La paternité du donneur de sperme

Les Papas et les Mamans de la Manif pour tous surveillent leur progéniture qui fait des pâtés sur les plages. Les veilleurs se reposent sur une chaise longue dans le jardin du cloître où ils font retraite. Le Tour de France s'est achevé sans être véritablement dérangé par les petits drapeaux roses et bleus. Quant aux représentants de l'Eglise, qui avaient initié le mouvement avec les prières du 15 août de l'été dernier, ils se font désormais remarquablement discrets.

Heureusement pour les irréductibles, un juge vient d'admettre la reconnaissance de paternité d'un donneur de sperme. Le lien de filiation entre lui et l'enfant qu'il a contribué à concevoir aux profit d'un couple de femmes est désormais chose acquise. Le juge des affaires familiales lui a donc accordé les droits du père, qui vont se développer progressivement. Il verra d'abord l'enfant en présence de sa mère, puis en dehors de celle-ci, avant de bénéficier d'un droit d'hébergement et de garde durant la moitié des vacances scolaires. Les commentaires des lecteurs du Figaro sous l'article qui reprend cette information sont particulièrement réjouissants. La décision du juge des affaires familiales n'est-elle pas la preuve éclatante de la primauté de la filiation biologique, la seule légitime, face à toutes ces innovations fâcheuses introduites par le Parlement ?

Hélas, il faut modérer l'enthousiasme des Papas et des Mamans. La décision ne proclame pas une quelconque supériorité de la filiation biologique mais se borne à trouver une solution à un problème particulier, et même très particulier. Pire, elle montre que, tôt ou tard, il faudra bien légiférer sur l'accès des couples homosexuels à la procréation médicalement assistée.

Charles Camoin (1875-1965). Enfant

Une IAD "entre soi"

En schématisant un peu, on peut dire que le trio s'est organisé "entre soi". Sébastien, le donneur de sperme, est un ami, qui accepte de donner ses gamètes à ses copines homosexuelles Magali et Flavie. Il se découvre ensuite une fibre paternelle inattendue et décide de reconnaître le bébé. 

La situation est particulière, car les trois acteurs principaux violent la loi. Le droit français réserve en effet la procréation médicalement assistée aux couples hétérosexuels, principe réaffirmé par la loi du 7 juillet 2011 et toujours en vigueur. L'insémination avec donneur (IAD) s'exerce alors de manière anonyme et gratuite, au sein des Centres d'études et de conservation des oeufs et du sperme humains (CECOS). La receveuse ignore qui est le père biologique de son enfant, et le donneur ignore qui va bénéficier de son don. Il s'engage en même temps à renoncer à toute action judiciaire dans le but de faire reconnaître sa paternité. La loi organise ainsi une rupture totale entre la filiation biologique et la filiation légale, ce qui n'a jamais choqué les Papas et les mamans pourtant si attachés à la première. Il est vrai que le système joue exclusivement au profit de couples hétérosexuels qui, seuls, peuvent dissocier complètement filiation biologique et filiation juridique. Dans les conditions posées par la loi, Magali et Flavie ne pouvaient, par hypothèse, bénéficier d'une IAD. Elles ont donc choisi de faire appel à un ami, probablement sans être conscientes qu'elles prenaient un grand risque, celui précisément que le copain refuse de renoncer à sa paternité. Le contrat implicite ainsi conclu avec le donneur était d'ailleurs entaché de nullité, du fait de l'illicéité de son objet.

Ce risque constitue une véritable épée de Damoclès pesant sur celles qui ont choisi une telle solution. Alors que dans l'accouchement sous X, la mère biologique ne dispose que d'un délai légal de rétractation de deux mois pour décider finalement de garder son enfant, Sébastien, le donneur de sperme, pouvait reconnaître son enfant à tout moment. Par hypothèse, il n'avait pas de problème pour prouver sa paternité, puisqu'il est bel et bien le père biologique. Par hypothèse encore, il n'avait pas renoncé à ses droits, puisque l'opération s'était faite en dehors d'un CECOS. Magali et Flavie ont donc été bien mal inspirées. Pour une somme relativement modique, elles auraient pu se rendre en Belgique ou dans un autre pays, et bénéficier d'un don de sperme dans des conditions juridiques plus satisfaisantes.

Une affaire antérieure à la loi Taubira

La situation est aussi particulière dans la mesure où l'affaire est antérieure à la loi Taubira, intervenue en mai 2013. Or, le bébé de Magali, Flavie... et Sébastien, est né en septembre 2011. Ce dernier l'a reconnu sept mois plus tard, soit en avril 2012. A l'époque, celle qui n'a pas mis l'enfant au monde ne pouvait pas épouser sa compagne et adopter l'enfant. Le couple se trouvait donc tout à fait démuni face à la reconnaissance de paternité du donneur de sperme. 

Dans ce cas, la reconnaissance de la filiation biologique repose sur un espace de non-droit. Le donneur de sperme bénéficie de l'absence de législation relative aux couples homosexuels, et, au premier chef, de l'absence de mariage. Il bénéficie aussi de l'absence d'encadrement juridique de son don par les CECOS. Sur ce point, la solution choque quelque peu, au regard du principe "Nemo auditur ejus propriam turpitudinem allegans" (nul ne peut se prévaloir de sa propre faute). Hélas, chacun sait que cette règle ne s'applique qu'en matière contractuelle et qu'en l'espèce, précisément, il n'y avait pas de contrat.

