Les sanctions disciplinaires en prison : élargissement du contrôle du juge

Le 1er juin 2015, le Conseil d'Etat a rendu un arrêt M.B.A. par lequel il élargit son contrôle sur les sanctions disciplinaires infligées aux personnes détenues. Il était saisi par un détenu condamné à passer vingt-cinq jours en cellule disciplinaire, après une agression commise sur un co-détenu. Rappelons qu'il s'agit là d'une sanction disciplinaire prononcée par une autorité administrative et destinée à garantir l'ordre dans un établissement pénitentiaire. Elle est donc indépendante de la peine pénale que purge l'intéressé, peine qui a été prononcée par le juge. Le requérant a donc déposé un recours devant la juridiction administrative, recours qui a été successivement rejeté par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne puis par la Cour administrative d'appel (CAA) de Nancy. 

Du contrôle de l'erreur manifeste au contrôle de proportionnalité

Le Conseil d'Etat est donc saisi en cassation de la décision de la CAA. Sa décision, d'une remarquable concision, se borne à annuler la décision de la CAA Nancy, dans la mesure où elle a exercé un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. En simplifiant quelque peu le propos, on peut définir le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation comme un contrôle qui ne sanctionne qu'une inadéquation particulièrement évidente entre la faute et la sanction. L'erreur manifeste, c'est celle qui saute aux yeux, même à ceux du non juriste. C'est aussi quelquefois celle qui fait craindre un détournement de pouvoir, c'est-à-dire l'utilisation du pouvoir de sanction à d'autres fins, par exemple l'animosité personnelle à l'égard de la personne sanctionnée.

Dans son arrêt du 1er juin 2015, le Conseil d'Etat affirme qu'il appartient désormais "au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un détenu ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes." C'est donc le dépassement de l'erreur manifeste, le juge exerçant désormais un contrôle normal de la proportionnalité entre la faute et la sanction. 

Le revirement est particulièrement net, puisque, dans un arrêt du 20 mai 2011, le Conseil d'Etat affirmait encore que les sanctions touchant les personnes détenues n'étaient soumises qu'à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation. Le juge avait alors considéré qu'une sanction de sept jours de cellule disciplinaire n'était pas manifestement disproportionnée par rapport aux faits, en l'espèce un refus d'obtempérer à une injonction prononcée par un surveillant.

Hubert Robert (1733-1808). Vue de la cellule du baron de Besenval

Vers un contrôle unifié de l'ensemble des sanctions

Si l'évolution est nette, elle n'est pas pour autant inattendue. L'arrêt du 1er juin 2015 n'est qu'un élément d'un mouvement jurisprudentiel profond visant à étendre le contrôle du juge sur les sanctions disciplinaires. Dans une décision du 13 novembre 2013 M.B. , le Conseil d'Etat avait déjà affirmé "exercer désormais un entier contrôle sur le caractère proportionné de la sanction disciplinaire infligée à un agent public par rapport aux faits fautifs qui l’ont justifié". Les sanctions visant les fonctionnaires font donc désormais l'objet d'un contrôle normal même, si, en l'espèce, le Conseil d'Etat a écarté toute disproportion entre la sanction et les faits qui l'ont motivée. Il est vrai que, dans la même décision, le Conseil écarte un manquement particulièrement visible au principe d'impartialité. 

L'arrêt du 1er juin 2015 n'est  pas le premier élargissement de la jurisprudence initiée pour les sanctions disciplinaires touchant les fonctionnaires. Dans une décision du 3 novembre 2014 passée largement inaperçue, le Conseil d'Etat avait déjà exercé un contrôle normal sur une sanction de cinq années de suspension infligée par le Chancelier de l'Ordre national du Mérite à une personne titulaire de cette distinction, après sa condamnation pour violences conjugales.

De toute évidence, le Conseil d'Etat est en train de mettre en place un droit unique des sanctions disciplinaires, quelles qu'elles soient, et quelle que soit l'autorité qui les prononce. Le service public pénitentiaire n'échappe donc pas à cette évolution et tend ainsi à devenir un service public comme un autre. De manière très traditionnelle, on considérait que le maintien de l'ordre dans les prisons justifiait qu'une large autonomie soit accordée aux autorités compétentes dans ce domaine, le contrôle du juge demeurant limité. Cette vision a manifestement vécu, et le contrôle contentieux sur l'activité du service public pénitentiaire se rapproche aujourd'hui du droit commun. 

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme n'est certainement pas étrangère à cette évolution. Par une jurisprudence constante, elle témoigne de sa volonté de contrôler les conditions effectives de détention, et notamment les recours offerts aux personnes détenues leur permettant de les contester. Dans un arrêt récent Yengo c. France du 21 mai 2015, elle sanctionne ainsi le système français qui n'offrait en 2011 aucun recours à un détenu de la prison de Nouméa contestant des conditions de détention particulièrement insalubres. Elles avaient au demeurant suscité des recommandations "en urgence" du Contrôleur général des lieux de détention.

