Les avocats contre Tracfin : la guerre est-elle finie ?

La Cour européenne des droits de l'homme a rendu, le 6 décembre 2012, un arrêt Michaud c. France, très attendu, sur la conformité à la Convention européenne de la déclaration de soupçon imposée aux avocats. Le législateur français, intégrant une série de directives communautaires, impose en effet à certains professionnels de communiquer les soupçons qu'ils peuvent nourrir concernant des opérations de corruption ou de blanchiment effectuées par leurs clients. Concrètement, cette "déclaration de soupçon" est transmise au bâtonnier, qui la communique ensuite, s'il la considère suffisamment sérieuse, à un organisme rattaché au ministère des finances dénommé Tracfin (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins). 

La loi du 11 février 2004 fait peser cette obligation sur l'ensemble de la profession d'avocat, mais il convient d'observer que cette contrainte s'impose également à d'autres professionnels comme les banquiers, les experts comptables, les commissaires aux comptes, les commissaires priseurs ou les directeurs de casinos, toutes professions énumérées dans l'article L 562-1 du code monétaire et financier.

Les avocats sont cependant les plus hostiles à ce qu'ils considèrent comme une atteinte au secret professionnel et à la confidentialité des échanges avec leurs clients. A cet égard, ce recours devant la Cour européenne constitue l'ultime étape judiciaire d'un conflit ouvert entre les avocats et Tracfin. D'un côté, une profession qui considère le secret comme un élément si fondamental de la relation avec sa clientèle qu'il doit primer sur les intérêts publics de lutte contre le blanchiment et le terrorisme. De l'autre, Tracfin dont la mission est précisément de lutter contre la grande criminalité et le terrorisme, notamment par la connaissance des circuits de leur financement.

Le droit à un juste procès

Dans un premier temps, les avocats ont invoqué l'intérêt de leurs clients. Les avocats belges ont directement contesté les directives européennes. A leurs yeux, le droit à un juste procès était directement atteint par ces nouvelles dispositions, qui brisent la confiance entre l'avocat et son client, construite précisément sur la garantie que les confidences de ce dernier sont protégées par un secret absolu.

Cet argument a été balayé par la Cour de justice de l'Union européenne, dans une décision du 26 juin 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone. La Cour rappelle à ceux qui n'auraient pas bien lu les textes communautaires que la déclaration de soupçon ne s'impose aux avocats que "dans la mesure où ils assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de certaines transactions essentiellement d'ordre financier et immobilier". C'est donc la fonction de conseil qui est directement visée par les directives européennes, et soumise à la déclaration de soupçon. A contrario, toute activité qui se rattache à une procédure judiciaire, ou même qui a seulement pour objet de la prévenir, est déliée de cette contrainte.

Article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme

Renonçant à cet argument, notre requérant se replie sur les intérêts de la profession. Il invoque une violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit de chacun à sa vie privée et familiale, son domicile et sa correspondance. Il s'appuie sur une jurisprudence de la Cour européenne, qui considère qu'il existe un espace privé pour la vie professionnelle (CEDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne). Dans une décision du 26 avril 2002 Société Colas Est, la Cour affirme ainsi que le siège social et les locaux professionnels d'une entreprise bénéficient de la protection juridique attachée au domicile. Est également garantie la confidentialité des "communications privées", y compris dans le cadre professionnel (CEDH, 12 juin 2007, Frérot c. France).

Sur ce fondement, le requérant a d'abord contesté la légalité du  règlement du Conseil national des barreaux du 12 juillet 2007 mettant en oeuvre la procédure de déclaration de soupçon et incitant les avocats à faire preuve dans ce domaine d'une "vigilance constante". Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 23 juillet 2010, a rejeté le recours. Il considère que ce texte ne porte pas une atteinte excessive au secret professionnel et à la confidentialité des échanges avec le client, car il répond à des motifs d'intérêt public que sont la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. 

Dans son arrêt Michaud, la Cour confirme la défaite des avocats pour des motifs très proches de ceux adoptés par le Conseil d'Etat dans son arrêt de 2010. Elle ne conteste en aucun cas l'ingérence dans la "vie privée" des cabinets d'avocats qu'entraîne cette déclaration de soupçon.