Cette primauté de la filiation biologique n'est donc que le résultat d'un concours de circonstances. N'en déplaise aux Papas et aux Mamans toujours si prompts à s'enthousiasmer, cette décision n'a rien de militant. Elle ne vise pas à affirmer la primauté de la filiation biologique, mais met en lumière la nécessité d'un encadrement juridique de ces pratiques. Il est évident que les homosexuelles ne renonceront pas à avoir des enfants par IAD et la présente affaire témoigne au moins de leur motivation. Le voyage en Belgique peut parfois leur sembler trop onéreux, ou trop lointain, et dans ce cas la tentation est grande de faire confiance à un copain, de se lancer dans une aventure dont on ne mesure pas les conséquences juridiques. Ne serait-il pas finalement plus simple de s'adresser à un CECOS et de bénéficier d'une IAD, dans les mêmes conditions qu'un couple hétérosexuel ?

Les soins sans consentement en psychiatrie : nouvelle réforme

Avant de suspendre ses travaux, l'Assemblée nationale a adopté, en première lecture, une proposition de loi réformant une nouvelle fois le traitement des patients psychiatriques sans leur consentement. Certes, la procédure législative ne fait que commencer et les sénateurs ne se prononceront qu'après les vacances. Il a cependant le soutien du gouvernement et il trouvera d'autant mieux une majorité pour le voter que ses dispositions les plus importantes ont pour objet de répondre aux exigences posées par le Conseil constitutionnel le 20 avril 2012.

De l'immobilisme à l'instabilité juridique

Durant bien des années, le droit dans ce domaine a été marqué par un surprenant immobilisme. La loi du 18 juin 1838, adoptée sous le règne de Louis Philippe, n'a été abrogée qu'en 1990. Jusqu'à cette date, le droit positif traitait donc des "aliénés" et se préoccupait surtout de leur enfermement, dans le but de mettre la population à l'abri du danger qu'ils pouvaient représenter. La loi du 27 juin 1990 a mis fin à cette législation d'un autre âge en ouvrant aux personnes hospitalisées sans leur consentement, soit à la demande de leur famille, soit sur le fondement d'une décision de l'autorité de police, le droit de saisir le juge judiciaire pour faire reconnaître le caractère abusif de leur internement et ordonner leur libération.

Par deux décisions rendues sur QPC le 26 novembre 2010 et le 9 juin 2011, le Conseil constitutionnel a brutalement mis fin à cette période de stabilité. Il a censuré les dispositifs d'hospitalisation sans le consentement du patient pour violation de l'article 66 de la Constitution. La privation de liberté qu'autorisaient ces procédures pouvait en effet se prolonger au-delà de quinze jours, sans intervention du juge judiciaire, par simple décision administrative. Le Conseil ayant repoussé l'abrogation des dispositions litigieuses au 1er août 2011, le législateur est donc intervenu, non sans précipitation. La loi du 5 juillet 2011 impose désormais l'intervention du juge des libertés et de la détention de manière systématique, dès qu'une personne est soumise à des soins psychiatriques sans son consentement. Sa décision doit être rendue à l'issue d'une période d'hospitalisation complète, puis tous les six mois si le traitement doit être prolongé.

On pouvait penser que le régime juridique des soins sans le consentement des patients était enfin établi. La présente proposition de loi montre le contraire, même si elle n'a pas pour objet de modifier l'ensemble du texte de juillet 2011. C'est ainsi qu'elle ne met pas en cause l'évolution qui a permis de passer de la notion d'"hospitalisation" à celle de "soins" sans consentement. L'idée est désormais acquise que la prise en charge de la maladie mentale ne passe pas nécessairement par l'enfermement du patient. Sans doute, mais il n'en demeure pas moins que les trois modifications introduites par la proposition de loi actuellement en débat portent précisément sur les conditions d'enfermement. Si les deux premières seront sans doutes relativement consensuelles dans la mesure où elles trouvent leur origine dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la troisième, celle portant sur l'autorisation des sorties d'essai, sera sans doute davantage débattue.

Les UMD

Les UMD sont des services hospitaliers spécialisés dans le traitement des malades mentaux présentant un danger potentiel pour eux-mêmes ou pour autrui. Sur le plan thérapeutique, ils ne diffèrent guère des services de psychiatrie dans les hôpitaux ordinaires. Sur le plan de l'organisation en revanche, ce sont des espaces fermés destinés à prendre en charge la dangerosité des patients. Ces derniers y sont placés par une décision administrative, en l'occurrence un arrêté préfectoral, selon le mode SPDRE (soins psychiatriques sur décision du représentant de l'Etat) qui a succédé à l'ancienne "hospitalisation d'office". Le Conseil constitutionnel avait sanctionné ce régime juridique comme dépourvu de "garanties légales suffisantes". Sur ce point, la proposition de loi replace simplement les UMD dans le droit commun, permettant ainsi aux patients qui y sont hospitalisés de bénéficier des mêmes garanties que ceux hospitalisés dans des services hospitaliers ordinaires.

Les irresponsables pénaux

Chacun sait qu'une personne peut être jugée pénalement irresponsable lorsque, au moment de l'infraction, elle se trouvait en un état de trouble mental si important qu'il emportait abolition de son discernement. Son dossier est ensuite transmis au représentant de l'Etat qui peut décider l'internement, soit dans un service ordinaire, soit en UMD. Là encore, le Conseil constitutionnel a estimé que ce régime juridique ne tenait pas suffisamment compte de la gravité de l'infraction commise. La proposition de loi limite donc ce type d'internement aux personnes ayant commis des actes passibles de cinq de prison pour les atteintes aux personnes et de dix ans pour les atteintes aux biens. Une telle restriction ne signifie pas qu'une personne considérée comme irresponsable à la suite d'un acte moins grave sera immédiatement relâchée. Elle pourra tout de même se voir imposer des soins, sur le fondement du droit commun, c'est à dire à partir de l'évaluation du danger qu'elle représente pour elle-même ou pour les tiers.

