"Salafistes" devant le juge des référés

Le 18 février 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a suspendu la décision du ministre de la Culture, alors Fleur Pellerin, accordant un visa d'exploitation au film documentaire Salafistes. Ce visa était assorti d’une interdiction de représentation aux moins de dix-huit ans.

Le film réalisé par François Margolin et Lemine Ould Salem a suscité bien des débats. Certains le considèrent comme un documentaire "précieux" car il montre la réalité du discours salafiste et de la terreur répandue au Nord Mali et en Mauritanie à l'époque du tournage, en 2012. D'autres y voient une certaine complaisance dans la mesure où le récit comme les images sont contrôlés par les Djihadistes eux-mêmes.

Quoi qu'il en soit, la société Margo, productrice du film et peu satisfaite que sa diffusion soit interdite aux moins de dix-huit ans, demande au juge administratif l'annulation de ce visa. En même temps, elle s'adresse au juge des référés du tribunal administratif pour obtenir la suspension de cette décision, et elle l'obtient. S'appuyant sur l'article 521-1 du code de la justice administrative (cja), le juge des référés apprécie l'urgence de la demande et estime qu'il existe un "doute sérieux" sur la légalité de la décision.

L'urgence

La condition d'urgence imposée par l'action en référé est remplie. Interdit aux moins de dix-huit ans, le film n'a été programmé que dans quatre salles de Paris au lieu des vingt-cinq prévues initialement. Il ne peut, en outre, être diffusé sur les chaînes de télévision ni utilisé à des fins pédagogiques. La mesure prise compromet donc sa carrière commerciale. Selon une jurisprudence constante, la condition d'urgence doit être regardée comme remplie lorsque la décision dont la suspension est demande porte un préjudice grave et immédiat à un intérêt public ou à la situation du requérant. En l'espèce, c'est bien la situation du requérant qui est en cause, la société Mango faisant valoir que l'échec financier du film met en péril son existence même.

Le visa d'exploitation

Rappelons que le visa d'exploitation d'un film s'analyse comme une autorisation administrative de mise sur le marché. Le cinéma s'analyse en effet comme une police administrative organisée selon un régime d'autorisation préalable. La Cour européenne admet la conformité d'un tel régime à la Convention européenne des droits de l'homme, depuis une décision Wingrove c. Royaume Uni du 25 novembre 1996. L'Etat est donc parfaitement fondé à exercer un contrôle préalable, visant à s'assurer que le film ne porte pas une atteinte excessive à l'ordre public.

Sur le plan de la procédure, le visa d'exploitation est attribué par le ministre de la culture, après avis d'une Commission de classification, qui a le choix entre six propositions possibles : autorisation du film pour "tous publics", interdiction aux mineurs de moins de 12, de 16, ou de 18 ans, inscription sur la liste des oeuvres pornographiques ou enfin interdiction générale et absolue de toute diffusion.

Dans le cas de Salafistes, l'interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans repose sur l'article 211-1 du code du cinéma et de l'image animée (ccia). Il affirme que le visa peut être refusé ou interdit aux mineurs "pour des motifs tirés de la protection de l'enfance et de la jeunesse ou du respect de la dignité humaine. En l'espèce, il s'agit, dans une finalité préventive qui est la définition même de la police administrative, d'empêcher que soit commise l'infraction prévue par l'article 227-24 du code pénal (c. pén.). Elle punit en effet d'une peine de trois ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende la diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'un message "à caractère violent, incitant au terrorisme, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine", lorsqu'il est susceptible d'être vu par un mineur. La référence au terrorisme a d'ailleurs été introduite spécifiquement dans cette disposition par l'article 7 de la loi du 13 novembre 2014.

Le juge administratif exerce, en matière de police du cinéma comme en matière de police administrative générale, un contrôle maximum. Le juge des référés du tribunal administratif se pose donc la question suivante :  Salafistes présente-t-il des scènes d'une telle violence qu'elles justifient l'interdiction aux moins de dix-huit ans ? La réponse n'est pas si simple, car la jurisprudence est ce domaine est quelque peu byzantine.

Salafistes. Lemine Ould M. Salem et François Margolin. 2015

Il y a violence... et violence

Nul ne conteste que Salafistes contient des scènes d'une extrême violence. Violence des images tout d'abord, telles que l'amputation d'un voleur ou la descente d'une police islamiste sur un marché. Violence des propos aussi, avec des intervenants qui affirment que la femme est un être inférieur ou que Charlie Hebdo a eu ce qu'il méritait...

La violence n'est cependant pas, en soi, une cause de restriction au visa autorisant un film. Le juge administratif se livre en effet à une analyse de cette violence. Dans le contentieux suscité par le film Saw 3D Chapitre Final, la Cour administrative d'appel de Paris, dans son arrêt du 3 juillet 2013, avait ainsi considéré qu'une interdiction aux moins de seize ans était suffisante. A ses yeux, le film était certes très violent, mais cette violence lui semblait décalée, teintée d'humour, dans une démarche "volontairement grandguignolesque". Le Conseil d'Etat, peut-être moins sensible à cette forme d'humour, a estimé, le 1er juin 2015 "que le film comporte de nombreuses de scènes de très grande violence, filmées avec réalisme et montrant notamment des actes répétés de torture et de barbarie, susceptibles de heurter la sensibilité des mineurs". Il annule donc le visa portant interdiction aux moins de seize ans, contraignant le ministre à prendre un nouveau visa et à porter l'interdiction aux moins de dix-huit ans.

D'une manière générale, le Conseil d'Etat se montre sévère lorsque la violence n'est pas mise à distance par la narration, au point que l'on peut considérer qu'il existe une forme d'incitation à cette violence. Dans l'arrêt du 30 juin 2000  portant sur le film Baise-moi de Virginie Despentes, il constate ainsi que l'oeuvre est "composée pour l'essentiel d'une succession de scènes de grande violence et de scènes de sexe non simulées". De l'importance quantitative de ces scènes, il déduit que le film comporte un "message pornographique et d'incitation à la violence". Le juge observe en outre, de manière sans doute un peu plus subjective, qu'aucune scène ne dénonce les violences faites aux femmes. Il décide par conséquent l'interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans et le classement comme oeuvre pornographique.