Comme toujours, le revirement de jurisprudence opéré par l'arrêt du 1er juin 2015 n'aura probablement aucune conséquence pour la situation du requérant. L'affaire est  renvoyée devant la CAA Nancy qui devra, cette fois, exercer un contrôle normal. Et sur le fond, il y a bien peu de chances qu'une sanction de vingt-cinq jours de cellule disciplinaire soit considérée comme disproportionnée par rapport à des faits d'agression. Sur ce point, l'arrêt est parfaitement caractéristique de la manière dont le Conseil d'Etat opère ses revirements. Il commence par affirmer la nouvelle règle dans une première affaire dont il est certain qu'elle conduira à un rejet sur le fond. Ensuite, sur une seconde affaire intervenant plusieurs mois, voire plusieurs années, après, il annule effectivement une décision administrative sur le fondement de la première décision. Le cas du requérant, comme d'ailleurs celui de M.B. en 2013, ne sert qu'à affirmer une nouvelle jurisprudence dans une affaire où le juge ne veut pas annuler la sanction.

Interdiction de sortie du territoire : premier échec contentieux des services de renseignement

Le 7 juillet 2015, le tribunal administratif de Paris a rendu les trois premiers jugements portant sur une interdiction de sortie du territoire (IST) prononcée pour six mois par un arrêté du 23 mars 2015 du ministre de l'intérieur. En vertu de cet arrêté, les cartes d'identité et passeports des trois requérants avaient été provisoirement invalidés. Ceux-ci demandent au tribunal d'annuler cette décision et d'ordonner la restitution de leurs papiers. 

Les jugements seraient peut-être passés inaperçus si le tribunal n'avait rendu des décisions différentes. Dans deux cas, il conclue à la légalité de l'IST. Dans le troisième, recours déposé par Mme A., le tribunal administratif de Paris annule au contraire la décision du ministre de l'intérieur.

L'IST et la loi du 14 novembre 2014

Le fondement juridique de l'IST réside dans la loi du 14 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Cette procédure repose sur une analyse nouvelle de la menace terroriste, en particulier celle provenant de l'islam radical. Dans la plupart des cas, elle trouve aujourd'hui son origine dans l'action de personnes nées sur le territoire du pays où elles agissent, dont le plus souvent elles ont la nationalité. En même temps, l'islam radical bénéficie de sanctuaires, comme en Syrie, où les militants attirés par le Djihad peuvent recevoir formation et endoctrinement. Il s'agit donc tout simplement d'empêcher des ressortissants français de se rendre dans ces territoires.

L'article L 224-1 du code de la sécurité intérieure autorise donc le ministre de l'intérieur à interdire la sortie du territoire "lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser" qu'une personne projette des déplacement à l'étranger "dans le but de participer à des activités terroriste ou de se rendre sur un théâtre d'opération de groupements terroristes, dans des conditions susceptibles de la conduire à porter atteinte à la sécurité publique lors de son retour sur le territoire français". Autrement dit, l'IST peut être prononcée parce que l'on pense que l'intéressé va soit participer ou Djihad, soit recevoir un entrainement aux activités terroristes.

Le décret du 26 janvier 2015 organise concrètement l'IST, en prévoyant notamment l'octroi d'un récépissé lors de la saisie des papiers, récépissé qui permet à l'intéressé de justifier de son identité sur le territoire français.

On peut regretter que le tribunal administratif de Paris ne diffuse sur son site que le seul jugement qui annule l'IST visant Mme A., et non pas les deux autres, ceux qui admettent la légalité de l'IST frappant les deux autres requérants. La comparaison aurait sans doute été intéressante. La lecture de cette unique décision permet pourtant d'apprécier l'étendue du contrôle assuré par le juge.

Dans le cas de Mme A., le tribunal administratif annule la décision du ministre de l'intérieur pour erreur manifeste d'appréciation. A dire vrai, il s'agit d'une perspective englobante de l'erreur manifeste d'appréciation, car le tribunal administratif intègre à la fois l'exactitude des faits et leur qualification.

Exactitude des faits

Le tribunal commence par observer que certains faits invoqués à l'appui de l'IST ne sont pas sérieusement établis. Il note que la pratique de l'islam radical par la requérante est essentiellement attestée par le signalement de sa mère, qui avait alerté les services sur sa radicalisation. Son prosélytisme n'est pas établi, et l'association dont elle est membre n'est pas considérée comme rattachée à l'islam radical. Enfin, si le dossier mentionne que Mme A. aurait affirmé que mourir en martyr est un "moyen d'engranger des points supplémentaires pour gagner le paradis", l'origine de cette information, pas plus que sa fiabilité, ne sont établies.

Les notes des services de renseignement

Ces informations figurent dans des notes des services de renseignement. Dans les moyens développés par la requérante, il est fait mention de "notes blanches", notes sans en-tête, sans date et sans identification de leur auteur. Elles peuvent être invoquées devant le juge administratif, à la condition qu'elles soient versées au dossier, conformément au principe du contradictoire. Ce principe a été affirmé par le Conseil d'Etat dans un arrêt ministre de l'intérieur c. Diouri du 11 octobre 1991. Dans l'arrêt ministre de l'intérieur c. Bouziane du 4 octobre 2004, il juge de la même manière que le contenu de notes blanches peut justifier l'expulsion de l'imam de Vénissieux, accusé déjà de prêcher un islam particulièrement radical.

Le tribunal administratif peut donc se fonder sur les notes des services de renseignement. En l'espèce cependant, il note le manque de rigueur de leur rédaction et impose à ces documents le principe d'exactitude des données, principe qui figure dans la loi du 6 janvier 1978 informatique et libertés. Pour le tribunal administratif, Mme A. évolue peut-être dans la mouvance radicale. Elle envisage peut-être de partir en Syrie, ou ailleurs. Mais les services de renseignement ne parviennent pas à apporter des éléments convaincants à l'appui de ces affirmations.