André Lanskoy. Journal d'un fou. 1973

Les sorties d'essai

A ces éléments destinés à modifier le droit positif conformément aux exigences posées par le Conseil constitutionnel s'ajoute une disposition de nature plus idéologique. La proposition rétablit en effet les sorties d'essai, qui avaient été supprimées dans le texte de 2011. Rappelons que ces sorties d'essai permettaient au patient de quitter l'hôpital pour quelques jours ou quelques semaines, dans le but de reprendre contact avec la vie sociale. A l'époque, un certain nombre de crimes graves commis par des patients en sortie d'essai avaient suscité une réaction du législateur qui avait privilégié la sécurité des tiers. Même si ces sorties d'essai étaient remplacées par des "sorties de courte durée", inférieures à douze heures et toujours accompagnées, les psychiatres estimaient le nouveau dispositif insuffisant. A leurs yeux, la sortie d'essai, reposant sur le retour à une certaine autonomie du patient, constitue un élément de la thérapie. La proposition de loi leur donne satisfaction.

Pour le moment, ce rétablissement des sorties d'essai passe inaperçu. Sans doute sera t il cependant évoqué durant la suite du débat parlementaire.  Doit-on, comme la plupart du personnel soignant, faire confiance aux médicaments et privilégier la camisole chimique à l'enfermement ? Si l'avis des experts médicaux est certainement utile, ce ne sont pas eux qui font la loi, mais le parlement. Entre le risque pour la sécurité des personnes que représente un passage à l'acte violent et l'intérêt des patients, un équilibre doit être trouvé, et l'actuelle proposition de loi offre la possibilité d'un nouveau débat sur la question.

Les invités de LLC. Serge Sur : De la permanence de l’esprit canular chez les Normaliens ou l'affaire Trayvon Martin racontée à Suzette

Le Figaro du vendredi 26 juillet a publié, dans sa page « Opinions » (p. 14), un article signé par deux jeunes Normaliens, MM. Romain Zamour et Charles Merveilleux du Vignaux. Il fait suite à l’acquittement par un jury populaire en Floride d’un individu qui avait tué par arme à feu un jeune Noir désarmé, Trayvon Martin, qu’il considérait comme menaçant pour sa sécurité. L’avocat de l’accusé, Hispanique, a plaidé avec succès la légitime défense. Ce verdict a soulevé, aux Etats-Unis et dans le monde, surprise et indignation. Il a réveillé le spectre des jugements fondés sur la couleur de peau des protagonistes, reposant sur une présomption de dangerosité des Noirs. Plus largement, il a mis en cause la conception de la légitime défense retenue par le droit de la Floride – puisque l’on sait que chaque Etat fédéré dispose de sa propre législation pénale, qui peut être différente de la législation fédérale. C’est donc aussi bien l’application de la loi dans ce cas particulier que la loi elle-même qui se trouvent contestées.

Dans ce débat, les deux signataires de l’article, intitulé « En Floride, la légitime défense n’est pas un « permis de tuer », prennent position. On ne sait si le titre leur est dû, car souvent les journaux modifient un intitulé proposé pour en retenir un plus provoquant. Mais enfin, le sens de leurs développements est bien celui-là. Il faut alors saluer leur sens du canular, digne de Jules Romains, celui des Copains, celui du père de Jallez et Jerphanion. Leur article démontre en effet exactement le contraire. Le droit de légitime défense tel que consacré par le droit de la Floride est bien exactement cela : un permis de tuer.

Passons sur les éléments indiscutés de ce droit, communs à tous les systèmes juridiques, de la perception d’une menace à la proportionnalité de la réaction. L’essentiel, comme souvent en droit pénal, relève de la procédure et de la charge de la preuve. En droit français, expliquent les deux jeunes Normaliens, elle incombe à l’accusé -  sauf que, en vertu de la procédure inquisitoire et de l’intime conviction, il appartient au jury criminel de retenir sa propre appréciation, l’instruction étant refaite à l’audience, à charge et à décharge, et les débats menés par le président de la juridiction. Il y a là déjà une confusion entre procédure accusatoire, propre au droit américain et plus largement anglo-saxon, et droit continental, qui impose à l’autorité judiciaire de conduire l’instruction et le procès.

En d’autres termes, on n’a pas affaire à deux parties qui mènent un duel judiciaire devant un jury, mais à la recherche par la juridiction d’une vérité judiciaire qu’il lui appartient de déterminer, avant de lui conférer force légale en vertu de l’autorité de la chose jugée. Le procès est chose entièrement publique, il repose sur l’autorité de l’Etat. Aux Etats-Unis, l’Etat se contente de fournir un forum pour le débat. Il laisse accusation et défense conduire le procès, en assurant simplement égalité des parties et respect de la procédure, jusqu’à la décision de culpabilité ou non prise par un jury populaire. Trace d’une société individualiste, où l’on attend de l’Etat davantage un arbitrage entre les droits de chacun qu’un service public.  