La Cour observe cependant que cette ingérence dans la vie privée est "prévue par la loi", au sens de l'article 8 al. 2 de la Convention. Les normes qui imposent la déclaration de soupçon sont suffisamment précises pour imposer une obligation de comportement, excluant notamment cette contrainte pour l'activité liée à une procédure juridictionnelle. Prévue par la loi, l'ingérence dans la vie privée répond aussi à un "but légitime", en l'espèce la lutte contre le blanchiment et le terrorisme. Se fondant directement sur l'arrêt du Conseil d'Etat de 2010, la Cour estime que, compte tenu du but ainsi poursuivi, l'atteinte au secret professionnel et à la confidentialité des relations avec le client n'est pas disproportionnée. Elle rappelle d'ailleurs que la déclaration de soupçon "ne touche pas à l'essence même de la mission de défense", puisqu'elle ne concerne que l'activité de conseil.

Le refus d'appliquer la loi

Cette décision constitue une lourde défaite pour le requérant et l'ensemble d'une profession qui présentait ce recours comme un combat en faveur de l'indépendance de la profession. Tracfin a gagné une bataille, mais a t il pour autant gagné la guerre ?

Les statistiques figurant dans le rapport 2011 de Tracfin, les plus récentes disponibles, révèlent surtout l'hostilité des avocats à cette procédure. Les notaires, également soumis au secret professionnel, également soucieux de garantir la confidentialité des échanges avec leurs clients, ont effectué 1069 déclarations de soupçon en 2011 (+ 59 % par rapport à 2010). Les avocats, en revanche, se caractérisent par "leur absence de participation au dispositif", formule très sévère dans un rapport officiel. C'est d'ailleurs le moins que l'on puisse dire, puisque Tracfin n'a reçu en 2011 qu'une seule et unique déclaration de soupçon émanant d'un avocat. Le rapport de Tracfin prend note que les avocats refusent purement et simplement d'appliquer la loi.

Les choses vont-elles changer après la décision de la Cour européenne ? On pourrait le penser, surtout si l'on considère l'unanimité de l'ensemble des juridictions appelées à se prononcer, Cour de justice de l'Union européenne, Conseil d'Etat, et Cour européenne. Toutes considèrent comme infondées les revendications des avocats.

Rien n'est moins sûr cependant, car la question est alors celle de la sanction. Le droit en vigueur prévoit que le pouvoir de sanction incombe à l'autorité ayant le pouvoir disciplinaire. Imagine-t-on sérieusement les barreaux sanctionnant un des leurs pour le non respect d'une obligation rejetée par l'ensemble de la profession ? Cette intransigeance pourrait un jour agacer cependant un juge d'instruction. Il pourrait relire le code pénal, aux termes duquel le délit de blanchiment vise "le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit" (art. 324-1 al. 2 c. pén.). Une consultation juridique au profit d'une personne pratiquant le blanchiment pourrait alors être sanctionnée pour complicité.

Nationalisations et réquisitions : Sacré droit de propriété !

Le droit de propriété est actuellement invoqué à tout propos, par ceux qui s'opposent à l'idée de réquisitionner les logements vacants,  qui rejettent la nationalisation du site de Florange d'Arcelor Mittal, voire qui refusent la tranche d'impôts à 75 % sur les revenus supérieurs à un million d'euros. Une sorte de choeur antique dénonce à l'envi d'intolérables spoliations qui mettent en péril l'ordre social.

Le propos n'a rien de nouveau. La Constitution de 1795 n'affirmait-elle pas déjà que "c'est sur le maintien des propriétés que reposent (...) toutes les productions, tout moyen de travail, et tout l'ordre" social" (art. 8 des "devoirs" du citoyen). A l'époque, le droit de suffrage était d'ailleurs réservé aux propriétaires, notamment ceux qui avaient construit des dynasties bourgeoises sur l'achat de biens nationaux. 

Une souveraineté sur les choses ?