L'erreur manifeste d'appréciation est donc la conséquence de cette inexactitude des faits. Aux yeux du tribunal, l'administration n'apporte aucun élément montrant "qu'il existe des raisons sérieuses de penser" que Mme A. envisage un voyage en Syrie. La décision est donc annulée et injonction est faite à l'administration de restituer ses papiers d'identité à Mme A.

Adrien Seguin 1926-2005. Femme voilée

Un échec des services de renseignement

La décision révèle un échec des services de renseignement, échec qui n'est pas seulement de nature contentieuse. Une enquête un peu plus sérieuse aurait sans doute permis, soit d'éviter à l'honnête citoyenne Mme A. d'être assimilée à une terroriste en puissance, soit d'éviter que la dangereuse Mme A. échappe à l'interdiction de sortie du territoire. La faiblesse du dossier conduit ainsi, soit à une atteinte à la liberté de Mme A., soit à une atteinte à la sécurité des citoyens. Sur ce point, le jugement du tribunal administratif sonne comme une menace à peine voilée, elle : Ou bien les services de renseignements s'astreignent à construire des dossiers solides, ou bien les décisions d'IST risquent d'être annulées.

Transcription de l'état civil de l'enfant né par GPA, dernier épisode

Les deux décisions rendues par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 3 juillet 2015 marquent la fin d'un conflit qui durait depuis trop longtemps. La Cour était saisie du refus de transcription sur le registre de l'état civil français de l'acte de naissance de deux enfants nés en Russie de pères français. Elle sanctionne ce refus, considérant que le fait que ces naissances aient été le fruit d'une gestation pour autrui (GPA) est sans influence sur le droit de ces enfants d'avoir un état civil français.

Bien entendu, cette décision ne remet aucunement en cause l'interdiction du recours à la GPA en droit français, interdiction qui n'empêche nullement un couple d'aller en bénéficier dans un pays où elle est licite. La question posée est donc celle du statut juridiques des enfants qui sont nés d'une GPA pratiquée à l'étranger.  Toute leur vie doit-elle être marquée par les conditions de leur naissance ? Convient-il, au contraire, d'oublier ces conditions pour leur permettre de mener une vie normale, comme n'importe quel autre enfant ? La Cour de cassation se prononce, enfin, pour la seconde solution.

GPA et nationalité

Observons qu'il ne faut confondre nationalité et état civil. La question de la nationalité de ces enfants nés par GPA est déjà résolue, à l'issue d'un autre combat, tout aussi rude. La circulaire Taubira du 25 janvier 2013 a en effet autorisé la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger par GPA. Ce texte se borne à rappeler les termes de l'article 18 du code civil, selon lesquels : "Est français l'enfant donc l'un des parents au moins est français". Un enfant né par GPA à l'étranger est donc reconnu par son père français. Sur ce seul fondement, il a le droit d'avoir la nationalité française. 

Ce texte, qui ne fait qu'appliquer la loi, a pourtant suscité l'ire des milieux catholiques qui ont  voulu y voir un encouragement à la GPA pour les couples homosexuels. Ils ont donc saisi le Conseil d'Etat pour lui demander d'annuler cette circulaire. Dans un arrêt du 12 décembre 2014 Association des juristes pour l'enfant, le Conseil a rejeté leur requête. S'appuyant sur le droit de l'enfant au respect de sa vie privée, il estime qu'un enfant né par GPA a le droit d'avoir la nationalité de ses parents, élément essentiel de sa vie familiale.

La jurisprudence Mennesson

Les deux décisions du 3 juillet 2015 viennent compléter cette jurisprudence, cette fois en matière d'état civil. De prime abord, ces arrêts peuvent être analysés comme la mise en oeuvre des deux décisions de la Cour européenne Mennesson c. France et Labassee c. France rendues le 26 juin 2014. Les époux Mennesson avaient obtenu d'un tribunal californien la reconnaissance de la filiation de leurs deux jumelles nées à San Diego d'une convention de GPA. 

Dans un arrêt du 17 décembre 2008, la Cour de cassation avait, à l'époque, refusé la transcription de l'état civil de ces enfants dans les registres français, estimant que le jugement américain violait la "conception française de l'ordre public international".  Nés d'une convention illégale en droit français (mais légale dans le pays où ils sont nés), ces enfants devaient donc assumer, leur vie durant, les conséquences de cette illégalité.

Dans ses décisions du 26 juin 2014, la Cour européenne s'appuie sur l'article 3 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant, disposition qui fait partie du droit positif français. Il affirme, ce qui devrait d'ailleurs être une évidence, que l'intérêt supérieur de l'enfant doit guider toutes les décisions le concernant. Dans le cas des jumelles Mennesson, l'intérêt des enfant est d'avoir un état civil français, élément de leur identité au sein de la société française à laquelle elles appartiennent.

La jurisprudence Mennesson a été immédiatement appliquée par les juges du fond français. Le tribunal de grande instance de Nantes a ainsi ordonné, le 13 mai 2015, au procureur de la République de cette ville la transcription sur les registres d'état civil français des actes de naissance de trois enfants né en Ukraine, en Inde et aux Etats-Unis par GPA.