On voit la conséquence en matière de légitime défense : il appartient à la victime de prouver qu’elle est bien victime… Mais si elle est morte ? Le procureur s’en charge, avec plus ou moins de zèle, et il doit le prouver… Mais s’il n’y a pas de témoins et si l’accusé soutient qu’il s’est cru « raisonnablement » menacé ? Il a alors le droit de tuer, s’il estime que sa vie était en jeu – non pas si elle l’était réellement. La décision dans l’affaire Trayvon Martin est donc logique sur cette base, puisque les affirmations de l’accusé ne pouvaient pas être contredites, et que le jury était enfermé par la nécessité d’une preuve contraire impossible à rapporter.

En réalité, on le voit bien, c’est Trayvon Martin qui était plutôt en état de légitime défense : désarmé face à un homme armé qui l’a suivi dans un parc où il rentrait tranquillement chez lui, il a pu se sentir menacé et se retourner vers l’accusé pour lui demander ce qu’il voulait… et il en est mort. Comment justifier que l’accusé ait pu suivre Trayvon Martin s’il se sentait lui-même menacé ? Il n’était même pas question pour lui de s’enfuir. Il aurait pu passer paisiblement son chemin, sauf à se substituer à l’autorité publique en voulant interpeller un délinquant supposé, ce qu’il n’avait aucune qualité pour faire.    

Les deux jeunes Normaliens complètent le canular en utilisant un procédé classique chez les avocats de mauvaise foi : s’emparer d’un argument latéral pour détruire la thèse principale. Ils dénoncent le fait que la critique du jugement reposerait souvent, suivant leur dire, sur un élément qui n’a joué en fait aucun rôle dans la décision, le Stand Your Ground. Ce droit implique que la personne menacée n’a pas à fuir pour échapper à la menace, mais qu’elle est autorisée à y faire face précisément par la légitime défense. Il est exact que cet élément n’est pas ici pertinent, puisque non seulement l’accusé n’a pas fui mais s’est plutôt transformé lui-même en agresseur…

Cette défense rhétorique et sophistique de la loi de Floride évoque une autre histoire, plus ancienne, qui concerne aussi Le Figaro. Lorsque est sorti le film RAS, sur la guerre d’Algérie et la reprise en main d’une section d’appelés ayant peu de goût au fusil par un lieutenant combatif, certains à l’époque ont voulu y voir la figure d’un grand reporter du Figaro. Ce reporter s’est contenté de répondre en substance : ce n’est pas moi, car dans le film le lieutenant arrive en camion, alors que je suis arrivé en hélicoptère… Humour et cynisme. Bravo donc à nos deux jeunes auteurs pour avoir démontré avec brio le contraire de leur thèse apparente.

Jeu de l’esprit, humour Normalien, Issoire et Ambert n’ont qu’à bien se tenir. Quoi que… de bons esprits me font remarquer que les auteurs ne sont pas seulement littéraires, mais aussi juristes, ou du moins apprentis juristes. L’un n’est-il pas « élève avocat à l’Ecole de formation du barreau » ? L’autre n’est-il pas « diplômé de la Yale Law School » ? (Bigre ! Mais on est moins impressionné lorsqu’on connaît un peu les universités américaines, miroirs aux alouettes).

Mais alors, ce ne serait pas un canular ? Il faudrait les prendre au sérieux ? Il faudrait y voir, au-delà de la défense de la loi de Floride et plus largement du droit américain, tellement supérieur au nôtre comme les Etats-Unis en toutes choses, une attaque dissimulée contre le droit pénal français et sa procédure inquisitoire, qui déplaît tant aux avocats, parce qu’elle les subordonne aux juges ? Ils sont des auxiliaires de justice, qui doivent concourir à la recherche de la vérité, au lieu, comme aux Etats-Unis avec la procédure accusatoire, d’utiliser tous les moyens, y compris le mensonge dès lors qu’il ne peut être démontré, pour l’emporter.

Seule la victoire est belle, innocent ou coupable, monstre ou victime, peu importe, le duel est ouvert et que le meilleur gagne. Cette corruption de l’esprit judiciaire pénètre malheureusement en France, avec l’attraction pour la procédure accusatoire qui fascinait l’ancien président et reste présente au sein du lobby des avocats. Vive le juge d’instruction ! Vive la procédure inquisitoire ! C’est ce que l’on est tenté de répondre aux deux jeunes auteurs, en souhaitant que la première impression soit la bonne, et qu’ils aient réussi une bonne blague.  

Serge Sur

Professeur émérite de droit public à l'Université Panthéon-Assas

Le législateur et les nouvelles formes d'esclavage

Le 25 juillet 2013, le texte portant "diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France" a été définitivement adopté par le Parlement. Ces lois "portant diverses dispositions", généralement votées le dernier jour de la session parlementaires, sont souvent qualifiées de lois "fourre tout". En l'espèce, il s'agit de transposer trois directives de l'Union européenne, deux décisions-cadre, la décision renforçant Eurojust et d'adapter la législation française à plusieurs conventions internationales, et à une résolution de l'ONU.

De cette auberge espagnole juridique, les médias ont surtout retenu la suppression du délit d'offense au chef de l'Etat. Il est vrai que, dans une décision du 13 mars 2013, la Cour européenne des droits de l'homme avait considéré que cette infraction portait une atteinte excessive à la liberté d'expression, à propos de la peine de 30 € d'amende infligée à un manifestant qui avait brandi, sur le passage de l'ancien Président de la République, une pancarte revêtue du désormais célèbre "Casse-toi pôv'con". Nicolas Sarkozy demeurera ainsi dans l'histoire du droit comme le Président ayant tiré de l'oubli le délit d'offense au Chef de l'Etat, avant d'être désavoué par la Cour européenne. Sur ce point, la loi adoptée le 25 juillet se borne donc à effacer de l'ordre juridique une infraction déjà considérée comme obsolète.