Sur le plan juridique, ce discours absolutiste s'appuie sur la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Son article 2 fait figurer la propriété parmi les "droits naturels et imprescriptibles de l'homme", et son article 17 s'ouvre par sa consécration comme "droit inviolable et sacré". Ce caractère sacré rencontre un écho particulier, lorsqu'il s'agit de défendre des biens immobiliers appartenant à l'Eglise, et que l'on considère comme gravement menacés parce que Cécile Duflot a fait observer qu'ils étaient vides. Le choeur antique se transforme alors en chorale paroissiale.

De manière plus précise, est également invoqué l'article 544 du code civil qui définit la propriété comme "le droit de jouir et disposer des choses de la façon la plus absolue". L'Empereur Napoléon, lors des travaux préparatoires au Code civil s'exprimait ainsi : "La propriété, c'est l'inviolabilité dans la personne de celui qui la possède ; moi même, avec les nombreuses armées qui sont à ma disposition, je ne pourrais m'emparer d'un champ, car violer le droit de propriété d'un seul, c'est le violer dans tous". A partir de cette analyse, s'est développée la trilogie traditionnelle, selon laquelle l'exercice du droit de propriété implique l'usus, ou droit de jouir du bien, le fructus, ou droit d'en percevoir les fruits, et enfin l'abusus, ou droit d'en disposer. 

Cette analyse du droit de propriété assimilé à l'exercice d'une véritable souveraineté sur une chose n'a pas entièrement disparu. Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 30 septembre 2011, a ainsi rejeté une QPC portant précisément sur la constitutionnalité de l'article 544 du code civil. Saisi par des associations de défense du droit au logement, il a réaffirmé le droit du propriétaire de s'adresser au juge pour obtenir l'expulsion des occupants sans titre de son bien immobilier. Le droit de propriété implique donc non seulement le droit de jouir de son bien, mais aussi celui d'exclure les tiers de la jouissance de celui-ci.

Dans ma maison. Yves Montand 

Texte : Jacques Prévert. Musique : Joseph Kosma

Les limitations au droit de propriété

Notre choeur antique aurait-il donc raison de crier à la spoliation en cas de réquisition ou de nationalisation ? Certainement pas, car ce serait faire bien peu de cas d'un droit positif qui admet de larges limitations au droit de propriété. 

Dès la Déclaration de 1789, le droit de propriété n'était pas perçu comme absolu. Si l'article 17 le consacre comme "inaliénable et sacré", il ajoute immédiatement que nul ne peut en privé, "si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité". Quant aux droits du propriétaire garantis par l'article 544 du Code civil, ils ne s'exercent qu'à la condition qu'"il n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements". Nos choristes oublient évidemment ces deux précisions, qui montrent que leur revendication est dépourvue de fondement juridique. 

Le droit de propriété est donc loin d'être absolu. Il peut être restreint au nom de l'ordre public ou de l'utilité publique, formule utilisée en matière d'expropriation (art. 545 c. civ.). C'est exactement la position du Conseil constitutionnel qui affirme, dans une décision du 8 avril 2011, que les pouvoirs publics peuvent apporter des limites à l'exercice du droit de propriété, à la condition qu'elles soient "justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi". 

Qu'il s'agisse de la réquisition ou de la nationalisation, ces deux procédures reposent également su un motif d'intérêt général. Rappelons qu'une ordonnance du 11 octobre 1945, codifiée dans l'article L 641-1 du code de la construction et du logement autorise les réquisitions de logements vacants, et que ce texte a été utilisé de nombreuses fois, sans jamais que l'intérêt général d'une telle procédure soit mis en cause. Quant aux nationalisations, la décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 précise qu'il appartient au législateur d'en déterminer les motifs. Est ainsi considérée comme conforme à l'article 17 de la Déclaration une nationalisation considérée "comme nécessaire pour donner aux pouvoirs publics les moyens de faire face à la crise économique, de promouvoir la croissance et de combattre le chômage". Trente ans plus tard, cette motivation pourrait être reprise en termes identiques pour justifier la nationalisation du site de Florange. 