 Dumbo. Walt Disney. 1941

 

La Cour de cassation, dernier bastion de résistance

La Cour de cassation, en revanche,  se présentait comme le dernier bastion de résistance aux droit des enfants nés par GPA. Elle se rend aujourd'hui, mais le rapport du procureur général montre que ce ralliement ne s'est pas fait sans difficultés. Le procureur regrette ainsi que la reconnaissance en France des actes d'état civil étrangers ne fasse pas l'objet d'un contrôle d'exequatur, c'est à dire d'un acte interne donnant force exécutoire à un jugement étranger. L'article 47 du code civil énonce au contraire que "Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi", sauf s'il est irrégulier ou falsifié. Tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque les conventions de GPA sont licites en droit russe.

En l'absence de fondement textuel, le procureur général a suggéré d'accorder la transcription sur les registres de l'état civil des enfants nés par GPA à la condition que le reconnaissance de paternité repose sur une réalité biologique. A une époque où il est acquis que la maternité et la paternité relèvent davantage d'une possession d'état que de la biologie, cette position a quelque chose de surprenant. L'inscription sur les registres d'état civil ne peut pas être refusée aux enfants adoptée, ni à ceux nés par insémination avec donneur (IAD), voire à l'issue d'un double don de sperme et d'ovule avant réimplantation de l'embryon (Fivette). Le droit français a donc totalement détaché l'état civil du lien biologique et y revenir serait certainement apparu anachronique. C'est certainement la raison pour laquelle la Cour a refusé de se rallier à la position du Procureur général, et choisi d'appliquer simplement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.
 

La décision s'inscrit ainsi dans une évolution parfaitement logique. Elle assume la dissociation désormais actée entre le lien juridique de filiation et la réalité biologique. Surtout, elle place les opposants à cette reconnaissance en face de leurs propres contradictions. Pour eux en effet, le fait de recourir à une convention de GPA conduit à traiter l'enfant comme un objet. Ils en déduisaient, charitablement, que l'enfant né dans ces conditions devait être considéré comme un objet tout au long de sa vie. Il n'avait donc pas le droit d'obtenir la nationalité et l'état civil de ses parents, c'est-à-dire de ceux qui l'ont désiré et qui l'élèvent. La décision de la Cour de cassation considère au contraire, et c'est ce qu'affirme le droit positif, que l'enfant est un sujet de droit dès sa naissance, quelles qu'en soient les conditions. Il a donc le droit de mener une vie familiale normale au sein de la famille où il grandit.

On ne remerciera jamais assez les opposants au mariage pour tous et tous ceux qui considéraient que l'enfant né par GPA était marqué du péché originel. Grâce à eux, la jurisprudence sur les droits de l'enfant a fait des progrès considérables.

Et si le Conseil constitutionnel osait l'Habeas Data ?

La loi sur le renseignement est actuellement devant le Conseil constitutionnel, après une triple saisine du Président de la République, du Président du Sénat et de soixante députés. 

La saisine du Président de la République, inédite sous la Vè République, a quelque peu masqué le débat de fond. On a même vu le Président du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, affirmer sur BFM que le Président de la République ne pouvait effectuer une "saisine blanche", c'est-à-dire une saisine dépourvue d'arguments juridiques. Même en cherchant soigneusement dans la Constitution et dans les textes gouvernant le fonctionnement du Conseil, on ne trouve pas le fondement juridique d'une telle affirmation. Au demeurant, lorsque le Conseil est saisi de la conformité d'un traité à la Constitution, il s'agit toujours d'une "saisine blanche", et personne ne s'en est jamais offusqué. Quoi qu'il en soit, les services de l'Elysée ont transmis une saisine qui n'est pas "blanche", mais qui n'est pas non plus très argumentée.

Sur le fond, chacun avance ses arguments. Des mémoires d'"amicus curiae" sont diffusés sur internet, même si chacun sait qu'ils ne peuvent être produits dans le contrôle de constitutionnalité a priori . Ils témoignent de l'intérêt de la société civile pour le projet de loi "renseignement", et de la volonté de s'approprier le débat juridique. Mais ils montrent aussi qu'au fil des années le droit constitutionnel est devenu de plus en plus technique, peut-être trop, et que l'on ne peut plus s'improviser constitutionnaliste. 

Quoi qu'il en soit, les arguments seront certainement très nombreux, mais on peut penser qu'ils seront de trois ordres. 

Intelligibilité et accessibilité de la loi

Le principe d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi est souvent invoqué dans les saisines du Conseil constitutionnel, mais il ne donne que rarement lieu à une déclaration d'inconstitutionnalité. En l'espèce, il est vrai qu'un bon nombre de dispositions de la loi cultivent un certain flou. 

C'est ainsi que le nouvel article L 811-3 du code de la sécurité intérieure (csi) énonce que les interceptions de correspondances privées peuvent être justifiés par les "intérêts majeurs de la politique étrangère" ou "les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs". A partir de quel seuil un intérêt mineur devient-il un intérêt "majeur" ? Qui apprécie ce seuil ? Voilà évidemment des questions auxquelles il est difficile de répondre. 

Il en est de même de la référence aux "informations et documents" auxquels les services de renseignement peuvent avoir accès (art. L 851-1 csi). Cette formulation figurait déjà dans le texte de la loi de programmation militaire du 18 décembre 2013. Dans son communiqué du 20 décembre 2013, puis dans sa délibération du 4 décembre 2014, la CNIL a elle-même dénoncé "le recours à la notion très vague d'"informations et documents". Bien que figurant dans le chapitre du code de la sécurité intérieure relatif à l'accès aux données de connexion, cette formulation semble en effet autoriser la communication de l'ensemble des données personnelles et non plus seulement des données de connexion. Là encore, la démarche manque pour le moins de clarté.