Dans le cas de Salafistes, le tribunal administratif constate que, précisément, la violence est mise à distance par les auteurs du film, et qu'il permet donc de "prendre le recul nécessaire" face aux images et propos qui y sont représentés. C'est ainsi que le film est précédé d'un avertissement accompagné d'une formule de Guy Debord sur la dénonciation de la violence par sa représentation même. Par ailleurs, même s'ils sont très minoritaires, certains témoignages diffusés dans le film se montrent critiques à l'encontre des Salafistes. Le juge des référés en déduit que le film incite, non pas à la violence, mais à une réflexion sur la violence. Il suspend donc le visa accordé et l'interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans.

Rien que de très conforme à la jurisprudence du Conseil d'Etat, si ce n'est que le dispositif de la décision peut surprendre. En effet, il suspend le visa d'exploitation dans la mesure où il est assorti d'une interdiction aux mineurs de moins de dix-huit ans "et non aux seuls mineurs de seize ans". Le seul problème est que le juge des référés est compétent pour suspendre une décision, pas pour en prendre une autre. S'il est vrai que la conséquence logique de sa décision est l'interdiction aux moins de seize ans, c'est n'est pas au juge de l'affirmer. La procédure doit simplement être reprise, et  le ministre devra prendre cette décision, après avis de la Commission de classification. On imagine mal cependant le nouveau ministre faire appel au motif que le juge des référés lui dicte une décision que, de toute manière, elle doit prendre.

Etat d'urgence : première déclaration d'inconstitutionnalité

Le 19 février 2016, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur deux nouvelles questions prioritaires de constitutionnalité portant sur l'état d'urgence. Après l'assignation à résidence jugée conforme à la Constitution le 22 décembre 2015, c'est au tour de la police des réunions et des perquisitions d'être soumises au contrôle du Conseil constitutionnel par la voie de deux QPC déposées par la Ligue des droits de l'homme.

La police des réunions et manifestations

La décision portant sur la police des réunions ne suscite guère de surprise. L'association requérante conteste la conformité à la Constitution de l'article 8 de la loi du 3 avril 1955 qui permet au ministre de l'intérieur d'ordonner la fermeture de salles de spectacles, de restaurants ou d'interdire les réunions de toute nature, y compris les manifestations. De telles mesures ne peuvent intervenir que dans les zones dans lesquelles l'état d'urgence est déclaré. 

Le Conseil constate, et c'est une évidence, que de telles restrictions affectent des libertés fondamentales. La liberté de manifestation trouve ainsi son fondement dans le "droit d'expression collective des idées et des opinions" garanti par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, principe posé dans la décision du 18 janvier 1995.  La liberté de réunion, quant à elle, a été qualifiée de "liberté fondamentale" par le Conseil d'Etat, par exemple dans l'ordonnance rendue par le juge des référés le 19 août 2002. 

Aucune de ces libertés n'est absolue et elle s'exercent dans le cadre des lois qui les réglementent. Il appartient alors au Conseil constitutionnel de vérifier que l'article 8 de la loi relative à l'état d'urgence opère une conciliation équilibrée entre la liberté d'expression collective des idées et des opinions et la l'objectif d'ordre public qui a également valeur constitutionnelle.

Dans ce but, le Conseil examine soigneusement les conditions dans lesquelles il peut être porté à ces libertés. Il note le caractère exceptionnel d'une telle restriction, sa durée limitée d'autant plus limitée dans le temps que la prorogation de l'état d'urgence suscite nécessairement l'intervention d'une nouvelle décision administrative d'interdiction de réunion. Il observe enfin que le Conseil d'Etat exerce un contrôle sur la nécessité et la proportionnalité de la mesure par rapport à la finalité d'ordre public qu'elle poursuit. On rappellera que c'est précisément à propos de la fermeture administrative d'un restaurant qu'est intervenue la première décision du juge des référés du Conseil d'Etat, suspendant une mesure prise sur le fondement de l'état d'urgence, le 6 janvier 2016.

Il n'est pas surprenant, dans ces conditions, que le Conseil constitutionnel déclare finalement que l'article 8 de la loi de 1955 réalise " une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le droit d'expression collective des idées et des opinions et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public". 

Les perquisitions

 

La seconde décision, portant cette fois sur les perquisitions administratives, reprend exactement les motifs développés dans la première. C'est maintenant l'article 11 de la loi du 3 avril 1955 qui est en cause, et le Conseil estime que les mesures de perquisition et de visites domiciliaires autorisées par l'état d'urgence demeurent entourées de garanties substantielles : limitation territoriale au cadre géographique de l'état d'urgence, présence d'un officier de police judiciaire, condition de proportionnalité etc.. Au regard de tous ces éléments, le Conseil a donc considéré que les perquisitions, en soi, ne portaient pas une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée. 

Deux éléments doivent cependant être relevés dans cette décision, deux éléments qui témoignent de la volonté du Conseil constitutionnel d'exercer un contrôle réel sur l'état d'urgence et son organisation matérielle.

Plus belle la vie. Episode 1634 : "Perquisition et trahison"

Le droit au recours

Le premier réside dans la réponse apportée au moyen invoquant une atteinte au droit à un recours effectif. L'association requérante s'appuyait en effet sur l'article 66 de la Constitution pour affirmer que l'absence d'intervention du juge judiciaire conduisait, dans le cas précis des perquisitions, à un déni de justice. En effet, la saisine du juge des référés de la juridiction administrative ne présente aucun intérêt, puisque la condition d'urgence fait nécessairement défaut : la perquisition a, par hypothèse, déjà eu lieu au moment où le juge administratif peut être saisi. Celui-ci n'intervient donc qu'a posteriori, et la procédure de référé-liberté est dépourvue d'efficacité.