La création des crimes d'esclavage et de servitude

Le plus intéressant dans la loi, passé plutôt inaperçu, est la création, dans le code pénal, de deux nouveaux crime d'esclavage et de servitude. Issu d'un amendement déposé par Axelle Lemaire, députée PS des Français de l'étranger (Europe du Nord), cette double création vise à mettre en adéquation le droit positif avec l'article 4 de la Convention européenne des droits de l'homme qui énonce que "Nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude". La précision est loin d'être inutile, car la Cour européenne, dans deux arrêt Siliadin c. France du 26 juillet 2005 puis C.N. et V. c. France du 11 octobre 2012 avait estimé que les dispositions de l'article 4 de la Convention imposaient "la criminalisation et la répression effective de tout acte tendant à maintenir une personne dans ce genre de situation".

L'acte qui consiste à réduire une personne en esclavage et à la priver des libertés les plus élémentaires était déjà prohibé dans notre système juridique. Plusieurs conventions, ratifiées par la France le condamnent expressément, comme la convention relative àl'esclavage, signée à Genève le 25 septembre 1926, et la convention supplémentaire relative à l'abolition de l'esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l'esclavage, adoptée le 30 avril 1956. Au plan strictement pénal, l'article 212-1 du code pénal énonce que la réduction en esclavage, dès lors qu'elle résulte d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile, dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique, constitue un crime contre l'humanité. Enfin, les articles 225-13 et 14 du code pénal sanctionnent les conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité de la personne. Il s'agissait là de textes spéciaux, sanctionnant tel ou tel comportement, sans envisager une définition pénale globale de l'esclavage.

Oh Freedom ! Negro Spiritual circa 1850

Images de la Bibliothèque du Congrès. Washington

Définition de l'esclavage

C'est chose faite avec la nouvelle loi qui définit l'esclavage comme "le fait d'exercer à l'encontre d'une personne l'un des attributs du droit de propriété". Cette définition, qui trouve son origine dans la convention de 1926, montre qu'il ne s'agit pas seulement de sanctionner l'aliénation d'une personne par son achat ou sa vente, ce qui se rattache à l'"abusus" (droit de disposer de son bien). L'esclavage existe également lorsqu'il s'agit d'"usus", ou de "fructus", quand une personne est exploitée par une autre.

Par cette définition large, le législateur entend sanctionner les formes les plus anciennes d'esclavage  qui existent toujours dans certains pays, mais aussi des formes plus indirectes avec l'exploitation de la prostitution d'autrui ou le travail forcé. Surtout, le texte rattache désormais directement à l'esclavage l'infraction de l'article 225-13  du code pénal, qui punit "le fait d'obtenir d'une personne, dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur, la fourniture de services non rétribués ou en échange d'une rétribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli". Cette infraction sanctionne une pratique qui consiste à faire venir en France une jeune fille étrangère attirée par un travail régulier d'employée de maison ou de garde d'enfants, et à ensuite exploiter son travail dans une condition de servitude, l'intéressée ayant été, le plus souvent, privée de son passeport par son employeur. On note d'ailleurs que c'était précisément la situation décrite dans l'arrêt de la Cour européenne C.N. et V. c. France du 11 octobre 2012. Se référant à cette définition large, le rapporteur du texte estime que 3000 et 5000 personnes seraient victimes d'esclavage dans notre pays.

Le parlement a donc choisi de distinguer "quatre niveaux de gravité" : le "travail forcé" puni de sept ans d'emprisonnement ; la "réduction en servitude", quand le travail forcé est imposé à une personne vulnérable ou dépendante, punie de dix ans d'emprisonnement ; enfin la "réduction en esclavage" et l'"exploitation de la personne réduite en esclavage", tous deux passibles de vingt années de prison, voire trente en cas de circonstances aggravantes, par exemple lorsque ce comportement concerne des mineurs ou des personnes vulnérables, ou encore s'accompagne d'actes de torture.

Par ce texte, le parlement ajuste le droit pénal interne à la jurisprudence de la Cour européenne. Il permet aussi de réprimer avec davantage de rigueur ces nouvelles formes de servitudes d'autant plus insupportables qu'elles sont souvent le fait de privilégiés qui exploitent sans scrupule la misère de personnes isolées et vulnérables. 

Aboli, mais toujours réel

En même temps, on ne peut s'empêcher de penser que ce texte est aussi un constat d'échec. Presque un siècle et demi après le décret Schoelcher du 27 avril 1848, on éprouve le besoin d'insérer dans le code pénal le double crime, de servitude et d'esclavage. C'est la démonstration éclatante que l'esclavage, bien qu'officiellement aboli, n'a pas disparu. Il s'est transformé, il s'est diversifié, il a même fait preuve d'un remarquable pouvoir d'adaptation. Et le législateur, confronté à ces nouvelles formes d'esclavage, est contraint d'adopter de nouveaux textes pour lutter contre un fléau qui, en France même,  n'est toujours pas éradiqué.

L'accueil des gens du voyage, le débat en cours

Le débat actuel concernant le stationnement des gens du voyage met aux prises deux tendances radicalement opposées, tendances qui ne sauraient se résumer à la constatation d'un clivage politique. Les divergences portent sur les moyens de faire en sorte que les gens du voyage stationnent sur les aires qui leur sont spécifiquement attribuées. 