Le Conseil constitutionnel considère le principe d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi comme un objectif à valeur constitutionnelle. Il précise que la loi est intelligible et accessible lorsque la norme est précise et non équivoque. Il affirme que ce principe est nécessaire pour protéger les sujets de droit d'une interprétation contraire à la Constitution, voire tout simplement de l'arbitraire administratif. Tout cela n'est guère contestable, mais l'énoncé de ce principe est d'autant plus solennel qu'il n'est presque jamais utilisé dans une déclaration d'inconstitutionnalité. Il est vrai que, dans une décision du 29 décembre 2005, le Conseil sanctionne sur ce fondement une disposition fiscale "qui atteint un niveau de complexité telle qu'elle devient inintelligible". Il en est de même d'une réforme du scrutin sénatorial dans une décision du 24 juillet 2003. La plupart du temps cependant, le Conseil écarte cet argument, et va chercher la clarté qui manque dans les travaux préparatoires de la loi (par exemple, dans sa décision du 18 juillet 2001).

Edgar Allan Poe. La lettre volée. Illustration. 1844

Vie privée et contrôle de proportionnalité

Le second argument qui sera développé devant le Conseil constitutionnel consistera à lui demander d'exercer son contrôle de proportionnalité. La question est alors la suivante : le dispositif de contrôle prévu par la loi porte-t-il une atteinte excessive aux libertés constitutionnelles et plus particulièrement à la vie privée ? 

Là encore, les chances de succès sont assez maigres. Il est vrai que le droit au respect de la vie privée a acquis valeur constitutionnelle, le Conseil l'ayant rattaché à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dans sa décision du 2 mars 2004, le Conseil affirme qu'il appartient au législateur, sur le fondement de l'Article 34 de la Constitution, d'assurer la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée.

Le contrôle du Conseil consiste à apprécier les intérêts en cause et il faut bien reconnaître que la lutte contre le terrorisme est considérée comme justifiant des atteintes relativement graves à la vie privée. Dans sa décision du 25 mars 2014, il considère ainsi que le recours à la géolocalisation est licite lorsqu'elle vise à poursuivre les auteurs ou les complices d'actes de terrorisme.

Pour exercer ce contrôle de proportionnalité, il faudrait que le Conseil constitutionnel affirme clairement que la loi renseignement n'est pas une loi antiterroriste. Ce serait la vérité, mais osera-t-il aller directement à l'encontre du discours dominant ?

L'article 66 de la Constitution

Reste à envisager l'argument le plus intéressant, celui reposant sur l'article 66 de la Constitution, qui  énonce que l'autorité judiciaire est "gardienne de la liberté individuelle". Or, le juge judiciaire est totalement absent de la loi renseignement. Pour encadrer les pratiques des services, elle prévoit la création d'une nouvelle autorité administrative indépendante : la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Même si trois magistrats de l'ordre judiciaire font partie de ses treize membres, il s'agit d'une autorité purement administrative. Elle n'intervient que pour faire des "recommandations" sur les demandes de captation de données personnelles et le pouvoir de décision appartient au ministre compétent. Et si sa "recommandation" n'est pas suivie, elle peut seulement saisir le Conseil d'Etat. Ce recours est également ouvert à la personne qui pense être l'objet d'une interception. Le Conseil d'Etat fera alors des "vérifications" sans informer l'intéressé du contenu de leur contenu, procédure dont l'intérêt est vraiment très limité. In fine, c'est  la juridiction administrative qui exerce le contrôle, dans une formation spécialisée composée de membres habilités secret-défense. Dans l'hypothèse où une le recours pose une question de droit d'un intérêt particulier, il sera possible néanmoins de saisir la section du contentieux.

Le juge judiciaire est donc écarté au profit d'une autorité administrative et du juge administratif en dernier recours. Le problème est que, depuis la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 23 janvier 1987, un tel choix n'est pas inconstitutionnel, à la condition qu'il soit justifié par une préoccupation de "bonne administration de la justice". 

Vers l'Habeas Data ?

Le Conseil constitutionnel effectue son contrôle à partir d'une conception étroite du principe de sûreté, limité à ce que le droit britannique appelle l'"Habeas Corpus". Il désigne seulement la situation de la personne qui n'est ni arrêtée ni détenue. L'article 66 n'est donc utilisé que pour sanctionner une atteinte à la liberté de circulation, par exemple une détention arbitraire (par exemple : décision QPC du 17 décembre 2010). Dans sa décision sur la géolocalisation du 25 mars 2014, le Conseil affirme ainsi que le recours à ce procédé de repérage doit être décidé par le juge judiciaire. Mais cette référence à l'Article 66 s'explique par le fait que la géolocalisation est utilisée dans le cadre d'une enquête judiciaire qui vise à rechercher et à arrêter des auteurs d'infractions graves. On est donc bien loin de l'activité de services de renseignement qui sont des services de nature administrative.

Les chances de succès ne sont pas nulles mais, disons-le franchement, elles sont plutôt faibles.... Sauf si le Conseil constitutionnel décide un élargissement du principe de sûreté. Pourquoi la protection des données personnelles ne deviendrait-elle pas un élément de la sûreté ? Pourquoi l'Habeas Data ne serait-il pas un élément de l'Habeas Corpus ?