Le Conseil constitutionnel estime cependant que le droit au recours existe, dès lors que la victime d'une perquisition abusive peut toujours engager la responsabilité de l'Etat, a posteriori, pour obtenir réparation du dommage qui lui a été causé. 

La saisie de matériel informatique

Le second point intéressant est constitué par la première déclaration d'inconstitutionnalité, déclaration certes très partielle. Elle porte sur le 3è alinéa de l'article 11 de la loi de 1955 qui permet à l'autorité administrative de copier les données conservées sur les systèmes informatiques présents sur les lieux de la perquisition. Sur ce point, la loi s'inspire de l'article 57-1 du code de procédure pénale qui autorise la collecte de preuves électroniques par les officiers de police judiciaire chargés de la perquisition.

Sans doute, mais le problème est que la perquisition de l'état d'urgence n'est pas une perquisition de police judiciaire, mais qu'elle s'inscrit dans le cadre préventif de la police administrative.  Rappelons en effet qu'une saisie intervenant sur les lieux d'une perquisition administrative a pour conséquence immédiate de la transformer en perquisition judiciaire. C'est d'ailleurs pour cette raison que la loi de 1955 modifiée le 20 novembre 2015 exige la présence sur les lieux d'un officier de police judiciaire ainsi que l'information du Procureur.

Aux yeux du ministère de l'intérieur, la "copie" de données n'est pas assimilable à une saisie et n'a donc pas pour effet de modifier la nature de la perquisition. Cette distinction byzantine entre la "copie" et la "saisie", distinction peu en rapport avec la réalité des nouvelles technologies, est écartée par le Conseil constitutionnel. 

Ce refus ne repose cependant pas sur l'article 66 de la Constitution mais bien davantage sur l'absence de garanties offertes à la personne perquisitionnée. Sur ce point, le juge constitutionnel est manifestement inspiré par l'avis donné par le Conseil d'Etat lors de l'élaboration de la loi du 20 novembre 2015. Agissant comme conseil du gouvernement, il avait alors affirmé que "dans les hypothèses où la perquisition conserve son caractère d'opération de police administrative", il conviendrait de prévoir la possibilité de saisies "en assortissant cette possibilité de garanties appropriées", notamment en ce qui concerne la restitution des biens saisis. Dans le cas de la saisie de données, le refus du Conseil constitutionnel repose donc sur l'absence de garanties. Il note ainsi que la saisie pouvait être effectuée dans une habitation où résidaient plusieurs personnes sans aucun lien avec celle représentant une menace, qu'elle pouvait s'étendre à des données personnelles également sans lien avec cette menace, et que le sort qui leur était réservé, destruction ou stockage, demeurait dans l'opacité. 

La possibilité de saisie administrative de donnée n'est donc pas prohibée, mais elle doit être encadrée par la loi. Le Conseil constitutionnel fait ainsi preuve d'un grand pragmatisme, invitant finalemnt le législateur à se pencher de nouveau sur la question. D'une manière générale, cette annulation extrêmement partielle offre au Conseil constitutionnel l'occasion d'affirmer son contrôle et de se présenter comme le gardien des libertés, sans toucher le moins de monde au dispositif de l'état d'urgence. Les multiples recours de la Ligue des droits de l'homme jouent ainsi un rôle non négligeable de "faire-valoir" du contrôle de constitutionnalité.

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Conseil constitutionnel : la carpe et le lapin

A chaque nomination au Conseil constitutionnel est reposée, de manière récurrente, la question de l'indépendance de cette institution. Aujourd'hui, c'est la nomination de Laurent Fabius comme Président du Conseil constitutionnel qui suscite le débat. Ses compétences juridiques ne sont pas contestée, mais il n'en est pas de même de sa volonté de cumuler ses fonctions avec la Présidence de la COP, c'est-à-dire de la Conférence des Parties à la Convention cadre des Nations unies sur le changement climatique. 

Certes, l'intéressé s'est ensuite rapidement rétracté, après une offensive éclair de Ségolène Royal. Elle a estimé qu'il fallait "clarifier les règles du jeu",  et obtenu que l'intitulé de son portefeuille de ministre de l'environnement préciser qu'elle est aussi "chargée des relations internationales sur le climat". La presse ne voit dans l'évènement qu'une épreuve de force politique et Marianne affirme  que "Ségolène Royal a fini par avoir la peau de Laurent Fabius". L'aspect juridique de la question n'est même pas évoqué.

Une "fonction personnelle" ?

Quels étaient les arguments de Laurent Fabius à l'appui de sa revendication ? Reprenons son propos : « Je conserve mon poste de président de la COP. C’est une fonction personnelle, bénévole, sans incidence ni contradiction avec l’activité gouvernementale, puisque j’ai été élu par les parties [les 195 pays impliqués dans les négociations sur le réchauffement climatique] et que je ne représente pas la France. » L'ancien ministre des affaires étrangères se place donc sur le seul terrain du droit international et de son élection par les Etats qui participent à la COP. Observons cependant qu'il n'a élu qu'à l'occasion de la Conférence de Paris (COP 21), dans la mesure où il était le ministre des affaires étrangères de la puissance invitante. Ce n'est donc pas Laurent Fabius qui présidait la COP, mais le ministre français. On est  bien loin de la  "fonction personnelle" évoquée par le ministre, comme s'il voulait privatiser une fonction publique.

La question posée est celle des contraintes pesant sur les membres du Conseil constitutionnel, sachant que le président de cette institution ne dispose, sur ce plan, d'aucun privilège particulier.

