Mariage des couples de même sexe : les joies du consensus

L'arrêt Oliari et autres c. Italie rendu par le Cour européenne des droits de l'homme le 21 juillet 2015 peut se résumer très simplement : les Etats doivent désormais offrir aux couples homosexuels, soit la possibilité de conclure une union civile, soit celle de se marier. Autrement dit, il n'est plus possible, comme le faisait le droit italien, d'ignorer les couples de même sexe et de leur refuser toute forme d'institutionnalisation de leur union. Une telle abstention constitue en effet une violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit le droit au respect de la vie privée, ainsi qu'une atteinte au principe de non discrimination protégé par l'article 14.

Les requérants, trois couples homosexuels, ont demandé aux autorités locales de leurs villes respectives  de publier les bans préalablement à leur mariage, et ont contesté le refus qui leur a été opposé. Les premiers requérants, M. Oliari et M. A., ont contesté ce refus jusque devant la Cour constitutionnelle italienne. En 2010, celle-ci a rejeté leur recours. Elle observe que le code civil italien énonce que le mariage est défini comme une union de deux personnes de sexes opposés. Quant à l'union civile, elle n'existe pas, le droit italien se bornant à considérer que les homosexuels ont parfaitement le droit de vivre en couple, situation qui devrait suffire à leur bonheur. Les deux autres couples requérants, quant à eux, n'ont pas eu besoin de saisir la Cour constitutionnelle, la première décision rendant leurs recours irrecevables. 

Les obligations positives des Etats

Une jurisprudence constante de la Cour européenne considère que le droit au respect de la vie privée n'est pas seulement un droit d'abstention qui impose à l'Etat de laisser les individus s'épanouir librement dans leur vie privée. L'article 8 de la Convention peut, au contraire, imposer à l'Etat des obligations positives, y compris dans le domaine des relations entre les individus. Dans un arrêt Söderman c. Suède du 12 novembre 2013, la Cour sanctionne ainsi le droit pénal suédois qui ne permet pas d'incriminer l'enregistrement vidéo d'une adolescente dans sa salle de bain, enregistrement effectué par son beau-père à l'intérieur du domicile familial.

Le problème réside tout entier dans l'appréciation par la Cour de ces obligations positives au regard du droit au respect de la vie privée. Elle va alors regarder l'écart existant entre la réalité sociale, les conditions de vie actuelles, et l'état du droit. Par exemple, dans l'arrêt Christine Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, elle sanctionne un droit britannique qui s'obstine à ignorer les droits des transsexuels alors même que la société a considérablement évolué dans ce domaine.

En l'espèce, il s'agit bien de sanctionner l'Italie pour un manquement à ses obligations positives, dès lors qu'elle refuse de modifier un droit qui ne tient pas compte de l'évolution des perceptions de la société, y compris de la société italienne, à l'égard de l'homosexualité. La Cour constitutionnelle italienne elle-même faisait d'ailleurs remarquer que les dispositions relatives mariage du code civil italien dataient de 1942 et que le législateur pourrait peut-être envisager leur évolution.

La solution apportée par la Cour aux cas de ces trois couples italiens n'a donc rien de surprenant au regard des principes généraux gouvernant l'interprétation de l'article 8 de la Convention. En revanche, c'est la première fois que la Cour intervient avec autant de volontarisme dans un domaine où, traditionnellement, elle laissait une large autonomie aux Etats.

Une jurisprudence plus interventionniste

L'arrêt Olieri et autres c. Italie pourrait être considéré comme un revirement de jurisprudence. Dans un arrêt Schalk et Kopf c. Autriche du 24 juin 2010,  la Cour avait déjà considéré que l'article 8 de la Convention devait être apprécié à la lumière des conditions de vie actuelles. Mais elle en avait tiré des conclusions différentes, estimant que le couple autrichien requérant ne pouvait exiger le droit en mariage. Il est vrai qu'entre le dépôt de leur recours devant la Cour européenne et le moment où elle a statué, l'Autriche avait mis en place un contrat civil dont les requérants avaient pu bénéficier. Contrairement à l'Italie, l'Autriche n'avait pas persévéré dans son refus d'accorder aux couples homosexuels une forme de reconnaissance juridique.

Castor et Pollux. Rome. 1er Siècle av. J.C. Musée du Prado. Madrid.

L'apparition du consensus

L'évolution de la jurisprudence est surtout liée à un nouvel équilibre constaté par la Cour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe. En 2010, la Cour constate qu'un consensus est "en train d'apparaître". Mais il ne s'agit encore que de l'amorce d'un mouvement : si 40 % des Etats admettent une union civile, seulement 6 Etats sur 47 ont introduit le mariage des couples de même sexe dans leur système juridique. De ces nombres, la Cour déduit l'impossibilité de sanctionner l'Autriche qui, finalement, a un droit semblable à celui de 60 % des Etats membres du Conseil de l'Europe.

En 2015, au moment où l'affaire Oliéri et autres c. Italie est jugée, les choses ont changé. La Cour observe que 24 Etats sur 47 ont introduit dans leur système juridique une forme d'union des couples homosexuels, qu'il s'agisse d'une union civile ou du mariage (dans désormais 11 Etats). La majorité est donc atteinte, et la Cour observe la rapidité de l'évolution intervenue.

L'influence du droit américain

Elle constate que ce mouvement dépasse largement les frontières du Conseil de l'Europe, citant au passage la décision rendue par la Cour Suprême des Etats-Unis le 26 juin 2015 Obergefell et a. v. Hodges qui considère le mariage homosexuel comme un droit constitutionnel. Cette référence au droit américain peut surprendre. La Cour ne prétend pas que la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis constitue le fondement du droit européen des libertés mais il n'en demeure pas moins que cette citation, certes surabondante, n'est pas pour autant totalement innocente. On peut y voir une trace de l'influence qu'exerce désormais le droit américain sur le continent européen, influence d'autant plus importante qu'elle n'est pas réciproque. La lecture de l'arrêt Obergefell v. Hodges montre que la Cour suprême des Etats Unis utilise comme seule référence le droit américain, en l'espèce le 14è Amendement à la Constitution. Le droit européen ne l'intéresse pas, ce que l'on peut regretter si l'on considère le droit de porter des armes ou la peine de mort.

