédiat. Devant les critiques de la doctrine, et surtout conscient que les détentions provisoires ainsi décidées par la voie administrative risquaient d'être déclarées nulles par la Cour de cassation, le gouvernement a finalement renoncé à cette pratique. Les dispositions en ce sens ont été prudemment retirées du projet ayant abouti à la loi du 11 mai 2020 de prorogation de l'état d'urgence sanitaire.

Tout l'intérêt de la décision est ailleurs, dans l'exercice de rhétorique juridique auquel se livre le Conseil constitutionnel pour ne pas accabler le Conseil d'Etat dont le juge des référés avait refusé de suspendre les dispositions de l'ordonnance du 25 mars prolongeant les détentions provisoires. L'analyse de la Cour de cassation qui lui avait renvoyé la QPC le 26 mai, en rappelant la nécessité d'une intervention judiciaire dans la prolongation de la détention provisoire est toutefois, et heureusement, reprise par le Conseil constitutionnel, mais sous la forme d'une discrète réserve d'interprétation.

Ménager le Conseil d'Etat

La chèvre. Pablo Picasso. 1950

Le Conseil constitutionnel fait une distinction très ferme, peut-être un peu trop ferme, entre la loi d'habilitation du 20 mars et l'ordonnance du 25 mars. Il rappelle qu'il est saisi de la loi d'habilitation, et d'elle seule, puisque l'ordonnance du 25 mars a valeur réglementaire, jusqu'à ce qu'elle soit ratifiée, (ou jusqu'à ce qu'un projet de loi de ratification ait été déposé en ce sens, innovation surprenante issue de la décision du 28 mai 2020). Le Conseil affirme donc que les dispositions de l'article 11 de la loi  se bornent à habiliter le gouvernement à intervenir par ordonnance pour, d'une part, permettre "l'allongement des délais au cours de l'instruction et en matière d'audiencement, pour une durée proportionnée à celle de droit commun et ne pouvant excéder trois mois en matière délictuelle et six mois en appel ou en matière criminelle",  et d'autre part prolonger ces détentions "au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat". L'intervention du juge judiciaire n'est donc pas prévue par la loi d'habilitation, et le Conseil constitutionnel en déduit que le législateur n'a pas "exclu toute intervention du juge". Avouons qu'il ne l'a pas davantage imposée.

A première lecture, l'analyse semble difficilement contestable, si ce n'est que le Conseil constitutionnel aurait parfaitement pu statuer dans le sens contraire. Il ne pouvait certes pas s'appuyer sur l'incompétence négative, inapplicable aux lois habilitant le gouvernement à intervenir par voie d'ordonnance.

En revanche, le Conseil constitutionnel sanctionne une loi, y compris une loi d'habilitation, lorsqu'elle porte atteinte à une norme constitutionnelle protégeant les droits et libertés. Dans sa décision du 8 janvier 2009, il déclare inconstitutionnelle une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à modifier le découpage électoral par ordonnance, en posant des critères contraires à l'égalité devant le suffrage. De même, la question de l'intérêt général susceptible de justifier une telle atteinte aux libertés est posée en l'espèce. Le fait d'habiliter le gouvernement à prolonger la détention provisoire était-il justifié au regard de l'objet du texte qui était exclusivement consacré à la lutte contre une épidémie ? En quoi l'urgence sanitaire imposait-elle d'écarter l'intervention du juge des libertés et de la détention (JLD) habituellement compétent en matière de détention provisoire et parfaitement prêt à exercer sa mission par visioconférence ? L'exercice par l'autorité administrative d'une compétence exclusive de l'autorité judiciaire n'emporte-t-elle pas une atteinte au principe de séparation des pouvoirs garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ?

Pour ne pas avoir à répondre à ces questions le Conseil constitutionnel s'abstient tout simplement de les poser. Ce faisant, il ménage le Conseil d'Etat, compétent pour apprécier la légalité de l'ordonnance du 25 mars. Or le juge des référés s'était borné à considérer que ses dispositions ne portaient pas "une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales", dès lors que la nouvelle procédure était justifiée par "la situation sanitaire", l'objet étant d'empêcher la diffusion du virus dans le monde judiciaire. Ce motif est évidemment d'intérêt général, mais rien ne dit que le fait d'écarter le JLD au profit de l'Exécutif présente un intérêt sanitaire. Quoi qu'il en soit, le Conseil constitutionnel pose un voile pudique sur la décision du juge des référés, mal rédigée et même pas sérieusement motivée.