L'expulsion systématique

D'un côté, on privilégie l'expulsion systématique de tous ceux qui s'installeraient sur la propriété d'autrui, pratique d'ailleurs considérée comme un délit passible de six mois d'emprisonnement et 3700 € d'amende depuis la loi du 18 mars 2003 (art. 322-4-1 c. pen.). De la sanction pénale à l'utilisation systématique des pouvoirs de police du maire, tous les moyens juridiques sont alors mis en oeuvre pour contraindre les gens du voyage à utilisation les installations qui leur sont destinées.

Jean-Pierre Giran, député UMP du Var, et plusieurs de ses collègue, ont déposé le 16 juillet sur le bureau de l'Assemblée nationale une proposition de loi visant à "faire respecter le droit de propriété privé ou public et à renforcer la procédure d'expulsion des gens du voyage". Le texte vise à faciliter l'expulsion des gens du voyage occupant la propriété d'autrui de manière illicite. Le préfet pourrait procéder à une mise en demeure d'avoir à quitter les lieux dès que ce caractère illicite du stationnement est constaté, sans qu'il soit nécessaire d'apprécier, comme dans la loi du 5 juillet 2000 (dans sa rédaction issue de la loi du 5 mars 2007), si ce dernier "constitue une atteinte à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité publique". Ce même préfet serait ensuite tenu de procéder à l'évacuation si sa mise en demeure est restée sans effet.

Sur un plan plus médiatique, ce texte est relayé par les propos du maire de Nice, Christian Estros, qui se flatte d'avoir provoqué le départ d'une communauté de gens de voyage occupant de manière irrégulière un terrain de football de sa ville. Il se propose même de diffuser un guide des différentes méthodes utilisables pour rendre la vie impossible à la communauté des gens du voyage et provoquer son départ. Même si l'UMP est très présente dans ce débat qu'elle juge fort opportun en vue des élections municipales, force est de constater que ces thèses séduisent aussi une partie des élus locaux, toutes tendances politiques confondues.

L'élargissement de l'offre

Face à cette offensive, le ministre de l'intérieur privilégie l'élargissement de l'offre de stationnement. Il stigmatise les élus qui n'ont pas appliqué la loi Besson du 5 juillet 2000. Dans sa rédaction actuelle, celle-ci impose aux communes de plus de 5000 habitants la création d'une aire. Derrière cette disposition apparemment simple, se cachent en réalité de grandes disparités. Certaines communes de moins de 5000 habitants peuvent tout de même choisir de créer un tel espace, voire y être contraintes par la décision de l'organe délibération de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) dont elles font partie. A l'inverse, des communes de plus de 5000 habitants peuvent échapper à cette contrainte. La loi de rénovation urbaine du 1er août 2003 autorise en effet celles qui ont plus de 20 000 habitants et dont la moitié de la population habite en zone urbaine sensible à demander l'exemption de cette obligation.

Les normes applicables au stationnement des gens du voyage sont donc bien peu cohérentes et bien peu lisibles, en dépit de la création de schémas département d'accueil des gens du voyage (SDAGV). Les résultats concrets de cette politique restent d'ailleurs fort modestes. Un rapport de la Cour des comptes publié en octobre 2012 montre ainsi que seulement 52 % des aires d'accueil prévues par ces SDAGV ont été réalisées. Devant ce constat, Manuel Valls propose tout simplement de rendre plus efficace le pouvoir de substitution accordé au préfet, qui lui permet de réaliser ces équipements aux frais de la commune. Une telle proposition suscite l'irritation des élus, et pas seulement ceux de l'UMP. Ils y voient une ingérence du pouvoir central dans les affaires locales, et dénoncent un alourdissement des charges des communes.

Depuis de nombreuses années, le droit oscille entre ces deux tendances. Encore faut-il observer que la proposition développée par le ministre de l'intérieur est directement inspirée par la jurisprudence récente. La loi du 5 juillet 2000 a en effet envisagé les éventuelles réticences des élus locaux, peu empressés dans la construction des aires de stationnement. Elle prévoit donc la possibilité d'une mise en demeure par le préfet des communes qui ne se sont pas acquittées de leur obligation dans un délai de deux ans après l'adoption du SDAGV, ce délai pouvant être prorogé de deux nouvelles années si la commune manifeste sa volonté d'engager les travaux nécessaires. A l'issue de ce double délai, si l'aire n'est toujours pas réalisées, l'Etat peut se substituer à la commune défaillante. Le problème est que cette procédure demeurait largement inappliquée, en raison des réticences des préfet, peu désireux de croiser le fer avec les élus de leur département à propos de l'accueil des gens du voyage

Vincent Van Gogh. La roulotte, campement de Bohémiens. 1888

L'apport de la jurisprudence

Ce sont les association de gens du voyage qui ont finalement fait évoluer le droit positif, en demandant au préfet des Bouches du Rhône de prononcer une mise en demeure à l'égard des communes défaillantes de ce département, avant de déférer son refus au juge administratif. En l'espèce, le SDAGV avait été publié en mars 2002, et prévoyait la création de trente et une aires de stationnement. Cinq ans après, soit une années après l'expiration du délai maximal laissé aux collectivités pour appliquer la loi Besson, seules trois aires avaient été réhabilitées et aucune créée.

Dans sa décision du 17 novembre 2011, la Cour administrative d'appel de Marseille (CAA) fait observer que le département des Bouches du Rhône est l'un des plus en retard dans ce domaine, et que les communes concernées n'auraient pas dû bénéficier du délai supplémentaire de deux ans. En effet, elles n'avaient témoigné d'aucune volonté de créer des aires de stationnement, certaines organisant quelques vagues réunions de concertation, d'autres affichant clairement leur refus d'appliquer la loi Besson. Dans ces conditions, la mauvaise volonté des collectivités locales est suffisamment établis aux yeux du juge pour qu'il estime que le refus du préfet de prononcer des mises en demeure soit entaché d'une erreur manifeste d'apprécier.