Quoi qu'il en soit, la Cour déduit de ces éléments que le consensus qui n'existait pas en 2010 peut désormais être considéré comme établi. Elle impose donc aux Etats de légiférer sur le statut des couples homosexuels, sans pour autant imposer le mariage, du moins pour le moment.

L'approche mathématique du consensus

A l'égard des autorités italiennes, la Cour sanctionne une abstention fautive. Elle rappelle que la Cour constitutionnelle a mentionné la nécessité d'une intervention législative et que cette demande est restée ignorée. D'une manière générale, cette décision s'inscrit dans une volonté de poser des principes communs à l'ensemble des Etats parties à la Convention européenne, dès lors que son texte doit être lu à la lumière des évolutions de la société. 

On peut néanmoins s'interroger sur cette approche mathématique du consensus. Dans le cas des droits des couples homosexuels, elle permet de développer les libertés en Italie, et personne n'est choqué. Mais que se passerait-il si cette analyse mathématique conduisait à adopter un standard moins élevé que celui existant ? 

Prenons un exemple au hasard, ou presque : l'équilibre toujours délicat entre la liberté de l'information et le droit au respect de la vie privée. La Cour européenne s'inspire de plus en plus du droit américain qui fait prévaloir le débat public sur la vie privée. Si, dans quelques années, cette conception l'emporte dans 24 Etats d'un Conseil de l'Europe de plus en plus influencé par le droit américain, la France devra-t-elle renoncer à un droit à la vie privée plus protecteur ? La question est posée et se réduit finalement à une ultime question sans réponse :  une liberté s'apprécie-t-elle à l'aune de ce que font les autres Etats ?

Le chant du coq devant le Conseil constitutionnel

Les coqs ne sont pas des taureaux, et réciproquement. C'est ce qu'affirme le Conseil constitutionnel dans sa décision rendue sur QPC le 31 juillet 2015. 

Le requérant, M. Jismy R. est poursuivi devant le tribunal correctionnel de Saint-Denis de La Réunion pour avoir ouvert un gallodrome, c'est-à-dire un lieu où se déroulent des combats de coqs.  Or la loi du 8 juillet 1964 prévoit qu'il est interdit de créer de nouveaux gallodromes. Le requérant est donc poursuivi sur cette base, énoncée dans l'article 521-1 du code pénal. Ce régime juridique est ainsi différent de celui de la course de taureaux, autre cas d'acte de cruauté envers les animaux, alors même que son alinéa 8 précise que les peines prévues - deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende - ne sont pas applicables "aux courses de taureaux lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée" ni "aux combats de coqs dans les localités où une tradition ininterrompue peut être établie".

Considérant qu'il y avait ainsi rupture d'égalité - on peut créer des courses de taureaux dans l'hypothèse d'une tradition locale ininterrompue, mais on ne peut pas créer de nouveaux gallodromes dans les mêmes conditions et la pratique des combats de coqs est donc en voie d'extinction - le requérant pose au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur le 8è alinéa de l'article 521-1 du code pénal.  

Le principe d'égalité

La corrida et les combats de coqs présentent le trait commun qu'une "tradition ininterrompue" suffit à justifier les actes de cruauté infligés aux animaux. Leur régime juridique est néanmoins différent. La corrida, défendue par un lobby puissant et souvent soutenue par "la volaille qui fait l'opinion" est assurée de sa pérennité, dès lors qu'elle peut s'appuyer sur cette "tradition ininterrompue". Le combat de coqs, plutôt pratiqué dans des milieux extrêmement modestes, est, au contraire, en voie d'extinction. Depuis une loi de 1964, il est interdit de créer de nouveaux gallodromes, même dans les régions où cette pratique cruelle peut s'appuyer sur une "tradition ininterrompue".

La fille mal gardée. Ferdinand Hérold. 
Chorégraphie : Frédérick Ashton. Royal Ballet

Danse du poulailler

Pour ce qui est des corridas, une décision rendue sur QPC le 21 septembre 2012  a déclaré conforme à la Constitution leur régime juridique. Les requérants invoquaient déjà le principe d'égalité, mais il s'agissait alors d'une égalité entre les animaux en général d'un côté, et les malheureux taureaux de l'autre côté. Alors que la cruauté à l'égard des premiers est sanctionnée pénalement, celle à l'égard des seconds jouit d'une parfaite impunité, au nom de la "tradition ininterrompue".

Le Conseil s'appuyait alors sur sa décision du 16 janvier 1982 qui affirme que le principe d'égalité ne s'oppose pas "le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général", Autrement dit, le législateur est compétent pour moduler la mise en oeuvre concrète du principe d'égalité, y compris en matière pénale. Il ne s'en prive pas, et on sait que l'égalité devant la loi pénale s'accommode de sanctions différentes, selon l'âge du coupable ou sa qualité de récidiviste, la vulnérabilité de la victime etc. Rien n'interdit donc, d'écarter l'application d'une peine pénale de cruauté envers les animaux, lorsque cette cruauté consiste à massacrer des malheureux taureaux. 

L'inégalité consacrée par le législateur

Dans sa décision du 30 juillet 2015, le Conseil constitutionnel reprend ce principe et énonce que les corridas et les combats de coqs sont "des pratiques distinctes par leur nature". Cette distinction ne repose pas sur la différence entre un bovin et un gallinacé. Elle repose précisément sur le fait que les corridas jouissent d'une impunité définitive alors que les combats de coqs ont été placés en voie d'extinction par le législateur. Le Conseil s'appuie ainsi sur la volonté du législateur : le combat de coqs a été en placé en voie d'extinction et, cinquante ans plus tard, on attend toujours la mort naturelle de cette pratique. Tant pis pour les coqs.