Les incompatibilités

Laurent Fabius invoque l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Dans son article 4, elle affirme que l'exercice des fonctions de membre du Conseil est "incompatible avec toute fonction publique et toute activité professionnelle ou salariée". Ce principe est ensuite décliné, et il est précisé qu'un membre du Conseil ne peut pas être aussi membre du gouvernement, du parlement, du Conseil économique, social et environnement, ou encore Défenseur des droits. Pour Laurent Fabius,  la fonction de président de la COP n'est pas une "fonction publique", dans la mesure où elle est "bénévole". La question mérite d'être discutée, car cette présidence entre dans les fonctions du ministre des affaires étrangères qui accueille la COP. Elle est donc liée à la qualité de membre du gouvernement et n'a donc rien de bénévole. 

L'article 1er du décret du 13 novembre 1959 sur les obligations du Conseil constitutionnel impose à ses membres de "s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leur fonctions" (art. 1er). Certes, la présidence de la COP n'a rien d'indigne. En revanche, personne ne peut affirmer qu'il n'existe aucun risque d'atteinte à l'indépendance des fonctions d'un membre du Conseil constitutionnel. En effet, la COP constitue un espace de négociation dans lequel de multiples intérêts sont en cause, intérêts des Etats, mais aussi des ONG ou des entreprises actives dans le domaine de l'environnement. Les lobbies de toutes sortes y sont omniprésents. Dans de telles conditions, peut-on sérieusement imaginer qu'un jour le Président du Conseil constitutionnel soit appelé à statuer sur la constitutionnalité d'une loi relative à l'exploitation des gaz de schiste ou encourageant les énergies non renouvelables ? Le soupçon de conflit d'intérêts ne pourra alors manquer d'apparaître, quand bien même il ne s'agirait que des soupçons.

L'obligation de réserve

 

Le régime juridique de l'obligation de réserve imposée aux membres du Conseil constitue également un obstacle de taille au cumul envisagé par Laurent Fabius. L'article 7 de l'ordonnance de 1958 interdit aux membres du Conseil de prendre une position publique "sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet de décisions du Conseil constitutionnel". Mais comment pourrait-on savoir que tel ou tel sujet évoqué par le Président de la COP ne donnera pas lieu ensuite à une QPC ? L'élargissement constant du contentieux constitutionnel rend très contraignante cette obligation de réserve, empêchant concrètement le cumul.

Le Conseil constitutionnel ne doit pas seulement être indépendant et impartial, il doit aussi avoir l'apparence de l'indépendance et de l'impartialité. Une nouvelle fois, la question de sa composition et de son mode de désignation est posée. Dans une institution dont les anciens Présidents de la République sont membres de droit, où les nominations reposant de plus en plus souvent sur la proximité politique ou le remerciement pour services rendus, il n'est guère surprenant que l'ancien ministre des affaires étrangères ait pu envisager le cumul. Une telle revendication témoigne, avant tout, de la crise de la composition de l'institution. Espérons que le Président du Conseil constitutionnel aura désormais à coeur de garantir son indépendance et son impartialité.

Le Conseil d'Etat écarte Digital Rights

Dans un arrêt du 12 février 2016, le Conseil d'Etat rejette le recours déposé par différentes associations dont French Data Network et La Quadrature du net, et dirigé contre le décret du 24 décembre 2014. Relatif à l'accès administratif aux données de connexion, ce texte applique la loi de programmation militaire du 18 décembre 2013.

Dans un article 20 qui avait suscité beaucoup de débats en son temps, ce texte autorise l'accès des services de renseignement aux "informations ou documents traités ou conservés par leurs réseaux ou services de communications électroniques", c'est à dire aux identifiants de connexion, à la localisation des équipements utilisés, ou encore à la liste des numéros appelés et appelant, la date et la durée des communications. Cet accès doit reposer notamment sur les impératifs de la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité.

Légalité externe : faiblesse des moyens

Les moyens invoqués à l'appui du recours sont d'un intérêt variable, et même très variable si l'on considère que les associations requérantes, représentées par Maître Spinosi, n'ont pas hésité à invoquer la non conformité du décret à une circulaire du 17 février 2011 dont l'objet est d'organiser le travail gouvernemental. On comprend que le Conseil d'Etat n'ait pas prêté beaucoup d'attention à cette conception particulièrement innovante de la hiérarchie des normes.

Est également écarté, avec la même rapidité, le moyen reposant sur l'absence de notification à la Commission européenne du projet de décret. La directive du 22 juin 1998 n'impose une telle procédure qu'aux textes comportant des règles techniques, notamment celles relatives aux produits industriels ou agricoles. 

Seuls les moyens de légalité offrent donc un intérêt réel. Encore sont-ils limités dans leur étendue, car les requérants ne pouvaient sérieusement invoquer une atteinte à une liberté constitutionnellement garantie. Le Conseil constitutionnel a déjà affirmé, en effet, dans une décision du 24 juillet 2015 rendue sur QPC, la constitutionnalité de l'article 20 de la loi de programmation militaire.

L'absence de violation de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme

Ne pouvant invoquer l'inconstitutionnalité, les associations requérantes se tournent vers la violation des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Le premier garantit le droit au respect de la vie privée sous toutes ses facettes, le second consacre plus spécifiquement la protection des données.

Le Conseil d'Etat applique alors un contrôle maximum classique. Il observe ainsi que le décret de 2014 n'autorise l'accès aux données que pour des motifs limitativement énumérés, qu'il prévoit leur conservation par les fournisseurs d'accès pendant une année repose sur des règles précises et contraignantes et que seuls peuvent y accéder des agents spécifiquement habilités à cette fin. Enfin, le juge note que les services peuvent conserver ces données, sur un fichier géré par les services du Premier ministre, durant une période pouvant aller jusqu'à trois années. Cette conservation comme les demandes d'accès sont placées sous le contrôle de la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) et du juge administratif. Après avoir soigneusement énuméré tous ces éléments, le Conseil d'Etat en déduit donc que le décret de 2014 n'emporte pas une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles.