L'évolution envisagée par Manuel Valls se limite donc à intégrer dans la loi cette jurisprudence, en supprimant le pouvoir discrétionnaire du préfet. Les communes protestent évidemment contre ce pouvoir de substitution de l'Etat désormais automatique, et dénoncent une mesure qui les ruine. Sans doute oublient-elles que, selon les termes de la loi Besson, l'Etat prend à sa charge 70 % des frais occasionnés par ces aménagements, lorsqu'ils sont réalisés dans les deux ans après l'adoption du SDAGV, et 50 % lorsqu'ils interviennent dans les quatre ans après cette dernière. Les communes auxquelles l'Etat devra se substituer paieront donc l'intégralité des travaux, tout simplement parce que durant quatre années, elles ont refusé d'appliquer la loi de la République.

S'il apparaît indispensable de permettre un meilleur accueil des gens du voyage sur des aires de stationnement décentes et convenablement équipées, il n'en demeure pas moins que ce droit à la libre circulation s'accompagne nécessairement du devoir de ne pas s'installer sur la propriété d'autrui. Si l'on demande aux élus de respecter la loi, il faut aussi en exiger le respect par les gens du voyage. La simplification et l'accélération des procédures d'expulsion en matière d'installation illicite n'est pas nécessairement en contradiction avec l'amélioration de l'accueil sur les aires licites. Loin d'être contradictoires, les deux tendances devraient être complémentaires, car le respect de la loi s'impose à chacun d'entre nous, élus locaux comme gens du voyage.

 

Les lectures de LLC :" La guerre du droit", entre globalisation et isolationnisme

Le dernier numéro de Foreign Affairs (juillet août 2013) comporte une étude intitulée ; "La guerre du droit, ou comment le nouveau droit international sape la souveraineté démocratique". Le titre peut sembler quelque peu provocateur, mais il illustre bien la pensée des trois auteurs, John Kyl, Douglas Feith, and John Fonte. Le premier est un ancien sénateur républicain de l'Arizona, les deux autres sont des chercheurs de l'Hudson Institute, un cercle de réflexion tout aussi républicain. De ce côté ci de l'Atlantique, on est souvent tenté d'écarter rapidement ce type d'étude, considérée comme l'expression d'une idéologie souverainiste, dominée par l'idée que le droit international est foncièrement mauvais face à un droit américain qui se suffit à lui-même. 

L'analyse se développe à partir d'un exemple concret de la Convention sur les droits des personnes handicapées, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies en 2006. En décembre 2012, le Sénat américain a refusé d'en autoriser la ratification, au motif que ses dispositions n'apportaient rien de plus aux droits des personnes handicapées par rapport aux droits et prestations déjà accordés par le droit interne.

Le débat s'est cependant concentré sur la question de l'atteinte à la souveraineté qu'implique, ou non, cette convention. Pour les sceptiques, elle emporte une telle atteinte, dans la mesure où la Convention est le produit de la réflexion conjuguée de fonctionnaires internationaux de l'ONU et de membres des ONG qui ont directement participé à sa rédaction. En cas de ratification, ils craignent que ce texte fonde certaines décisions de juges internationaux, imposant à l'administration américaine des charges financières nouvelles, par exemple pour assurer la circulation des personnes handicapées en fauteuil dans l'espace public. Pour toutes ces raisons, le Sénat a estimé que la Convention constitue une ingérence dans les affaires spécifiquement américaines, relevant de la compétence exclusive du Congrès. Et c'est bien là le motif essentiel du refus de sa ratification.

Un droit international non démocratique

A partir de cet exemple, les auteurs développent une vision extrêmement critique d'un droit international non démocratique, car dépossédant les autorités de l'Etat qui, elles, reposent sur le principe démocratique. Cette analyse suscite l'intérêt, surtout si on considère le domaine particulier des droits de l'homme. Les grandes conventions récentes, comme par exemple celle de Rome sur la Cour pénale internationale, n'ont elles pas été négociées largement par des représentants des ONG ? Ces mêmes ONG ne sont elles pas amenées à intervenir de plus en plus devant les juridictions internationales, comme parties ou à titre d'amicus curiae ?

Sous l'influence de ces acteurs nouveaux, on voit se développer l'idée qu'il existe un ensemble de normes de droit international qui sont supérieures à la Constitution des Etats. Peu importe qu'ils n'aient pas signé et ratifié une convention, les juges internationaux considèrent désormais que son contenu normatif peut s'imposer à eux. C'est précisément ce qu'a fait la CIJ dans l'affaire Hissène Habré, le 20 juillet 2012, en considérant que l'interdiction de la torture a acquis le caractère de norme impérative par rattachement au "jus cogens", c'est à dire finalement par la seule volonté du juge. La Cour a aussi considéré que cette convention imposait aux parties une obligation erga omnes, quand bien même elles n'avaient pas de préjudice spécifique à faire réparer. La Cour l'a fait sur une base juridique prétorienne, sans même donner aux parties à la convention l'occasion de s'exprimer à ce sujet, puisqu'elles n'ont pas été officiellement informées du contentieux porté devant elle.