Il est vrai que cette décision est juridiquement fondée. Certes,  la loi du 16 février 2015  qualifie les animaux comme des "êtres vivants doués de sensibilité" et la cruauté à l'égard est en principe prohibée. Le Conseil pouvait cependant difficilement conférer à ce principe une valeur constitutionnelle. D'une part, les animaux demeurent soumis au régime des biens. D'autre part, le Conseil constitutionnel, en 2012, a lui-même admis que la cruauté envers les taureaux pouvait être licite.

En refusant d'intervenir, le Conseil renvoie le dossier au législateur. C'est à lui de mettre fin à ces pratiques, mais nul n'ignore les difficultés de l'entreprise. Dans l'état actuel des choses, le lobbying de certains et l'indifférence des autres permettent de mettre en évidence une sorte de géographie de la cruauté licite envers les animaux. Au nord, aux Antilles, en Guyane et à la Réunion, la barbarie des combats de coqs. Au sud, celle des corridas. Le législateur s'en accommode volontiers, au nom de la "tradition ininterrompue". Mais la barbarie traditionnelle, c'est tout de même d'abord de la barbarie.

Accès aux données de connexion et secret professionnel des avocats

La décision  French Data Network et autres rendue par le Conseil constitutionnel le 24 juillet 2015 intervient le lendemain de la décision du 23 juillet portant sur la loi renseignement. Elle est donc passée assez largement inaperçue, une modeste réplique après un tremblement de terre. Il s'agit en effet d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur des dispositions issues de la loi de programmation militaire (LPM) du 18 décembre 2013. Ce texte autorisait  déjà l'accès administratif aux données de connexion, et il a précisément été modifié par la loi renseignement dont le Conseil a reconnu la veille la constitutionnalité. 

Rappelons que les articles L 246-1 à L 246-5 du code de la sécurité intérieure (CSI) sont toujours en vigueur, jusqu'à l'intervention des décrets d'application de la loi renseignement (art. 26 de la loi du 24 juillet 2015). Ils autorisent les ministères de la défense, de l'intérieur et de l'économie et des finances à accéder aux "informations ou documents traités ou conservés par leurs réseaux ou services de communications électroniques". Le champ d'application est plus large que la loi du 24 juillet 2015, limitée aux services de renseignement, mais la finalité est identique : autoriser un accès administratif aux données de connexion.

Les moyens qui ne sont pas invoqués

La décision présente d'abord un intérêt par les moyens invoqués, ou plutôt ceux qui ne sont pas invoqués.

La décision du 23 juillet sur la loi renseignement était issue d'une double saisine du Parlement et du Président de la République. Le Conseil l'étudiait donc dans sa globalité et faisait une sorte de panorama des éventuels cas d'inconstitutionnalité, les écartant dans la plupart des cas.

Dans le cas de la QPC du 24, le Conseil n'examine que les moyens développés par les requérants. Or, les deux procédures étant sensiblement identiques, il aurait été logique que les moyens soulevés soient à peu près les mêmes.  La procédure d'accès aux données de connexion prévue par la LPM du 18 décembre 2013 relevait en effet d'une décision l'autorité administrative, en l'espèce une "personnalité qualifiée" nommée par la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) sur une liste de trois noms proposée par le Premier ministre. La procédure de la loi renseignement, quant à elle, prévoit l'intervention d'une autre autorité présentée comme indépendante, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), chargée de donner un avis sur les demandes d'accès aux données personnelles formulées par les services de renseignement. Dans les deux cas, le législateur choisit donc de confier le contrôle des demandes d'accès à des autorités administratives et, finalement, au juge administratif. Le juge judiciaire est donc purement et simplement écarté de la procédure.

Dans le cas de la QPC du 24 juillet, les requérants ne semblent pas se plaindre de cette absence d'intervention du juge judiciaire. Ils invoquent pêle-mêle les jurisprudences belge et britannique, celles de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice de l'Union européenne, moyens parfaitement inopérants devant le Conseil constitutionnel. En revanche, ils n'invoquent pas l'article 66 de la Constitution, selon lequel le juge judiciaire est "gardien des libertés individuelles".

Bien entendu, les requérants sont parfaitement libres de développer les moyens de leur choix. Il n'en demeure pas moins que la comparaison entre les deux décisions est très éclairante sur la différence entre le contrôle a priori et la QPC. Chacun sait que les procédures sont différentes, mais on oublie trop souvent que l'étendue du contrôle du juge est également différente.

Imprécision

Sur le fond, les requérants invoquent d'abord l'imprécision de la loi. Les "informations ou documents" qui sont susceptibles d'être  communiquées leur semblent mal définis, de même que la notion d'"opérateurs de communications électroniques", ou que la notion de "sollicitation" employée pour désigner la procédure concrète d'accès aux données de connexion. A leurs yeux, cette imprécision des termes conduit à une incompétence négative, le législateur renvoyant en quelque sorte à l'autorité administrative le soin de préciser le contenu de ces notions.

Rappelons que l'incompétence négative ne peut être invoquée dans une QPC que si elle provoque une atteinte à une liberté constitutionnellement garantie. En l'espèce, les requérants invoquent l'atteinte à la vie privée. A leurs yeux, l'imprécision des notions employées interdit d'exclure la communication de l'ensemble des communications privées d'une personne.

Il est vrai que le Conseil constitutionnel, dans une décision du 16 décembre 1999, érige le "principe d'accessibilité et d'intelligibilité" en "objectif à valeur constitutionnelle".  Ce principe s'applique de manière particulièrement rigoureuse en matière pénale, dès lors qu'il a pour fonction de garantir le respect du principe de sûreté. Dans les autres cas, rien n'interdit d'expliciter les termes d'une disposition législative par renvoi à d'autres dispositions législatives. C'est ce que fait le Conseil, en mentionnant notamment l'article L 34-1-II du code des postes et communications électroniques (cpce). Celui-ci définit la notion d'opérateur de communications électroniques comme "les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne", définition dont l'origine se trouve dans la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 (art. 6). De même, la notion d'"informations et documents" peut être définie par l'article L 34-1-VI qui précise que les données accessibles "portent exclusivement sur l'identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs, sur les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers et sur la localisation des équipements terminaux". Elles ne peuvent donc pas porter sur le contenu des correspondances échangées. Pour le Conseil constitutionnel, l'atteinte à la vie privée ne peut donc pas matériellement exister. 