Reprendre la motivation de la Cour de cassation

 

Le chou. Pierre Ambrogiani, 1907-1985

La motivation de la Cour de cassation, exprimée dans les deux décisions du 26 mai 2020, était en revanche parfaitement inattaquable. D'une grande simplicité, elle affirme la primauté du principe de sûreté, garanti par l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La Cour énonce alors que la prorogation administrative de la détention provisoire ne saurait intervenir sans l'intervention du juge judiciaire, "dans un délai rapproché courant à compter de la date d’expiration du titre ayant été prolongé de plein droit". A défaut d'un tel contrôle juridictionnel, la personne détenue doit immédiatement être remise en liberté. 

Dans le dispositif mis en place par l'ordonnance du 25 mars, aucun "délai rapproché" n'est prévu, et le juge judiciaire n'intervient que s'il est saisi a posteriori d'une demande de main levée. Or, dans une décision du 16 mars 2017, le Conseil constitutionnel a considéré que toute mesure restrictive de liberté doit pouvoir faire l'objet d'un réexamen régulier et contradictoire. Dans sa décision du 3 juillet, il se fonde

directement sur l'article 66 de la Constitution qui fait du juge judiciaire le gardien des libertés individuelles et formule donc une réserve selon laquelle la loi d'habilitation ne dispense pas le gouvernement, lorsqu'il prend une ordonnance, du respect de ses dispositions. Le Conseil reprend donc l'analyse de la Cour de cassation, si ce n'est évidemment qu'il ne peut se fonder sur les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et qu'il doit donc se référer à l'article 66 de la Constitution.

L'essentiel de la décision du 3 juillet réside ainsi dans une réserve d'interprétation qui reprend l'analyse de la Cour de cassation, le dispositif reposant sur un raisonnement juridique bien peu élaboré. Considérée sous cet angle, la décision illustre une tendance actuelle du Conseil à élaborer une politique jurisprudentielle alors que son rôle devrait se borner à dire le droit. Les liens entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat sont aujourd'hui si étroits qu'il devient difficile au premier de désavouer le second. Et s'il le fait, parce qu'il faut bien de temps en temps sanctionner une énorme erreur, c'est discrètement, en catimini, par une réserve d'interprétation. Et si le débat sur l'indépendance de la justice se saisissait de cette question des relations entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat ?

Peine de mort : L'abolitionnisme, un combat perdu ?

Cet article a été publié le 8 juin 2020 sur ThucyBlog. Merci à ses responsables d'avoir autorisé sa reproduction sur Liberté Libertés Chéries.

Les droits de l’homme peuvent-ils être présentés comme universels si le premier d’entre eux, le droit à la vie, ne donne pas lieu à un consensus universel ? La question mérite d’être posée, car la peine de mort demeure aujourd’hui une pratique courante dans nombre d’États, y compris les États-Unis et la Chine, pays suffisamment puissants pour s’opposer efficacement aux pressions abolitionnistes. Dans l’état actuel des choses, la situation semble figée, au point que l’on se demande si la peine de mort intéresse encore, si le combat abolitionniste n’est pas considéré comme un combat perdu.

Au plan universel

Dans un article publié par l’AFRI en 2002, Emmanuel Decaux observait une évolution positive du droit international, dans le but de parvenir à l’abolition générale et universelle de la peine de mort.  Cette évolution se manifestait d’abord par la voie conventionnelle, avec le 2è Protocole facultatif relatif aux droits civils et politique adopté par l’Assemblée générale des Nations Unies dès le 15 décembre 1989, et l’émergence d’une justice pénale internationale refusant la peine de mort.

Le combat abolitionniste n’a guère progressé depuis cette date. Le 2eme Protocole est demeuré facultatif, et même très facultatif. Alors que l’on dénombre 172 États parties au Pacte de 1966, son 2è Protocole ne regroupe que 88 États, à l’exclusion évidemment de ceux qui conservent la peine de mort dans leur système juridique. Le résultat est que le Protocole ressemble davantage à un club des États abolitionnistes qu’à une arme de guerre contre la peine de mort. Il en de même de la Cour pénale internationale, le Statut de Rome ne regroupant que 124 États parties. Et s’il est vrai qu’elle ne peut infliger la peine capitale aux personnes qui lui sont déférées, elle doit tout de même s’accommoder de l’article 80 du Statut de Rome qui précise, à propos des peines, que « Rien dans le présent chapitre n’affecte l’application par les Etats des peines que prévoit leur droit interne (…) » . Il existe donc une imperméabilité totale entre le système des peines pratiquées par la CPI, et celui pratiqué par les États qui demeurent parfaitement libre de conserver la peine de mort dans leur droit interne.