Dans les deux cas, la condition de proportionnalité est assurée. Le Conseil constitutionnel n'exerce  qu'un contrôle restreint sur les lois mettant en oeuvre ces procédures. Il serait alors bien difficile de considérer comme disproportionnée une mesure de réquisition qui ne vise que les investisseurs institutionnels et repose sur la volonté de donner un logement à ceux qui n'en ont pas, ou une loi de nationalisation qui aurait les mêmes motifs que celle de 1982, déclarée conforme par le Conseil constitutionnel.

Le choix de procéder à une réquisition de logements vacants ou celui de nationaliser un site sidérurgique peuvent également donner lieu à débat, et le choeur des partisans du droit de propriété absolu a parfaitement le droit de s'exprimer. Mais ce découpage de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 pour n'en conserver que le caractère "sacré" de la propriété semble voué à l'échec, puisqu'il repose sur la négation du droit positif. Pourquoi ne pas reconnaître qu'il s'agit d'un débat politique et non juridique ?  Pourquoi ne pas admettre, comme en 1795, que l'on considère la propriété comme l'élément essentiel de l'ordre social, et l'intérêt des propriétaires comme devant l'emporter sur toute autre considération ?  M. Mittal pourrait alors être considéré comme un acheteur de biens nationaux, ce qu'il est.

Comment définir un syndicat ?

La décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 15 novembre 2012 vient rappeler le contenu étroit que le droit positif attribue à la notion de syndicat. La CGT est à l'origine du recours, demandant l'annulation de la candidature du "Syndicat anti-précarité"(SAP) à une consultation organisée dans le but de mesurer l'audience syndicale dans les très petites entreprises (TPE). Il s'agit en fait d'élections régionales, dans lesquelles les salariés des entreprises de moins de onze salariés désignent les syndicats susceptibles de négocier en leur nom des accords collectifs de travail. Les candidats ne sont donc pas des individus mais uniquement des organisations syndicales.

Dans l'affaire soumise à la Cour de cassation, la CGT a obtenu du tribunal de grande instance, puis de la Cour d'appel de Paris, l'annulation de la candidature du Syndicat anti précarité, et c'est ce dernier qui fait un recours devant la Chambre sociale de la Cour de cassation. Le débat porte sur la notion même de syndicat, qui figure dans l'article L 2131-1 du code du travail. Aux termes de ce texte, les syndicats professionnels "ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts". De cette formulation, la Cour de cassation déduit que le SAP ne répond pas à cette définition du syndicat. 

Un syndicat ou une entreprise de conseil juridique ?

Le SAP présente en effet quelques particularités très visibles à la lecture de ses statuts. D'une part, il annonce lui même privilégier l'action juridique et se donner pour mission essentielle de protéger ses adhérents devant les tribunaux. A cette fin, est constitué en son sein un service capable "de rivaliser avec les meilleurs services juridiques patronaux ou les cabinets d'avocats". D'autre part, il reconnaît dans ses statuts que ses ressources ne proviennent pas exclusivement des cotisations de ses membres, mais aussi des "participations financières" demandées aux adhérents et aux non adhérents pour l'étude et le suivi de leur dossier juridique. Autrement dit, le SAP joue un rôle de conseil juridique qui s'adresse à tous, et il perçoit des honoraires à ce titre. 

Le premier point pourrait être discuté. S'il est vrai que le SAP déclare privilégier l'action juridique, et plus particulièrement les recours individuels, la modification de ses statuts, intervenue en janvier 2012, affirme aussi sa volonté de "présenter des candidats aux élections professionnelle et prud'homales, de défendre les conventions collectives (...)", tâches qui sont celles d'un syndicat ordinaire. Mais c'est sans doute le second point qui emporte la conviction de la Chambre sociale. La modification de janvier 2012 ne remet pas en cause les ressources du groupement, et notamment ces participations financières qui peuvent être demandées à tous. Considéré sous cet angle, le SAP se présente comme une organisation qui se positionne sur le marché du conseil juridique, qui se donne pour mission de défendre ses clients, quels qu'ils soient, adhérents ou non.