Le raisonnement est juridiquement parfait. On peut cependant se demander si un texte aussi important au regard des atteintes aux libertés qu'il autorité ne devrait pas systématiquement s'accompagner d'une définition législative des notions employées. Pour le moment, il faut reconnaître que la compréhension de la loi relève d'un jeu de pistes législatif dont les seuls juristes peuvent sortir victorieux, ou à peu près victorieux. Le Conseil constitutionnel s'en accommode fort bien, et c'est dommage.

Les deux autres moyens invoqués visent à obtenir la reconnaissance de secrets constitutionnellement protégés, d'une part le secret des sources des journalistes, d'autre part le secret professionnel des avocats. Le Conseil constitutionnel les envisage de manière globale, et il écarte l'argument très rapidement.

Parle plus bas. Dalida. 1972

Les secrets protégés

Le secret des sources des journalistes comme le secret professionnel des avocats ont valeur législative. 

Le premier est consacré par la loi du 4 janvier 2010 qui énonce que "le secret des sources des journalistes est protégé dans l'exercice de leur mission d'information du public". Ce texte trouve son origine directe dans une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l'homme. Depuis l'arrêt Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996, elle considère que la protection des sources journalistiques est un élément essentiel de la liberté de presse.  

Le second est garanti par l'article 55 de la loi du 31 décembre 1971 et par l'article 226-13 du code pénal. Il faut observer qu'il est présenté comme une contrainte qui pèse sur l'avocat dans l'intérêt de son client, et non pas comme un privilège absolu. De même, l'article 7 du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie mentionne le secret professionnel dans le titre consacré aux "Devoirs envers les clients". De cette formulation, on doit déduire que la loi n'interdit pas exactement de porter atteinte au secret professionnel des avocats, dès lors que les droits des clients sont garantis et que l'atteinte répond à un impératif d'ordre public.

Quoi qu'il en soit, et malgré un lobbying important mené depuis bien longtemps par les professions concernées, le Conseil constitutionnel refuse de consacrer le secret des sources et le secret professionnel des avocats comme ayant valeur constitutionnelle. Il se borne à effectuer un contrôle de proportionnalité. En l'espèce, il estime que les données accessibles ne portent pas sur le contenu des correspondances entre le journaliste et sa source, ou l'avocat et son client, et estime donc qu'aucun droit n'est violé, droit de nature législative évidemment.

En voulant obtenir la constitutionnalisation du droit au secret des sources et du secret professionnel des journalistes, les requérants n'ont pas fait avancer leur cause, au contraire. En effet, le Conseil constitutionnel consacre en réalité l'absence de valeur constitutionnelle de ces secrets, et il est probable que sa jurisprudence n'évoluera guère. Par voie de conséquence, l'évolution législative dans ce domaine est rendue plus difficile. Le projet de loi sur le secret des sources déposé à l'Assemblée en juin 2013 sort affaibli de cette décision. Il en est de même du secret professionnel des avocats qui apparaît de plus en plus comme une revendication corporatiste alors qu'il trouve sa pleine justification dans le droit à un juste procès. Doit-on en déduire un effet boomerang des recours déposés dans un but de lobbying ?

Loi renseignement : "Filtrer le moustique et laisser passer le chameau"

La décision rendue le 23 juillet 2015 par le Conseil constitutionnel sur la loi relative au renseignement sera sans doute présentée, dans quelques mois ou quelques années, comme une occasion manquée. Ce texte offrait au Conseil l'opportunité de rendre une "grande décision" en consacrant la valeur constitutionnelle du principe d'Habeas Data, considéré comme un élément du droit à la sûreté. Mais la révolution n'a pas eu lieu,  Le Conseil se borne à censurer trois dispositions, et non pas trois articles, du texte. Et, il faut bien reconnaître que ce ne sont pas les plus importantes. 

On songe à la belle formule de Jean Rivero accusant le Conseil de "filtrer le moustique et laisser passer le chameau", formule employée à propos de la décision du Conseil du 20 juin 1981. A l'époque, il s'agissait de la décision sur la loi Sécurité et Liberté, premier texte résolument sécuritaire.  A l'époque déjà, le Conseil avait censuré quelques points de détail et laisser passer quelques atteintes graves aux libertés publiques. La situation est exactement identique.

Le budget de la CNCTR

Le premier de ces points de détail est la disposition relative aux crédits de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante chargée de donner un avis sur les demandes d'accès aux données personnelles formulées par les services de renseignement. La commission est donc plus administrative qu'indépendante, dès lors que l'autorisation est finalement donnée par le Premier ministre.

Que l'on ne s'y trompe pas. Le Conseil ne s'interroge pas sur l'indépendance de l'institution, mais sur son budget. Le programme auquel il est rattaché doit figurer dans la loi de finances et non pas dans la loi ordinaire. Empiétant sur des compétences réservées à la loi de finances, la disposition est donc déclarée non conforme à l'article 34 de la Constitution. On apprend à cette occasion que le budget de cette institution est rattaché au programme "Protection des droits et libertés" de la mission "Direction de l'action du gouvernement". S'agirait-il d'une forme particulière d'humour administratif ? En tout cas, il suffira au gouvernement d'intégrer ce budget dans la future loi de finances pour résoudre la question.

La surveillance internationale

Le deuxième élément censuré concerne la surveillance des communications émises ou reçues à l'étranger, surveillance que la loi autorise au nom des "intérêts fondamentaux de la Nation". Ces interceptions font l'objet d'un régime dérogatoire qui devait figurer dans l'article L 854-1 du Code de la sécurité intérieure (CSI). Contrairement à ce qu'il a fait pour le régime général de surveillance, le législateur n'a pas défini les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des données mais s'est borné à renvoyer ces questions à un décret en Conseil d'Etat.

En déclarant ces dispositions non conformes à la Constitution, le Conseil constitutionnel se borne à appliquer sa jurisprudence sur l'incompétence négative. Dans sa décision du 13 mars 2003, il affirme ainsi qu'il appartient au législateur, et à lui seul, d'assurer la conciliation entre les nécessités de l'ordre public et le respect de la vie privée. Là encore, il suffira au législateur de réparer cet oubli dans une des nombreuses lois "fourre-tout", portant diverses dispositions sur tout et rien qui sont votées en fin d'année.