Si les textes n’ont guère évolué, la diplomatie abolitionniste aurait-elle marqué quelques points ? La Commission des droits de l’homme, devenue Comité des droits de l’homme a adopté une multitude de résolutions qui présentent la caractéristique de n’imposer aucune contrainte aux Etats. L’Assemblée générale elle-même a adopté cinq résolutions entre 2014. Mais il ne s’agissait pas de demander aux Etats d’abolir la peine de mort, tout au plus était-il question de protéger les droits des personnes menacées par cette peine et de « limiter progressivement » son usage. Depuis lors, il ne se passe rien, ou presque. On peut certes prendre note de la rédaction d’un rapport initié par le Haut-Commissaire aux droits de l’homme en 2015 : « Moving away from the death penalty », ensemble de contributions destinées à montrer que les arguments mis en avant pour justifier la peine capitale ne sont pas pertinents. On se doute que ce travail, aussi brillant soit-il, n’a pas dû avoir beaucoup d’influence sur les autorités chinoises ou américaines.

Ce recul du combat abolitionniste s’expliquerait-il par un certain abandon des ONG qui semblent se retirer de ce terrain, pour investir des espaces nouveaux, qu’il s’agisse des modifications climatiques, du droit des femmes, de la liberté religieuse, etc. ? S’il est vrai, par exemple, qu’Amnesty International continue à se battre sur ce terrain, l’abolition de la peine capitale n’est plus qu’un combat parmi d’autres, son activité s’étant considérablement diversifiée depuis sa création.

Chappatte, 11 juillet 2015, New York Times

Au plan européen

Si le combat abolitionniste a plus ou moins déserté le plan universel, peut-être s’est-il replié sur l’Europe ? On sait que le Conseil de l’Europe fut au cœur d’un mouvement abolitionniste, illustré par le Protocole n° 6 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme entré en vigueur en 1985. Il proclame que « la peine de mort est abolie. Nul ne peut être condamné à une telle peine ni exécuté », laissant toutefois subsister la possibilité d’infliger cette peine en temps de guerre. Le traité ne demande donc pas aux États parties d’abolir la peine de capitale, mais il procède lui-même à cette abolition. Par la suite, en 2003, le Protocole n° 13 l’impose « en toutes circonstances ». Le Conseil de l’Europe a donc réussi là où les instances universelles avaient échoué, et est parvenu à imposer des normes contraignantes dans ce domaine.

Mais depuis 2003, les choses ont évolué, et pas toujours dans le bon sens. La Russie tout d’abord, avait signé le Protocole n° 6 en 1997, sans le ratifier, et n’avait ni signé ni ratifié le Protocole n° 13. Depuis cette date, les relations entre la Russie et la Cour européenne des droits de l’homme se sont tendues. Après la condamnation de la Russie en juillet 2014 par la Cour pour le caractère inéquitable de la condamnation du président de Ioukos, Mikhaïl Khodorkovski, Vladimir Poutine a fait voter une loi affirmant la supériorité des décisions de la Cour constitutionnelle russe sur les arrêts de la Cour européenne. La Russie a donc choisi de s’affranchir des décisions de la Cour, et, depuis cette date, elle n’est pas tout-à-fait en dehors du Conseil de l’Europe, mais elle n’est plus tout-à-fait dedans. Il y a donc bien peu de chances qu’elle soit réceptive au mouvement abolitionniste.

La Turquie, quant à elle, avait signé les deux Protocoles, mais elle n’avait pas encore ratifié le second, lorsqu’elle a été condamnée pour violation du droit à la vie, à la suite de la condamnation par un tribunal militaire d’Abdullah Öcalan, le leader du Parti des travailleurs du Kurdistan. Dans un arrêt du 12 mai 2005, la Cour européenne rappelle que tous les Etats membres sauf deux ont alors signé le Protocole n° 13, et que tous les Etats membres sauf trois l’ont ratifié. Ces chiffres, combinés à la pratique constante des États, témoignent d’un consensus autour d’une interprétation de l’article 2 condamnant l’application de la peine capitale en toutes circonstances.

Mais là encore, en Turquie comme en Russie, les relations avec le Conseil de l’Europe se sont tendues, d’autant que les condamnations de ce pays par la Cour se sont multipliées. Après la tentative de coup d’Etat de juillet 2016, Recep Erdogan s’est appuyé sur l’article 15 pour annoncer que la Turquie allait temporairement déroger à l’application de la Convention européenne des droits de l’homme. Quelques mois plus tard, en avril 2017, il n’a pas manqué de promettre à ses partisans un référendum sur le rétablissement de la peine de mort, déclaration qui n’a suscité que des réactions bien tièdes du Conseil de l’Europe et des autres Etats membres. Les uns ont appelé au respect des « valeurs européennes », les autres ont appelé au dialogue, mais personne n’a souhaité que la peine de mort soit l’objet d’une crise ouverte avec la Turquie.