Personnel d'une très petite entreprise. La boulangerie du 40 Lepic, vers 1900

La défense des adhérents

En refusant au SAP de se présenter aux élections professionnelles ouvertes aux salariés des TPE, la Cour de cassation affirme une nouvelle fois que le syndicat se définit par le caractère exclusif de son objet, limité à la défense de ses adhérents. 

Dans un arrêt du 10 avril 1998, la Chambre mixte de la Cour de cassation avait déjà admis une demande de dissolution formulée par une organisation concurrente contre un syndicat de policiers, présenté comme "l'instrument d'un parti politique". Dans cette affaire dite du Front National de la police, la Cour de cassation a cependant fait observer qu'aucune règle juridique n'interdit à un syndicat de poursuivre certains buts professionnels, par référence au programme d'un parti politique. En revanche, le fait de prôner "des distinctions fondées sur la race, la couleur, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique", s'analyse comme une violation du principe de non-discrimination et constitue donc un but illicite, qui justifie la demande de dissolution. 

Le juge a ainsi pour mission de contrôler l'exercice loyal du droit syndical, et la conformité des statuts de l'organisation à l'ordre public. On souhaiterait que le juge soit un jour saisi du système de "Closed Shop" qui existe au Syndicat du Livre ou à celui des dockers. Dans ces deux cas en effet, le pluralisme syndical n'existe pas, et l'embauche est conditionnée par l'appartenance au syndicat unique, lui même adhérent à la CGT. Mais il ne fait aucun doute que la CGT, si vertueuse lorsqu'il s'agit de protéger les salariés des TPE, va certainement annoncer qu'elle renonce à ce monopole syndical d'un autre âge.

Les corporations d'Alsace Moselle, la liberté d'entreprendre, et la langue française

La décision Christian S., rendue par le Conseil constitutionnel le 30 novembre 2012 porte sur la conformité à la Constitution de certaines dispositions du droit d'Alsace-Moselle. Ce droit local suscite, il faut le constater, un regain d'intérêt depuis la décision du 5 août 2011. Le Conseil constitutionnel avait alors assuré sa pérennité en faisant de son maintien dans les trois départements du Bas Rhin, du Haut Rhin et de la Moselle un principe fondamental reconnu par les lois de la République, c'est à dire un principe à valeur constitutionnelle. 

La décision du 30 novembre 2012 porte sur l'affiliation obligatoire des artisans de ces départements, qu'ils soient chefs d'entreprise ou salariés, à des corporations. Le requérant, artisan lui-même, conteste devant le juge administratif différents ordres de paiement qui lui ont été adressés par la corporation des électriciens. Déjà adhérent de celle des chauffagistes, il refuse de s'acquitter d'une seconde cotisation. A l'occasion de ce contentieux, il conteste la constitutionnalité du droit local. Cette organisation professionnelle trouve en effet son origine dans les dispositions d'une loi d'Empire du 26 juillet 1900 créant un "Code des professions", que la loi du 1er juin 1924 maintient formellement en vigueur. 

La liberté d'association mise à l'écart

Curieusement, les avocats du requérant se sont essentiellement appuyés, du moins dans leur plaidoirie, sur la liberté d'association. A leurs yeux, les corporations d'Alsace Moselle n'ont rien à voir avec un ordre professionnel, dès lors que les professions concernées ne sont pas réellement réglementées. Il suffit d'ouvrir un commerce pour les exercer, et la corporation se borne à définir des règles professionnelles, notamment en matière d'apprentissage, d'examens professionnels, ou de caisses de secours. Ils en déduisent que ces corporations sont assimilables à des associations, et que la liberté d'association implique le droit de ne pas adhérer. 