La procédure d'urgence opérationnelle

La troisième et dernière disposition déclarée non conforme à la Constitution est présentée comme plus importante par les premiers commentateurs de la décision. Elle porte sur la procédure qualifiée d'"urgence opérationnelle". Elle autorise les services de renseignement à déroger à la procédure d'autorisation du Premier ministre après avis de la CNCTR. Ils peuvent donc utiliser directement les instruments de captation de données, par exemple pose de balises ou interceptions des conversations téléphoniques, "en cas d'urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement". Dans ce cas, la CNCTR et le Premier ministre sont simplement informés de l'opération et la demande d'autorisation sera déposée dans les 48 heures qui suivent.

En l'espèce, le Conseil exerce son contrôle de proportionnalité et considère que cette procédure d'urgence opérationnelle porte une atteinte "manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances".  Ce contrôle de proportionnalité n'a rien de nouveau et le Conseil l'a, par exemple, exercé dans sa décision rendue sur QPC le 16 septembre 2010 à propos du fichier des empreintes génétiques.

On ne peut cependant s'empêcher de se demander pourquoi le contrôle de proportionnalité ne fonde qu'une seule déclaration d'inconstitutionnalité dans la loi alors qu'il est utilisé à plusieurs reprises. Le recours à la géolocalisation, la réquisition de données techniques auprès des opérateurs, l'interception des données circulant sur les réseaux téléphoniques par utilisation de l'IMSI Catcher, toutes ces prérogatives sont considérées comme ne portant pas une atteinte "manifestement disproportionnée" au droit au respect de la vie privée. Seule est sanctionnée la procédure d'urgence opérationnelle, qui pourtant n'était pas mentionnée dans la lettre de saisine des parlementaires.

Certes, cette lacune n'empêche pas le Conseil de se saisir de ce moyen, d'autant que la saisine du Président de la République l'invitait à se pencher sur l'ensemble du texte. Il est néanmoins possible que les parlementaires ne l'aient pas mentionné, tout simplement parce que cette disposition législative était inutile. D'une manière générale, les théories de l'urgence et des circonstances exceptionnelles ont toujours permis à l'autorité administrative d'agir de son propre chef, même sans titre formel de compétence. En l'espèce, rien n'interdit d'ailleurs au Premier ministre de déléguer aux différents responsables des services de renseignement une compétence pour agir en son nom dans l'hypothèse d'une situation d'urgence opérationnelle. Autrement dit, la disposition peut être d'autant plus facilement déclarée inconstitutionnelle que son absence dans la loi n'empêche pas la mise en oeuvre du dispositif d'urgence qu'elle prévoit.

Guy Béart. Allo tu m'entends ? 9 février 1967

Le mépris du juge judiciaire

Evoquant le chameau que le Conseil constitutionnel laisse passer, on ne reviendra pas sur tous les points validés par le Conseil constitutionnel, mais seulement sur le plus grave d'entre eux : le mépris affiché à l'égard du juge judiciaire.

L'article 66 de la Constitution énonce que l'autorité judiciaire est "gardienne de la liberté individuelle". Or, le juge judiciaire est totalement absent de la loi renseignement. Pour encadrer les pratiques des services, elle prévoit la double intervention de la CNCTR et du Conseil d'Etat.  La première n'intervient que pour faire des "recommandations" sur les demandes de captation de données personnelles et le pouvoir de décision appartient au ministre compétent. Le second peut certes être saisi par une personne qui craint que ses données personnelles fassent l'objet d'une captation, mais il se borne à faire des "vérifications" dont l'intéressé ignore le contenu.

Depuis la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 23 janvier 1987, il n'est pas impossible d'établir un bloc de compétence au profit du juge administratif, à la condition toutefois qu'il soit justifié par une préoccupation de "bonne administration de la justice". En écartant l'intervention du juge judiciaire, le Conseil fait donc une lecture extensive de cette jurisprudence, mais aussi, et c'est plus grave, une interprétation étroite du principe de sûreté.

Le refus de l'Habeas Data

L'article 66 énonce que "nul ne peut être arrêté ni détenu", et la lecture qui en est faite conduite à limiter l'intervention du juge judiciaire aux cas d'arrestation et d'internement abusifs. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision QPC du 17 décembre 2010 impose ainsi l'intervention du juge judiciaire dans le cas d'une détention arbitraire. Il en fait de même dans sa décision sur la géolocalisation du 25 mars 2014,  affirmant ainsi que le recours à ce procédé de repérage doit être décidé par le juge judiciaire. Il s'agit cependant d'une géolocalisation utilisée lors d'une enquête judiciaire visant à arrêter les auteurs d'une infraction, et non pas d'une géolocalisation utilisée par les services de renseignements pour surveiller des personnes considérées comme dangereuses pour la sécurité publique.

Reste que, dans un cas le recours à la géolocalisation bénéficie de la garantie du juge judiciaire, alors que dans l'autre cas il est soumis à un contrôle, d'ailleurs modeste, du Conseil d'Etat. On avait espéré que le Conseil profiterait de l'occasion qui lui était donnée par cette saisine pour consacrer le principe d'Habeas Data et affirmer ainsi que la protection des données personnelles est, en soi, un élément de la sûreté, justifiant l'intervention du juge judiciaire. Le Conseil a refusé de saisir cette opportunité et la grande décision attendue n'est pas intervenue. Au contraire, la décision se caractérise par sa sécheresse, sa tendance à privilégier l'affirmation sur l'explication, son absence totale de réserve d'interprétation qui aurait pu guider l'application de la loi.