L'arrêt Digital Rights écarté par le Conseil d'Etat

Doit-on déduire de tout cela que la décision du Conseil d'Etat n'est jamais que l'un des ces nombreux arrêts qui écartent un recours perdu d'avance ? Tout de même pas, car il faut bien reconnaître que le Conseil d'Etat aurait pu demander à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) d'apprécier la conformité du décret de 2014 à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Le Conseil d'Etat écarte donc, mais c'est son droit le plus strict, l'arrêt Digital Rights Ireland Ltd rendu par la CJUE le 8 avril 2014.  Sur question préjudicielle posée par les juridictions suprêmes irlandaise et autrichienne, elle déclare  "invalide"  la directive du 15 mars 2006 sur la rétention des données qui obligeait les opérateurs de télécommunication et les fournisseurs d'accès à internet (FAI) à conserver les données relatives aux communications de leurs abonnées pour une "durée minimale de six mois et maximale de deux ans, (...) afin de garantir "la disponibilité de ces données à des fins de recherche, de détection et de poursuite d'infractions graves". La finalité de lutte contre le terrorisme et la grande criminalité était utilisée comme justification à des programmes de conservation des données de l'ensemble d'une population.

La Cour de justice observe que, en raison du caractère massif de la collecte, les données ainsi conservées sont susceptibles de donner des informations précises sur les habitudes de vie d'une personne, ses lieux de séjour et ses déplacements, ses activités et ses relations à l'étranger. La Cour consacre ainsi la spécificité de cette notion de surveillance de masse, définie comme permettant à la fois le repérage permanent et le profilage d'une personne.

Aux yeux des associations requérantes, le Conseil d'Etat aurait dû annuler le décret de 2014 au motif qu'il imposait une surveillance de masse en violation avec la jurisprudence Digital Rights, ou, au moins, poser une question préjudicielle à la CJUE pour qu'elle apprécie sa conformité au droit de l'Union européenne. Le Conseil d'Etat a refusé l'une et l'autre option.

Force est de constater qu'il en avait parfaitement le droit. Le renvoi en interprétation est en effet une faculté offerte aux juridictions nationales. Il est vrai que, dans son rapport sur les libertés numériques, publié fin 2014, la section du rapport et des études du Conseil d'Etat affirmait que la jurisprudence Digital Rights pose "la question de la conformité au droit de l'Union européenne des législations nationales, telles que la législation française, qui prévoient une telle obligation de conservation générale des données de connexion". Mais nul n'ignore que les travaux de la section du rapport ne sont dotés d'aucune puissance juridique et qu'ils n'ont d'ailleurs que peu d'influence sur les décisions du Conseil d'Etat statuant au contentieux.

De ce refus de poser une question préjudicielle, il convient sans doute de déduire que le Conseil d'Etat demeure attaché au principe selon lequel l'activité des services de renseignement relève naturellement de la souveraineté de l'Etat. Ce n'est donc pas à une juridiction européenne de se prononcer sur de telles questions, surtout lorsque le législateur a déjà défini l'encadrement des pratiques de ces services. C'est, en tout cas, le message que le Conseil d'Etat envoie par cet arrêt.

Le projet de loi Police et sécurité ou le triomphe de la "chaîne pénale"

Pendant que le débat sur la révision constitutionnelle et la déchéance de nationale occupe les médias, le projet de loi "Police et sécurité : lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement" est discuté à petit bruit devant la Commission des lois de l'Assemblée nationale. 

Si l'on en croit le compte effectué par le site Vie Publique, le texte actuellement débattu est la vingt-sixième loi anti-terroriste depuis celle du 9 septembre 1986. Déjà, celle-ci adaptait le droit pénal en prévoyant des peines plus lourdes lorsque l'infraction était liée au terrorisme ainsi que la création d'un corps spécialisé de juges d'instruction et de procureurs. Déjà, elle prévoyait des procédures spécifiques avec un allongement de la garde à vue et un accroissement des règles gouvernant les perquisitions. Trente ans plus tard, les préoccupations du législateur sont identiques.

Après l'état d'urgence

Le texte actuellement débattu est néanmoins plus ambitieux, car il porte à la fois sur le droit pénal et la procédure pénale, mais aussi sur les compétences de l'administration préfectorale et des forces de police. Sans prétendre à l'exhaustivité, car les innovations introduites dans notre système juridique sont fort nombreuses, on peut dégager un certain nombre de principes qui constituent le socle de ce projet.

Observons d'emblée que les conséquences de ce texte sur les libertés seront beaucoup plus importantes que celles induites par l'état d'urgence. D'une part, il crée des dispositions pérennes, dispositions qui succéderont à l'état d'urgence lorsque celui-ci sera levé. D'autre part, il englobe dans une même approche la répression et la prévention, alors que l'état d'urgence n'avait qu'une finalité préventive.

Aspects répressifs et rôle du procureur

L'aspect répressif apparaît d'abord dans des dispositions relativement classiques visant à rendre plus efficace la lutte contre le financement du terrorisme. C'est ainsi qu'une infraction particulière est créée pour sanctionner la vente de biens culturels en provenance des zones contrôlées par des mouvements terroristes. De même, les compétences de Tracfin sont élargies avec la possibilité de prévenir les établissements bancaires sur certains de leurs clients présentant "des risques élevés", afin qu'ils mettent en oeuvre des "mesures de vigilance renforcées". Le dispositif juridique de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme est ainsi approfondi. Il en est de même de la lutte contre les trafics d'armes et la cybercriminalité.

Le projet de loi s'efforce aussi de renforcer l'efficacité de la procédure judiciaire. Il s'agit d'abord d'assurer une meilleure protection des témoins en matière de terrorisme et de criminalité organisée. Ils pourront témoigner à huis-clos, voire "sous X", lorsque leur sécurité est particulièrement menacée. Un nouvel article 706-62-2 du code de procédure pénale devrait permettre d'offrir à ces personnes une nouvelle identité ainsi que le bénéfice de mesures de protection et de réinsertion. On ne peut qu'approuver ces dispositions qui devraient, du moins on l'espère, assurer la sécurité de ceux qui ont le courage de dénoncer des terroristes. On songe en particulier à cette jeune femme qui a dénoncé Abdelhamid Abaaoud et qui a été contrainte d'alerter les médias sur les dangers de sa situation. 