La protection de la personne ne se limite pas à son corps, mais à la bulle d'intimité qui l'entoure et qui est un élément de sa personnalité. Aujourd'hui, il est incontestable que les droits de l'homme sont aussi les droits de l'homme "connecté". Le système de protection des libertés devrait en tenir compte. Le Conseil constitutionnel a l'opportunité de prendre, dans les jours qui viennent, une "grande décision". Laissera-t-il passer cette occasion ?

Les contrôles à la frontière franco-italienne ou le référé inutile

Le 29 juin 2015, le juge des référés du Conseil d'Etat a rendu une ordonnance déclarant que les contrôles pratiqués à la frontière franco-italienne et dans sa proximité ne méconnaissent pas le cadre légal. Il a été saisi par des migrants soutenus par des associations qui se donnent pour mission de parler en leur nom, le Groupe d'information et de soutien des immigré(e)s (GISTI), la Cimade, l'association Avocats pour la défense des étrangers, l'Association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers. Tous demandaient au juge d'enjoindre au ministre de l'intérieur de mettre fin à des contrôles d'identité qui se sont multipliés dans le département des Alpes Maritimes, tant à la frontière qu'à l'intérieur du territoire, dans les villes et dans les trains.

Le référé-liberté

Leur action repose sur l'article L 521-2 du code de justice administrative (cja) qui permet au juge, dans un délai de quarante-huit heures, d'ordonner toute mesure nécessaire à la protection d'une liberté fondamentale à laquelle l'administration aurait porté une atteinte manifestement grave et illégale. Il appartient au requérant de démontrer l'existence d'une situation d'urgence justifiant une telle mesure. En l'espèce, les requérants contestent la décision du ministre de l'intérieur autorisant ce type de contrôle.

Il ne fait guère de doute que plusieurs libertés fondamentales sont en cause : liberté de circulation, droit d'asile, principe de non-discrimination. Il serait même possible d'invoquer le droit à l'hébergement d'urgence, consacré comme une liberté fondamentale depuis l'arrêt Fofana du 10 février 2012.

Mais toutes ces libertés ont pour caractéristique commune de s'exercer dans le cadre des textes qui les réglementent, qu'il s'agisse de traités internationaux ou de la loi française. Sur ce point, les moyens articulés à l'appui de la requête reposent davantage sur des convictions idéologiques, d'ailleurs honorables, que sur une analyse sereine du droit positif.

Le "Code frontière Schengen"

Il convient de préciser d'emblée que les Accords de Schengen n'ont pas pour objet la suppression des frontières. Ils se bornent à poser un principe de suppression des contrôles aux frontières, ce qui est bien différent. 

Les Accords de Schengen ont été signés le 14 juin 1985 et complétés par une convention d'application du 19 juin 1990, entrée en vigueur le 26 mars 1995. Ils organisent un régime juridique particulier de circulation des personnes sur le territoire des Etats signataires, soit actuellement vingt-six Etats de l'Union européenne auxquels il faut ajouter quatre associés (Islande, Norvège, Suisse et Liechtenstein). Le dispositif met en place un espace de liberté, puisque les frontières peuvent en principe être franchies librement, sans aucun contrôle, à l'intérieur de l'espace Schengen. Le règlement européen de 2006 relatif au régime de franchissement des frontières, appelé "Code frontière Schengen",  prévoit ainsi que les frontières intérieures "peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications soient effectuées sur les personnes quelle que soit leur nationalité".

Les contrôles sont donc, en principe, supprimés à l'intérieur de l'Union, y compris pour les ressortissants des Etats tiers. Cette suppression des contrôles à l'intérieur s'accompagne cependant d'un renforcement des contrôles aux frontières extérieures.

La réserve d'ordre public

Surtout, les contrôles aux frontières intérieures peuvent être rétablis à l'initiative d'un seul Etat membre. Le Traité de Rome rappelle ainsi, dans son article 48 § 3, que la libre circulation s'exerce "sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique". La directive du 29 avril 2004 confirme cette réserve d'ordre public et le règlement du Parlement et du Conseil du 22 octobre 2013 définit des critères communs. Le rétablissement des contrôles est  surtout mentionné comme un instrument licite dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ou la grande criminalité. 

Pour ce qui est de l'afflux de migrants, le règlement affirme, dans l'alinéa 5 de son Préambule, que "la migration et le franchissement des frontières extérieures par un grand nombre de ressortissants de pays tiers ne devraient pas être considérés, en soi, comme une menace pour l'ordre public ou la sécurité intérieure". Doit-on déduire que la fermeture des frontières pour ce motif est illicite ? Certainement pas, car la rédaction du texte est fort habile. En posant la règle, elle donne en même temps le moyen juridique pour l'écarter. Le flux de migrants n'est pas un motif, "en soi", pour rétablir les contrôles... La formule permet parfaitement de les rétablir les contrôles, en invoquant par exemple le fait qu'une certaine criminalité, en particulier celle des passeurs, accompagne ces flux migratoires.