A dire vrai, on pouvait s'y attendre. Cette décision doit aussi être lue à travers l'influence qu'exerce le Conseil d'Etat sur le Conseil constitutionnel. Il ne s'agit pas seulement d'une influence liée à des relations de proximité que personne n'ignore. Il s'agit aussi d'une influence dans ce que l'on pourrait qualifier d'ingénierie contentieuse. Les méthodes du revirement sont à peu près identiques, ce qui signifie que les changements de jurisprudence se produisent généralement en deux temps. Le juge commence par faire référence à un principe nouveau pour l'écarter dans une première décision. C'est seulement dans une seconde décision qu'il l'applique de manière positive. En l'espèce, il était peu probable que le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnelles des dispositions donnant lieu à un débat fortement médiatisé, sur le fondement d'une nouvelle interprétation du contenu du principe de sûreté. 

Cette frilosité est d'autant plus fâcheuse que, deux jours avant la décision, le Comité des droits de l'homme des Nations Unies avait publié ses "Observations finales" concernant le 5è rapport périodique remis par la France pour dresser le bilan de sa mise en oeuvre du Pacte de 1966 sur les droits civils et politiques. Il faut reconnaître que le Comité use d'un discours un peu rugueux. Il se montre "préoccupé" des pouvoirs conférés aux services de renseignement par la loi qui vient d'être votée. A ses yeux, elle octroie "des pouvoirs excessivement larges de surveillance très intrusive aux services de renseignement sur la base d'objectifs vastes et peu définis, sans autorisation d'un juge et sans mécanisme de contrôle adéquat et indépendant". Ne rêvons pas, ces propos n'ont pas été tenus par le Conseil constitutionnel...mais il pourraient, dans un avenir plus ou moins proche, être mentionnés devant la Cour européenne des droits de l'homme.

Russie : le Conseil de l'Europe ou le retour de la Guerre froide

La Cour constitutionnelle russe a rendu, le 14 juillet 2015, une décision autorisant les autorités russes à ne pas appliquer une décision de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque celle-ci est contraire à la constitution. Immédiatement, la luxembourgeoise Anne Brasseur, Présidente de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, l'a vivement condamnée, en affirmant que "l'exécution des arrêts de la Cour de Strasbourg est une obligation juridiquement contraignante pour tous les Etats parties à la Convention européenne des droits de l’homme".

Un contexte conflictuel

Ces évènements s'inscrivent dans un contexte de grave tension entre la Russie et le Conseil de l'Europe. Dans un arrêt du 25 juillet 2014 Khodorkovski et Lebedev c. Russie, la Cour européenne a condamné la Russie pour le caractère inéquitable de la condamnation du dirigeant du groupe Ioukos pour fraude fiscale et diverses malversations financières. Le procès avait finalement permis le démantèlement de Ioukos et l'emprisonnement de son dirigeant, l'un des opposants les plus déterminés à Vladimir Poutine mais aussi l'un des oligarques les plus puissants de Russie. En 2014, la Russie est condamnée par la Cour à payer la somme considérable 2, 7 milliards de dollars aux anciens actionnaires de Ioukos. Cette condamnation est très mal perçue en Russie. Elle intervient après que le principal condamné ait été gracié et qu'il ait trouvé asile en Suisse, le démantèlement de Ioukos étant considéré comme un élément positif de la lutte contre les oligarques. 

Un second élément contextuel réside évidemment le conflit ukrainien qui s'est imposé dans les relations entre la Russie et le Conseil de l'Europe. En janvier 2015, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (APCE) a décidé de suspendre tous les pouvoirs de la délégation russe, y compris le droit de vote. La décision a été prise après un débat assez vif entre ceux qui souhaitaient adopter des sanctions modérées et maintenir le dialogue avec la Russie et les opposants les plus déterminés à ce pays, ukrainiens, géorgiens, polonais, baltes et britanniques. Ce sont ces derniers qui l'ont emporté et la Russie a décidé, en conséquence, de ne plus participer aux travaux de l'APCE jusqu'à fin 2015. Doit-on considérer cette situation comme un succès diplomatique ?

La Belle de Moscou (Silk Stockings). Rouben Mamoulian 1957

Sweet Siberia. Peter Lorre, Joseph Buloff, Jules Mushin

 

La hiérarchie des normes

 

L'analyse politique, comme souvent, a surtout pour conséquence d'écarter, voire de disqualifier, l'analyse juridique. L'idée générale est que Poutine et un dictateur, et que l'analyse de la Cour constitutionnelle russe ne mérite pas que l'on s'y attarde. Or force est de constater qu'elle formule seulement un principe de hiérarchie des normes, principe absolument identique à celui qui existe en droit français. La Cour suprême russe affirme en effet que "la Convention européenne des droits de l'homme et les décisions de la CEDH qui se fondent sur cette Convention ne peuvent pas supprimer la primauté de la Constitution russe".

La Russie est liée par l'alinéa 1 de l'article 46 de la Convention européenne, par laquelle "les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties". La Présidente de l'APCE se réfère précisément à cet article pour condamner la décision de la Cour constitutionnelle russe. 

Il est vrai que les autorités russes sont liées par ces dispositions et la Cour constitutionnelle ne le nie pas. Au regard du droit russe, elles ont valeur conventionnelle, mais uniquement conventionnelle. Comme en droit français, la Convention européenne s'impose à la loi, principe affirmé par l'article 15 § 4 de la Constitution russe. En revanche, un traité ne saurait s'imposer à la Constitution dont l'article 15 § 1 affirme qu'elle est la norme suprême de la Fédération de Russie. En entrant en fonctions, les juges prêtent  ainsi le serment de n'être soumis qu'à la Constitution. 

La situation russe est sensiblement identique à celle qui existe en droit français, et pas très éloignée de celle qui existe au Royaume-Uni. Dans le cas britannique, on sait que la norme suprême est la loi, puisqu'il n'existe pas de constitution, au sens formel du droit. C'est donc une loi, le Human Rights Act de 1998, qui impose aux juridictions britanniques d'appliquer le droit de la Convention européenne des droits de l'homme. Il suffit donc au Parlement de voter une autre loi pour décider de ne pas appliquer la jurisprudence de la Cour. Etrangement, la menace britannique de voter une loi qui permettrait aux tribunaux d'écarter la jurisprudence de la Cour n'est pas accueillie par la Présidente de l'APCE avec la même sévérité que la décision de la Cour constitutionnelle russe. Et le comique de la situation réside dans le fait que les Britanniques, qui sont les premiers à vouloir se soustraire au système de la Convention européenne, sont aussi les premiers à vouer les Russes aux gémonies pour avoir fait... la même chose.