La Cour internationale de justice en audience

Le refus du transnationalisme

Cette tendance, qualifiée de "transnationalisme" par nos trois auteurs, repose sur une approche positive de la globalisation. La multiplication des échanges devrait ainsi conduire à la disparition des frontières et à l'émergence de "valeurs" communes dans un monde globalisé. Les constitutions des Etats doivent donc être mises en conformité avec ces valeurs communes, même s'il est pour cela nécessaire d'user de la contrainte. Pour les auteurs de "La guerre du droit", cette tendance est doublement dangereuse.

D'une part, elle écarte le principe du consentement des Etats, qui constitue le socle sur lequel s'est construit le droit international. A propos de la coutume, largement étudiée dans l'article, les Etats observent que la notion de "pratique des Etats" tend à évoluer. Cet élément de définition de la coutume est considéré comme présent non pas seulement si les Etats agissent conformément à la norme mais aussi lorsque leurs agents se déclarent en faveur de cette norme. On ne prend plus en considération ce que les Etats font, mais ce que leurs agents disent. La norme coutumière devient ainsi un produit de la rhétorique et non pas de la pratique des Etats.

D'autre part, sur un plan plus pratique, il est désormais très tentant d'invoquer cette prétendue supériorité de la norme internationale pour contourner l'opposition d'un parlement démocratiquement élu. Nos auteurs citent ainsi l'action du Comité des droits de l'enfant qui en 2002 estimait que les priorités budgétaires britanniques portaient atteinte aux droits des enfants et qui exigeait des explications de la part du gouvernement Blair. La finalité de la démarche était d'imposer au parlement britannique une nouvelle politique budgétaire, alors même que cette compétence est celle du parlement britannique.

La même critique est évidemment développée à propos de l'Europe, la production de normes appartenant essentiellement à des corps administratifs et à des tribunaux supra-nationaux. Et nos auteurs de dénoncer ces juges nationaux qui renforcent le pouvoir de la CEDH ou de la CJUE, au détriment de leurs propres parlements.

Le refus de l'isolationnisme

Cette critique du transnationalisme pourrait être considérée comme la manifestation, somme toute très banale, d'une idéologie américaine marquée par une certaine forme d'isolationnisme juridique. En réalité, la critique est beaucoup plus modérée, car ses auteurs récusent à la fois la globalisation et l'isolationnisme juridique. Si la première implique ce qu'il est convenu d'appeler un "déficit démocratique", ils reconnaissent volontiers que le second n'est pas une solution dans une société mondialisée.

 La "réponse madisonienne"

Pour les auteurs, la solution passe par une "réponse madisonienne". Dans Le Fédéraliste, Madison insiste  sur le fait que les pouvoirs, qu'ils soient ceux de l'Etat fédéral ou des Etats fédérés, reposent, dans tous les cas, sur le consentement du peuple. Ils souhaitent adapter ce principe, en faisant en sorte que le pouvoir judiciaire, interne ou international, ne puisse plus décider unilatéralement quelles normes de droit international doivent s'imposer aux Américains. Cette démarche d'intégration ne saurait appartenir qu'au pouvoir législatif, le seul qui bénéficie de la légitimité démocratique.

Sur ce point, les auteurs se placent résolument du côté de ceux qui considèrent que le régime américain est un régime "congressionnel" et non pas présidentiel. Car ce n'est pas seulement le pouvoir judiciaire qui se trouve écarté, mais aussi le pouvoir exécutif. A propos du refus des Etats de ratifier le Protocole n°1 aux conventions de Genève, ils dénoncent en effet l'intervention d'Hilary Clinton, qui avait annoncé en mars 2011 que les Etats-Unis entendaient accepter certaines dispositions de ce protocole, alors même que le Congrès en avait refusé la ratification. Pour les auteurs, la souveraineté réside ainsi dans le Congrès, le titulaire du pouvoir législatif et non pas dans la Présidence. 

Bien entendu, l'analyse ne saurait être entièrement transposée à notre système juridique, dès lors que les traités internationaux s'y appliquent directement, par le simple effet de l'article 55 de la Constitution. Mais cette distinction entre le monisme et le dualisme ne doit pas cacher l'intérêt de cette critique. Le droit européen, qu'il soit celui de l'Union européenne ou de la Convention européenne des droits de l'homme, est souvent vécu par les parlements nationaux comme une contrainte insupportable car dépourvue de fondement démocratique. Surtout, si l'on considère la production normative, on s'aperçoit qu'il n'est pas rare que les normes internationales ou communautaires intégrées à l'ordre interne au nom des "valeurs" sont en réalité moins protectrices que les dispositions du droit interne auxquelles elles sont supérieures. La protection des données en est un triste exemple, dès lors que l'Union européenne ne parvient pas à développer un standard de protection efficace et que le droit français, extrêmement protecteur, se trouve écarté au profit de dispositions adoptées par différents lobbies, le plus souvent d'origine américaine.

La protection du principe démocratique

Souvenons nous que l'âge d'or des libertés publiques en France fut précisément la IIIè République, l'époque qui a vu l'avènement de la liberté syndicale, de la liberté d'association, et du principe de laïcité, pour ne citer que les textes les plus connus. Or, ces textes sont d'origine législative, dès lors que la loi était alors la norme suprême. Aujourd'hui, la loi n'a pas disparu dans ce domaine, et on songe par exemple à l'abolition de la peine de mort ou à l'adoption toute récente du mariage pour tous. Ce caractère démocratique fait la puissance de la loi, et l'article de John Kyl, Douglas Feith, and John Fonte a le mérite d'inciter à la réflexion sur les moyens de développer le principe démocratique au niveau international, et de le protéger au plan interne.