La réserve d'ordre public n'est rien d'autre, in fine, que l'illustration de la permanence de la souveraineté des Etats membres. Rappelons que ces derniers peuvent déléguer des compétences à l'Union européenne, mais pas leur souveraineté qui, elle, ne se délègue pas. Les Accords de Schengen ne dépossèdent pas les Etats parties de leur compétence de contrôle en cas de nécessité d'ordre public. Depuis sa décision Bouchereau de 1977, la Cour de justice de l'Union européenne énonce d'ailleurs que la réserve d'ordre public trouve à s'appliquer en cas de "menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société". Or, c'est précisément l'Etat qui apprécie la réalité et la gravité de cette menace, ainsi que le caractère fondamental de l'intérêt justifiant le rétablissement des contrôles. 

La seule limite à la mise en oeuvre de cette réserve d'ordre public est qu'elle ne doit pas être invoquée de manière permanente par un Etat pour se soustraire à ses obligations et vider finalement de leur contenu les Accords de Schengen. La mesure de police, comme le contrôle d'identité, doit donc s'appliquer à des cas individuels et être proportionnée à la menace pour l'ordre public.

 

Le contrôle d'identité Schengen 

 

Les contrôles effectués dans les Alpes maritimes trouvent directement leur origine dans le droit de l'Union européenne. Le "Code frontière Schengen" organise certes la libre circulation à l'intérieur de l'espace Schengen, mais son article 21 affirme que les Etats membres peuvent exercer "leur compétence de police", à la seule condition que les contrôle d'identité aux frontières ne soient pas "systématiques".

Directement issu de la Convention d'application des Accords de Schengen, l'article 78-2 al. 4 du code de procédure pénale autorise ainsi les contrôles dans une zone de vingt kilomètres à l'intérieur des frontières communes, ainsi que dans les ports, aéroports, et gares ferroviaires ouverts au trafic internationale. La loi du 23 janvier 2006 étend même ces "contrôles Schengen" aux trains transfrontières, dans une zone qui peut aller jusqu'à cinquante kilomètres au-delà de la frontière.

Pour les requérants, les contrôles présentent une telle ampleur et une telle fréquence qu'ils présentent un caractère "systématique" et violent le "Code frontière Schengen". Ils font un amalgame entre les contrôles à la frontière et les contrôles qui se déroulent dans le département des Alpes maritimes. Le Conseil d'Etat se borne donc à affirmer que les autorités françaises n'ont pas mis en place de contrôle permanent et systématique à la frontière franco-italienne. Quant aux contrôles d'identité organisés dans le département des Alpes maritimes,  ils sont organisés dans les conditions du droit commun et autorisés, soit par le préfet, soit par le procureur près le TGI de Nice. Ils s'inscrivent donc parfaitement dans le cadre légal. Rien n'interdit d'ailleurs aux personnes individuellement contrôlées de contester l'opération devant le juge judiciaire. Rappelons qu'il y a moins d'une semaine, le 24 juin 2015, la Cour d'appel de Paris a engagé la responsabilité de l'Etat pour un contrôle au faciès, démontrant que les juges n'hésitent plus à sanctionner les discriminations dans ce domaine.

André Franquin. Les voleurs du Marsupilami. 1952

A dire vrai, la décision du juge des référés du Conseil d'Etat n'a rien de surprenant. Les moyens avancés par les requérants étaient très modestement étayés et le recours relevait plutôt d'une posture militante. Pourquoi pas ? Reste tout de même à s'interroger sur l'efficacité d'une telle posture. Même si on peut le déplorer, le citoyen est souvent peu sensible à la situation tragique des migrants. Et certains partis politiques n'hésiteront sans doute pas à utiliser la décision du juge des référés du Conseil d'Etat pour lui expliquer que les migrants n'ont aucun droit à faire valoir et qu'il suffit de les empêcher de passer la frontière  pour résoudre la crise. Un vrai succès.

La Cour d'appel sanctionne les contrôles au faciès

La décision rendue par la Cour d'appel le 24 juin 2015 est largement médiatisée. Tous les journaux annoncent en effet que l'Etat est condamné pour faute lourde après des" contrôles au faciès".

Treize personnes ont fait l'objet d'un contrôle d'identité effectué par les forces de police le 10 décembre 2011,  aux abords d'un centre commercial à La Défense. Elles ont été fouillées et ont dû présenter une pièce d'identité. Le contrôle s'est terminé sans incident, mais elles ont estimé qu'il s'était déroulé de manière discriminatoire, le choix des personnes contrôlées semblant reposer davantage sur la couleur de leur peau que sur d'autres critères. En mars 2012, l'une des personnes contrôlées a demandé au ministre de l'intérieur de justifier les motifs du contrôle. La seule réponse a été de lui annoncer la saisine de la Direction générale de la police nationale pour un "examen approprié" de sa situation. Elle a donc saisi le Tribunal de grande instance de Paris, en invoquant un contrôle discriminatoire et en demandant l'indemnisation de son préjudice moral. Le tribunal a rejeté leur recours. La Cour d'appel en revanche, constate ce caractère discriminatoire et accorde aux demandeur 1500 euros d'indemnisation de leur préjudice moral.

Dans ce contentieux, le premier requérant a été rejoint par les autres victimes du contrôle de décembre 2011. Soutenus par un grand nombre d'associations et le syndicat des avocats de France, ils ont aussi bénéficié de l'intervention du Défenseur des droits qui a présenté des observations devant la Cour.