La situation identique du droit français

Quoi qu'il en soit, la question posée par la Cour constitutionnelle russe mérite mieux que le désormais traditionnel "Poutine Bashing". Elle devrait surtout intéresser les juristes français. Car le droit français risque de se trouver dans une situation comparable de non conformité d'une décision de la Cour européenne avec la Constitution française. 

Prenons un exemple au hasard, celui de la composition du Conseil constitutionnel. L'article 56 al. 2 de la Constitution prévoit expressément l'existence en son sein de membres de droit, c'est-à-dire des anciens Présidents de la République. Imaginons qu'un requérant dont la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été écartée par le Conseil constitutionnel saisisse la Cour européenne après avoir épuisé les recours possibles en droit interne. Il existe alors de fortes chances que la Cour estime que la décision viole le droit à un juste procès. La composition du Conseil constitutionnel porte en effet atteinte au principe d'impartialité "objective". Il signifie que l'organisation même de la juridiction doit apparaître impartiale afin d'inspirer la confiance. Il est clair que la présence des anciens Présidents de la République dans une institution chargée de juger des lois auxquels ils ont apporté un soutien politique durant leurs fonctions ne semble guère conforme à ce principe d'impartialité "objective". 

Imaginons donc que la Cour européenne sanctionne la composition du Conseil constitutionnel, telle qu'elle est organisée par la Constitution elle-même. Rien n'oblige, dans ce cas, les autorités françaises à se plier à la décision de la Cour, dès lors que la composition du Conseil est fixée par la norme suprême. La modification de la Constitution ne saurait d'ailleurs intervenir par la seule volonté de la Cour européenne. Elle ne peut être le fruit que d'un consensus politique, puisqu'elle ne peut être acquise que par une majorité des 3/5è du Congrès après une vote en termes identiques de chaque assemblée parlementaire, ou un référendum. On sait que le Président Hollande a essayé d'initier une telle réforme. Il s'est alors heurté à une opposition farouche de l'UMP qui ne voulait surtout pas empêcher Nicolas Sarkozy de siéger au Conseil, à sa convenance, s'il le souhaite, quand il le souhaite, et sans se plier à l'obligation de réserve qui a précisément pour fonction d'assurer le respect du principe d'impartialité. 

L'hypothèse d'une contradiction entre la jurisprudence de la Cour européenne et la Constitution ne relève pas de la fiction. Elle peut se produire aujourd'hui, ou demain, sur la composition du Conseil constitutionnel, ou sur un autre sujet. Elle peut se produire au Royaume-Uni, en France, et dans d'autres pays. La Cour constitutionnelle russe a osé affirmer la supériorité de la Constitution sur un traité, situation qui existe dans bon nombre de pays membres du Conseil de l'Europe. 

En revanche, on ne peut qu'être surpris de la vivacité des réactions, y compris au sein du Conseil de l'Europe et notamment de l'Assemblée parlementaire. On pensait que le Conseil de l'Europe avait pour mission d'établir un standard européen des libertés, chaque pays progressant sur ce point à un rythme différent. La Russie a ratifié la Convention en 1998, c'est-à-dire tout récemment si l'on considère qu'elle est entrée en vigueur en 1953 pour les membres fondateurs. Des progrès ont été faits, d'autres doivent encore être faits. 

Pense-t-on sérieusement que les droits de l'homme progresseront plus rapidement en Russie si ce pays est stigmatisé, mis à l'écart du Conseil de l'Europe, tout simplement parce que sa Cour constitutionnelle affirme la primauté de la Constitution sur le traité ? On a certes le droit de ne pas aimer Vladimir Poutine, et il faut bien reconnaître qu'il ne fait pas toujours tout pour attirer la sympathie, mais, en l'occurrence, il s'agit de sanctionner un Etat, pas son dirigeant. La situation a quelque chose d'étrangement régressif. Comme si le Conseil de l'Europe, né en 1949 pour affirmer un modèle européen libéral face à à ce qui était en train de devenir le "Rideau de fer" n'avait qu'une seule idée : revenir à la Guerre Froide.

Les crèches de Noël : situation au 14 Juillet

Pendant un été particulièrement chaud, on se rafraichit en évoquant les plaisirs de l'hiver, les sapins enneigés, la dinde aux marrons, et la crèche de Noël. C'est sans doute ce qu'a pensé le tribunal administratif de Montpellier qui a rendu le 16 juillet 2015 un jugement sur la décision du maire de Béziers, Robert Ménard, d'installer une crèche de la nativité dans le hall de l'hôtel de ville, du 1er décembre 2014 au 6 janvier 2015. 

Dans un premier temps, la Ligue des droits de l'homme et M. G. avaient saisi le juge des référés de ce même tribunal qui avait refusé d'ordonner l'enlèvement de la crèche. En l'absence de trouble à l'ordre public, il considérait que la condition d'urgence n'était pas remplie. Le jugement du 16 juillet 2015 est donc la décision de fond, décision qui refuse de voir dans l'installation de cette crèche une atteinte aux principes de laïcité et de neutralité.

Valeur constitutionnelle du principe de laïcité

Rappelons que le principe de laïcité a valeur constitutionnelle. Il figure dans l'article 2 de la Constitution qui affirme que "la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". Le Conseil constitutionnel, quant à lui, a rappelé cette valeur constitutionnelle dans sa décision du 19 novembre 2004. Celle rendue sur QPC le 21 février 2013 précise ensuite que "le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu'il en résulte la neutralité de l'Etat".

Une "emblème religieux" ?

La loi de séparation des églises et de l'Etat du 9 décembre 1905 constitue le socle sur lequel s'organise concrètement le principe de laïcité. Dans le cas de la crèche de Béziers, le texte essentiel est son article 28 qui interdit "d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions". Nul doute que le hall de l'hôtel de ville est un bâtiment public, qu'il n'est pas affecté au culte, qu'il ne saurait être considéré comme un monument funéraire. 