Sur le plan de la procédure, le projet envisage un élargissement de la possibilité de recourir aux perquisitions de nuit, dans le cadre du terrorisme et de la criminalité organisée. Elles pourront être décidées, soit à l'initiative du juge d'instruction, soit à celle du procureur au stade de l'enquête préliminaire. L'évolution est, sur ce point, très sensible. Dans l'état actuel du droit en effet, les perquisitions de nuit dans les locaux d'habitation ne sont possibles qu'au stade de l'instruction, dans des cas limités, par exemple en cas de risque immédiat de disparition de preuve ou en cas de crime ou de délit flagrant. En revanche, au stade de l'enquête préliminaire, les perquisitions de nuit ne sont autorisées que dans des locaux qui ne sont pas des locaux d'habitation, après décision du juge des libertés et de la détention (JLD) saisi par le procureur. 

De la même manière, les instruments d'interception des données comme l'IMSI Catcher, les outils de repérage ou de sonorisation peuvent désormais être utilisés au stade de l'instruction ou dès l'enquête préliminaire. Il s'agit en fait de donner au pouvoir judiciaire des instruments identiques à ceux dont disposent déjà les services de renseignement depuis la loi du 24 juillet 2015.  Là encore, c'est le procureur qui est compétent pour autoriser l'emploi de ces technologies au stade de l'enquête préliminaire.

S'il est vrai que le juge d'instruction bénéficie de nouvelles prérogatives, on doit noter un net renforcement du rôle du procureur au stade de l'enquête. Ce choix va résolument à l'encontre de l'évolution récente qui conduisait plutôt à écarter le procureur au profit du JLD, mouvement visant à limiter les risques de censure de la Cour européenne des droits de l'homme. Aux yeux de cette dernière en effet, les liens existant entre les magistrats du parquet et l'exécutif interdisent de les considérer comme des magistrats indépendants.

Les aspects répressifs du projet de loi ne doivent pas cacher ses aspects préventifs, beaucoup plus importants, et dont la finalité est d'accroître les prérogatives des forces de police.

Facette préventive : contrôle d'identité et rétention

Les pouvoirs des forces de police se voient offrir la possibilité de fouiller les bagages, y compris dans les véhicules, sur simple autorisation du procureur. Il s'agit de mettre fin aux effets d'une ancienne jurisprudence de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 15 octobre 1984, avait assimilé la fouille d'un portefeuille à une perquisition. La fouille d'un bagage, comme celle d'un portefeuille, ne pouvait donc intervenir qu'à l'occasion d'une enquête préliminaire ou de flagrance, ou encore durant une instruction judiciaire. 

Elle peut  désormais se produire lors des contrôles d'identité, contrôles qui sont eux-mêmes élargis. Ils peuvent en effet s'accompagner d'une retenue administrative qui ne doit pas dépasser quatre heures. Elle ne doit pas être confondue avec la vérification d'identité qui a la même durée et qui concerne des personnes qui ne sont pas en mesure de prouver immédiatement leur identité. Dans l'actuel projet de loi, la retenue concerne des personnes qui ont une pièce d'identité mais dont les forces de police veulent vérifier la situation administrative. Ils vont donc utiliser cette période pour consulter le Fichier des personnes recherchées et, le cas échéant, pour demander aux services de renseignement s'ils disposent d'informations justifiant une enquête.

Chacal. Fred Zinnemann 1973. Edward Fox.

 
La question de la retenue administrative va, de toute évidence, susciter de nouveaux débats.

Le premier réside dans le fait que, par hypothèse, elle ne donne pas lieu à autorisation du juge judiciaire. Or, l'article 66 de la Constitution garantit le principe de sûreté en ces termes : "Nul ne peut être arbitrairement détenu". Il ajoute immédiatement que l'autorité judiciaire "assure le respect de ce principe". La jurisprudence du Conseil constitutionnel interprète cependant l'article 66 avec une grande souplesse. Dans une décision QPC du 8 juin 2012 Mickaël D., le Conseil constitutionnel a  ainsi admis la rétention en cellule de dégrisement en cas d'ivresse publique.

Le second sujet de débat se trouve dans les motifs de cette retenue administrative, qui visera des personnes "dont il existe des raisons sérieuses de penser qu’elles représentent une menace pour la sûreté de l’Etat ou qu’elles sont en relation directe et non fortuite avec de telles personnes". Il appartiendra au juge de vérifier que ces "raisons sérieuses" ne conduiront pas à rétablir les contrôles au faciès, sanctionnés par la Cour d'appel de Paris le 24 juin 2015. 

Usage des armes et état de nécessité

Enfin, dernier point qui doit être envisagé, celui de l'usage des armes par les forces de police. Observons que le texte ne donne pas une satisfaction pleine et entière au syndicat de police Alliance qui réclamait la reconnaissance juridique d'une "présomption de légitime défense". Le projet élargit certes la possibilité de recours aux armes, dans la mesure où la notion de légitime défense est peu adaptée à l'hypothèse dans laquelle le policier se trouve confronté à un tueur de masse ou à des terroristes qui déambulent dans la rue sans menacer personne, jusqu'au moment où ils sortent leur arme pour tuer l'ensemble des consommateurs installés à une terrasse. Cette extension se traduit par le maintien de la condition de légitime défense, assortie d'une exception reposant sur l'état de nécessité. Cela signifie que le policier pourra faire usage de son arme, même s'il n'est pas directement menacé, lorsque, par exemple, il s'agira de neutraliser un individu identifié comme ayant déjà commis un acte terroriste et qui se prépare à en commettre un ou plusieurs autres.

Cette mesure a pour effet d'unifier les règles d'usage des armes, dès lors que les gendarmes peuvent déjà agir dans les mêmes conditions, sur la base de l'article L 2338-3 du code de la défense. Leur statut militaire ainsi que leur participation régulière aux opérations extérieures les conduit à dispenser une excellente formation dans le domaine particulier de l'usage des armes. Il restera à s'assurer que les policiers bénéficieront d'une formation aussi solide. 