Une "invitation" qui ne se refuse pas

Le contrôle d'identité est défini par l'article 78-2 du code de procédure pénale (cpp) comme une "invitation à justifier par tout moyen de son identité".  Cette "invitation" est de celles que l'on ne refuse pas, car l'article 78- cpp énonce que toute personne se trouvant sur le territoire national "doit accepter de se prêter" au contrôle. Il peut être utilisé pour rechercher et arrêter des délinquants, et il a alors une finalité judiciaire. Mais il peut aussi intervenir pour des motifs d'ordre public dans une finalité de police administrative. 

Un contrôle judiciaire

On pourrait penser que le contrôle dont se plaignent les requérants est de nature administrative dès lors que le maintien de l'ordre public dans un centre commercial peut parfaitement justifier une telle opération. Il n'en est rien. L'opération contestée repose sur l'article 78-2 al. 2 cpp qui autorise les contrôles, "sur réquisitions écrites" du procureur, aux fins de "recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise".

Ces dispositions ne suffisent pas à garantir que le contrôle ainsi décidé ne sera pas effectué "au faciès". Les juges en étaient conscients bien avant la décision du 24 juin 2015, et ils se sont efforcés de renforcer les garanties contre l'arbitraire.

Hergé. Les bijoux de la Castafiore. 1963

Le juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle

La première garantie est celle de l'article 66 de la Constitution qui fait de "l'autorité judiciaire" la "gardienne de la liberté individuelle". Le juge judiciaire est donc compétent pour apprécier tous les recours portant sur un contrôle d'identité, qu'il soit lui-même de nature administrative ou judiciaire.  Dans sa décision du 5 août 1993, le Conseil constitutionnel affirme ainsi qu'il "revient à l'autorité judiciaire (..) de contrôler en particulier les conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons ayant motivé les opérations de contrôle d'identité". C'est exactement ce que fait la Cour d'appel qui analyse la réalité du comportement de chacune des personnes concernées. 

Le récépissé

La seconde garantie réside dans l'obligation d'information sur le contrôle d'identité, information qui permettra ensuite, le cas échéant, au juge judiciaire d'apprécier le déroulement de l'opération. La loi ne prévoit qu'une motivation a priori qui impose au procureur d'expliciter les raisons de ce contrôle, et en particulier l'infraction qu'il a pour objet de réprimer. 

Mais ce contrôle a priori est insuffisant aux yeux de la Cour d'appel. Elle condamne l'absence de contrôle a posteriori, et observe que "le contrôle litigieux n'a donné lieu à la rédaction d'aucun procès-verbal, qu'il n'a pas été enregistré, ni fait l'objet d'un récépissé". Autrement dit, le contrôle du juge ne peut s'exercer que s'il dispose de documents lui permettant d'avoir une idée précise du déroulement de l'opération et de ses éventuels incidents. En l'espèce, la Cour sanctionne l'absence de tout élément lui permettant de se livrer à une telle appréciation. 

On ne doit pas en déduire que la Cour ordonne la délivrance d'un récépissé aux personnes contrôlées car seul le législateur peut imposer une telle réforme. C'est, au demeurant, un élément parmi d'autres, mais l'arrêt précise aux pouvoirs publics que le refus d'adopter une telle réforme risque d'entrainer quelques désagréments si le juge estime que l'absence d'un tel document entrave son contrôle. L'enregistrement vidéo de l'ensemble du contrôle est aussi mentionné, comme la rédaction d'un procès-verbal, garanties tellement évidentes qu'on ne peut qu'être surpris que les autorités les négligent.

Le renversement de la charge de la preuve

Ces éléments d'information sont d'autant plus indispensables qu'ils sont seuls en mesure de permettre aux autorités de démontrer l'absence de discrimination dans l'organisation et le déroulement d'un contrôle d'identité. La loi du 27 mai 2008 énonce, dans son article 4, que "toute personne qui s'estime victime d'une discrimination (...) présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d'en présumer l'existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination". Autrement dit, dès lors que les requérants présentent des éléments de preuve de nature à faire soupçonner un contrôle discriminatoire, il appartient à l'autorité de police de démontrer l'absence de discrimination.

En l'espèce, la Cour d'appel cite un témoignage d'une personne ayant assisté au contrôle d'identité, qui affirme qu'il a été effectué en tenant compte de l'apparence physique des passants. Elle en déduit donc la responsabilité pour faute lourde du service public de la justice. Elle s'appuie ainsi sur l'article L 141-1 du code de l'organisation judiciaire qui énonce que "l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice". Le Défenseur des droits avait d'ailleurs suggéré cette voie de droit au juge.

Cette jurisprudence va-t-elle changer les choses et susciter une évolution législative ? Les autorités sont désormais placées devant une alternative. Soit elles refusent d'adopter le récépissé et/ou l'enregistrement vidéo du contrôle et, dans ce cas, les contentieux vont se multiplier d'autant que les plaignants bénéficient du renversement de la charge de la preuve. Soit le législateur intervient pour adopter une procédure permettant de s'assurer qu'un contrôle n'est pas discriminatoire mais, dans cette hypothèse, ce sont évidemment les syndicats de police qui vont peser de tout leur poids pour l'empêcher. En juin 2012, une réforme des contrôles d'identité avait déjà été annoncée, réforme annoncée dans le programme de François Hollande, mais elle n'a jamais vu le jour, tout simplement enterrée par un ministre de l'intérieur peu enthousiaste et sans doute sensible aux revendications des personnels de police. Peut-on espérer que le Premier ministre d'aujourd'hui fera preuve d'une volonté politique qui a fait défaut au ministre de l'intérieur de 2012 ?