Dès lors, l'analyse repose sur la réponse à la question suivante : Une crèche la nativité est-elle un "emblème religieux" au sens de ces dispositions ? La réponse est négative. Le juge rappelle certes qu'une crèche " constitue l'exacte reproduction figurative de la scène de la naissance de Jésus de Nazareth, telle qu'elle est décrite dans l'évangile selon Luc". A ce titre, "elle a une signification religieuse parmi la pluralité qu'elle est susceptible de revêtir". L'interprétation de l'article 28 est cependant faite à la lumière des travaux préparatoires de la loi de 1905. Or, il est clair que, pour le législateur, un "emblème religieux" s'analyse comme un objet "symbolisant la revendication d'opinions religieuses".

En l'espèce, la crèche de Béziers ne comporte aucune "revendication d'opinions religieuses". S'il est vrai que certains habitants de la ville sont libres d'y voir un symbole de leur foi catholique, il est tout aussi vrai que la municipalité a seulement entendu mettre en place une animation dans le centre ville à l'occasion des fêtes de Noël. Elle est réalisée au profit de l'ensemble de la population, sans aucune considération religieuse. De tous ces éléments, le juge déduit que la crèche de Béziers peut être considérée comme une "exposition" au sens de l'article 28 de la loi de 1905. 

Des jugements contradictoires

Le raisonnement est parfaitement convaincant. En revanche, l'étude de l'ensemble de la jurisprudence relative aux crèches de Noël laisse une impression d'incohérence. A Melun, le tribunal administratif avait estimé en décembre 2014, à peu près sur les mêmes fondements, qu'une crèche de Noël pouvait parfaitement être installée dans les jardins de l'hôtel de Ville. 

A l'inverse, le tribunal administratif de Nantes a rendu le 14 novembre 2014 un jugement annulant pour illégalité le refus implicite opposé par le président du Conseil général, Bruno Retailleau, de retirer sa décision d'installer une crèche de Noël dans les locaux de l'hôtel du département. Pour le tribunal de Nantes, une crèche constitue, en soi, un emblème religieux, sans qu'il soit besoin de développer un argumentaire plus subtil. Il est vrai que le tribunal de Nantes reprenait exactement les termes d'un  jugement du 30 novembre 2011, rendu par le tribunal administratif d'Amiens, à propos de l'installation d'une crèche non pas dans un bâtiment public, mais sur la place d'un village. Aux yeux du juge, une telle installation méconnaît à la fois "la liberté de conscience assurée à tous les citoyens par la République et la neutralité du service public à l'égard des cultes".

D'un côté Melun et Montpellier qui acceptent la crèche, de l'autre Amiens et Nantes qui la refusent. On doit espérer que l'une ou l'autre de ces affaires finira au Conseil d'Etat pour qu'une solution définitive soit apportée à la question.

Pellino de Vannuccio (entourage). Nativité. Circa 1350

Un pronostic sur Melun-Montpellier

Si l'on doit faire un pronostic, il serait plutôt en faveur de Melun-Montpellier. On constate en effet que la jurisprudence a déjà consacré le principe selon lequel un emblème religieux symbolise une "revendication" religieuse. La Cour administrative d'appel (CAA) de Nantes s'est prononcée sur cette question, précisément à propos du logo du département de la Vendée. Représentant deux coeurs entrelacés surmontés d'une couronne portant une croix, il a été implanté sur certains bâtiments publics, et notamment les collèges du département. Personne ne conteste que ce logo, inspiré du blason vendéen, trouve son origine dans l'affirmation d'une double dévotion à la monarchie et au Sacré-Coeur. Dans sa décision du 11 mars 1999, la CAA considère cependant qu'"en admettant même que chacun de ses éléments puisse être dissocié et représenter un motif religieux", il n'a pas été réalisé "dans un but de manifestation religieuse, ni n'a eu pour objet de promouvoir une religion". 

Le tribunal administratif de Rennes, dans sa décision du 30 avril 2015 rendue à propos de la statue de Jean-Paul II à Ploërmel ne fait rien d'autre qu'appliquer cette jurisprudence, lorsqu'il estime que le monument surmonté d'une croix de huit mètres de haut présente un caractère ostentatoire qui témoigne d'une volonté de promouvoir la religion catholique.

La jurisprudence Melun-Montpellier trouve un appui supplémentaire dans l'arrêt Lautsi c. Italie, rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 18 mars 2011. Des parents contestaient alors la présence de crucifix dans les écoles publiques italiennes. La Cour admet certes que le crucifix est un symbole religieux, mais elle fait observer que les Etats conservent une large d'appréciation dans le domaine des traditions qu'ils jugent important de perpétuer. En l'espèce, les autorités italiennes affirment que le crucifix symbolise un système de valeurs communes, et la Cour prend acte du fait que cette présence ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement, les enfants n'étant pas contraints à une pratique religieuse et pouvant arborer les signes d'autres religions. Elle en déduit donc que le crucifix posé sur un mur est "un symbole essentiellement passif " dont l'influence sur les élèves est pour le moins réduite. La liberté de conscience n'a donc fait l'objet d'aucune atteinte. Par analogie, on pourrait ainsi considérer que la crèche de Noël est un "symbole passif", dès lors que sa présence ne s'accompagne d'aucune forme d'endoctrinement et que son influence religieuse sur les passants est certainement très réduite. 

On attend maintenant avec impatience que le Conseil d'Etat rende une décision sur cette question. Cela permettra d'éviter ce type de recours et d'offrir à la Ligue des droits de l'homme l'occasion de s'investir dans d'autres combats, peut-être plus sérieux. Pour le moment, ce type de recours conduit surtout à donner de la laïcité une image caricaturale que ses ennemis ne manquent pas d'exploiter. Le combat pour la laïcité ne devrait-il pas s'orienter davantage vers la lutte contre les fondamentalismes et les tentations communautaristes ? C'est tout de même plus important que les crèches de Noël. Et puis c'est un combat qui peut être mené toute l'année, pas seulement en juillet.