Le projet de loi "police et sécurité" comporte des dispositions qui bouleversent à la fois la police administrative et la police judiciaire.  Considéré sous cet angle, il montre que les thèses sur la "réponse pénale" demeurent pleinement d'actualité. On se souvient qu'elles avaient été particulièrement développées durant le quinquennat Sarkozy par Alain Bauer et quelques pseudo-crimonologues affidés. On parlait alors de "réponse pénale" et de "chaîne pénale", formules témoignant d'un refus de dissocier l'activité judiciaire et l'activité policière, la seconde étant subordonnée à la première. On aurait pu penser que cet amalgame pernicieux serait abandonné après l'alternance, mais c'était sans doute trop demander. Les mêmes pseudo-criminologues imposent leurs thèses avec la même vigueur au gouvernement d'aujourd'hui. Même si, en soi, chacune des réformes envisagées peut être juridiquement défendue, ce lien entre les approches judiciaires et policières suffit à susciter l'inquiétude.

Le projet de révision en débat devant l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a ouvert le débat sur le projet de révision constitutionnelles. Après des semaines passées dans les conjectures, les bruits divers, les procès d'intention plus ou moins stériles, la discussion s'engage enfin et chacun peut consulter le texte ainsi que les propositions formulées par la Commission des lois. Chacun peut aussi assister en direct au débat parlementaire. Rappelons à ce propos que les contraintes posées par la procédure de révision sont extrêmement lourdes, puisque l'Assemblée nationale et le Sénat doivent finalement parvenir à un texte voté en termes identiques. Ensuite, il sera nécessaire d'obtenir une vote à la majorité des 3/5ème du Congrès, à moins que le Président de la République décide de recourir au référendum.

L'inscription de l'état d'urgence dans la Constitution

 

L'article 1er du projet de révision est rédigé en ces termes, après passage en Commission : "L'état d'urgence est décrété en conseil des ministres, sur tout ou partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique". La seule modification proposée par la Commission des lois est la substitution du mot "décrété" au mot "déclaré" qui figurait dans le projet initial. Il s'agit là d'une modification de rédaction, destinée à montrer le caractère collégial de la décision prise en conseil des ministres.

La loi devra fixer la liste des mesures susceptibles d'être prises en matière de police administrative durant l'état d'urgence, mesures placées sous le contrôle du juge administratif. Au-delà de ces principes qui sont actuellement en vigueur, la Commission propose d'inscrire dans la Constitution l'existence même d'un contrôle parlementaire de l'état d'urgence, dont l'organisation sera précisée par le législateur. Afin de garantir son effectivité, le Parlement sera réuni de plein droit durant l'état d'urgence et l'Assemblée nationale ne pourra être dissoute. L'ancien président de la Commission des lois a manifestement voulu inscrire dans la loi le dispositif mis en place en novembre 2015, conférant à la Commission des compétences qui sont sensiblement celles d'une commission d'enquête.

Sur la durée de cette période exceptionnelle, le projet de révision reprend le principe d'un décret déclarant l'état d'urgence pour douze jours. Ensuite, selon le dispositif de la loi de 1955, la loi de prorogation fixe la "durée définitive" de la prorogation. Cette formulation n'est pas dépourvue d’ambiguïté. Le pouvoir législatif ne peut, en effet, véritablement imposer une durée "définitive", sans limiter ses propres compétences. Rien ne lui interdit, en effet, de passer outre cette durée "définitive", tout simplement en votant une nouvelle loi. Le projet de révision propose donc une formulation plus respectueuse des pouvoirs parlementaires, en mentionnant que la loi de prorogation "fixe la durée" de l'état d'urgence. Lors de sa récente intervention, le Premier ministre a d'ailleurs affirmé qu'il était prêt à accepter un plafond de quatre mois, sans empêcher le recours à plusieurs prorogations successives. Il appartiendra donc au parlement de statuer sur ce point.

 

 

La déchéance de nationalité

La question de la déchéance de la nationalité apparaît plus complexe, d'autant que le débat juridique a été largement écarté au profit du débat politique. L'article 2 du projet de révision se borne à modifier l'article 34 de la Constitution, celui qui définit le domaine de la loi. Parmi les "règles" qui doivent être adoptées par la voie législative doit désormais figurer "la nationalité, y compris les conditions dans lesquelles une personne peut être déchue de la nationalité française lorsqu'elle est condamnée pour un crime constituant une atteinte grave à la vie de la Nation". Le projet de révision ne prévoit donc pas expressément la déchéance de la nationalité, mais se limite à affirmer la compétence du Parlement pour l'inscrire dans le droit positif.

Les débats en commission font apparaître deux points qui vont être largement évoqués durant les débats parlementaires.

Le projet initial limite la déchéance aux personnes condamnées pour des crimes constituant une atteinte grave à la vie de la Nation. La Commission des lois, quant à elle, propose d'étendre la déchéance aux crimes et aux délits, c'est-à-dire de maintenir, sur ce point, le dispositif existant. En effet l'article 25 du code civil énonce qu'un Français par acquisition de la nationalité peut être déchu "s''il est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation". Selon l'article 410-1 du code pénal, les intérêts fondamentaux de la Nation comprennent notamment son indépendance, l'intégrité de son territoire, sa sécurité, la forme républicaine des institutions, les moyens de la défense et de la diplomatie,  la sauvegarde de la population etc. Cette liste comporte des crimes et des délits.

Le second point qui sera évoqué concerne les personnes susceptibles d'être touchées par une décision de déchéance de nationalité, sujet essentiel du débat développé depuis de longues semaines.

Avant toutes choses, il convient d'examiner le droit existant, somme toute relativement simple.

Condition de nationalité : le droit existant

Envisageons d'abord les cas de déchéance qui concerne tous les Français, qu'ils soient mononationaux binationaux ou multinationaux. Tout Français peut perdre sa nationalité s'il n'a aucun parent français et ne réside jamais en France (art. 23-8 du code civil), ou s'il est employé dans une armée étrangère ou un service public étranger (art. 23-8 du code civil).

En ce qui concerne les Français qui ont plus d'une seule nationalité, qu'ils soient binationaux ou multinationaux, on distingue deux types de déchéance qui les concerne spécifiquement, toutes deux prononcées par décret. L'une vise la personne qui se comporte "comme le national d'un pays étranger" (art. 23-7 du code civil). L'acte juridique prend ainsi acte de l'absence d'allégeance, de loyauté, envers notre pays. L'autre est la conséquence d'une condamnation pénale pour atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou pour des infractions particulièrement graves ayant entrainé une condamnation d'au moins cinq années d'emprisonnement.

Nationaux ou multinationaux 

 

Le projet de révision choisit de ne pas distinguer entre les Français mononationaux et les Français binationaux ou multinationaux.

C'est une évolution importante par rapport à la rédaction initiale qui proposait de limiter la déchéance aux binationaux. Cette restriction était liée à la volonté de ne pas créer d'apatrides, principe affirmé par l'article 25 du code civil qui reconnaît la possibilité de déchoir un binational, "sauf si la déchéance a pour résultat de le rendre apatride". Les opposant à la réforme ont immédiatement mis en avant l'atteinte au principe d'égalité, dès lors que les binationaux n'étaient pas dans la même situation que les mononationaux. Ils ont également invoqué la violation des textes internationaux qui interdisent l'apatridie, même s'ils n'imposent aucune contrainte particulière aux autorités françaises.

Sur le plan strictement juridique, il faut bien reconnaître la faiblesse des arguments. Dans sa récente décision Ahmed S. rendue sur QPC le 15 janvier 2015, le Conseil constitutionnel affirme ainsi que la déchéance de nationalité visant des personnes qui ont acquis la nationalité n'entraine pas une différence de traitement qui viole le principe d'égalité. On ne voit pas pourquoi il en jugerait autrement à propos de la distinction de régime juridique entre mononationaux et multinationaux.

Reste le droit international. L'avis rendu par la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) affirme que l'article 25 du code civil "est une application de l'article 15 de la Déclaration universelle des droits de l'homme qui énonce que "tout individu a droit une nationalité". La formule est sympathique, mais une disposition législative ne saurait s'analyser comme "l'application" d'un texte dépourvu de valeur juridique en droit interne. Tout au plus pourrait-on dire que l'article 25 fait écho à la Déclaration, formulation qui juridiquement n'engage à rien. Quant à la disposition selon laquelle, "tout individu a droit une nationalité", force est de constater, même si la réalité juridique est cruelle, qu'elle n'impose pas que cette nationalité soit celle de l'Etat qui prononce la déchéance.

Quoi qu'il en soit, le fondement international le plus solide dans ce domaine n'est pas la Déclaration universelle, mais deux traités internationaux qui ne sont d'ailleurs pas mentionnés dans l'avis de la CNCDH. La première convention est celle  28 septembre 1954 relative au statut des apatrides, ratifiée par la France, ce qui signifie qu'elle s'impose effectivement au législateur. Son contenu porte sur la situation des apatrides et impose à l'Etat qui les accueille un certain nombre d'obligations, parmi lesquelles le maintien sur le territoire tant qu'ils n'ont pas trouvé un pays d'accueil. Considérée sous cet angle, la convention de 1954 rend la déchéance inefficace, dès lors qu'elle ne permet pas l'éloignement du territoire. 

La seconde convention, la plus souvent invoquée dans le débat actuel, est celle du 30 août 1961 sur la réduction des cas d'apatridie dont l'article 1er affirme que "tout Etat contractant accorde sa nationalité à l'individu né sur son territoire et qui, autrement, serait apatride". Hélas, la France a signé cette convention le 31 mai 1962, mais elle ne l'a jamais ratifiée. En d'autre termes, ce traité n'impose aucune contrainte aux autorités françaises. Les juges français ont d'ailleurs toujours écarté les moyens fondés sur son non-respect. Dans un arrêt du 1er mars 2013, la Cour administrative d'appel de Nantes affirme ainsi que "si la France est signataire de la convention de New York du 30 août 1961 sur la réduction des cas d'apatridie, ce traité n'a fait l'objet, ni de la ratification ou de l'approbation, ni de la publication prévues par l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 ; que le moyen tiré d'une méconnaissance de cette convention est, en conséquence, inopérant". Cette rigueur jurisprudentielle ne doit cependant pas être surévaluée. L'article 25 du code civil, s'il ne constitue pas une "application" de la Convention, semble tout de même y trouver directement son inspiration. 

 

Le protecteur des libertés. Sem. 1863-1934.

Le retour du juge judiciaire

Devant cette situation, le débat en Commission a finalement abouti à une formulation qui n'opère plus aucune distinction entre les Français, désormais tous susceptibles d'être visés par une déchéance de nationalité. La mise en oeuvre d'une telle mesure sera organisée par la loi. On sait déjà que la déchéance ne sera plus prononcée par décret mais deviendra une peine complémentaire prononcée par le juge, disposition qui devrait satisfaire la Cour de cassation. Dans le cadre de cette procédure, désormais pénale, le juge judiciaire pourra donc, s'il le souhaite, éviter l'apatridie en choisissant de priver l'intéressé non pas de sa nationalité, mais des droits attachés à celle-ci, formule désormais possible dans l'actuelle rédaction du projet. Certes, priver de son droit de vote quelqu'un qui a été condamné pour un acte lié au terrorisme a quelque chose de dérisoire, mais il appartiendra au juge de décider s'il convient ou non de créer un apatride. Et nul n'ignore, tant on nous le répète régulièrement, que la seule intervention du juge judiciaire suffit à garantir une parfaite protection des libertés.