Le Conseil constitutionnel ne se donne pas la peine d'examiner ce moyen. D'abord parce qu'il n'est pas fondé, dès lors que ces corporations ont en fait le statut d'établissement public administratif, qu'elles sont dotées de prérogatives de puissance publique, et soumises à la tutelle préfectorale. Depuis, l'arrêt Association syndicale du Canal de Gignac rendu par le Tribunal des conflits en 1899, le droit positif fait clairement la distinction entre l'association et l'établissement public. Alors que la première relève du droit privé, le second relève du droit administratif. En l'espèce, l'adhésion obligatoire aux corporations du droit local d'Alsace Moselle ne saurait être considérée comme une atteinte à la liberté d'association, tout simplement parce qu'elles ne sont pas des associations, au sens de la loi de 1901. 

Artisanat alsacien
Hansi. 1873-1951

La liberté d'entreprendre

En tout état de cause, le Conseil constitutionnel n'a pas besoin de se référer à la liberté d'association, car il préfère abroger les dispositions contestées pour violation de la liberté d'entreprendre. Cette question n'avait guère été débattue à l'audience, sans doute parce qu'il est entendu que cette liberté n'est ni générale, ni absolue. Depuis sa décision du 16 janvier 2001, le Conseil constitutionnel affirme que la liberté d'entreprendre trouve certes son fondement dans l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, mais que le législateur peut lui apporter des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général.

Par voie de conséquence, le Conseil exerce un contrôle de proportionnalité, dans lequel il apprécie la conciliation opérée par le législateur entre la liberté d'entreprendre et les motifs d'intérêt général invoqués pour justifier les limitations apportées à son exercice. Ce contrôle ne conduit cependant que très rarement à une déclaration d'inconstitutionnalité. 

C'est pourtant le cas dans la décision Christian S. En l'espèce, le Conseil fait observer que la liberté d'entreprendre comporte deux facettes bien distinctes. La liberté d'établissement  n'est effectivement pas menacée en l'espèce, dès lors que l'affiliation obligatoire à la corporation ne conditionne pas l'accès à la profession d'artisan, mais en découle. En revanche, les conditions d'exercice de l'activité professionnelle sont directement en cause, puisque la corporation élabore des règles professionnelles, exerce un droit de contrôle et de sanction, toutes activités qui imposent des sujétions très lourdes à ses membres.

Dès lors, le Conseil exerce son contrôle de proportionnalité et constate que l'existence de ces corporations ne répond pas réellement à un motif suffisant d'intérêt général. En effet, elles viennent s'ajouter aux structures existantes, semblables à celles qui existent dans les autres départements non soumis au droit local. Autrement dit, pourquoi avoir des corporations, dès lors que les chambres de métiers remplissent déjà une fonction d'organisation de l'artisanat ? Ce n'est donc pas l'adhésion obligatoire à la corporation qui est inconstitutionnelle, mais le caractère redondant de l'institution elle-même.

Cette inconstitutionnalité, qui prend effet immédiatement, permet de préciser la portée de la décision antérieure relative au droit local, celle du 5 août 2011. Le caractère spécifique du droit local est consacré comme PFLR, mais cette garantie n'empêche pas que certaines dispositions de ce même droit alsacien mosellan puissent être déclarées inconstitutionnelles. 

Clarté et intelligibilité de la loi

Encore faut il pouvoir les comprendre, pour être en mesure de les contester. La décision du Conseil constitutionnel commence, de manière un peu déconcertante, par une longue citation en langue allemande des dispositions législatives contestées. Le Conseil ne pouvait guère faire autrement, puisqu'il n'existe aucune traduction authentique de ces dispositions.

On sait qu'en vertu d'une jurisprudence constante, l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ne peut être invoqué à l'appui d'une QPC (voir, par exemple, la décision du 12 octobre 2012). Dans un considérant parfaitement inutile, puisque les motifs d'inconstitutionnalité ont déjà été formulés, le Conseil énonce cependant l'une de ces interprétations constructives dont il a le secret. Il affirme en effet que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi pourrait, à titre exceptionnel, être invoqué lors d'une QPC s'il s'analysait comme une violation de l'article 2 de la Constitution, selon lequel "la langue officielle de la République est le français".

Le Conseil rappelle que, dans l'affaire qu'il examine, il n'y a pas lieu de s'interroger sur cette éventuelle violation de l'article 2, puisque le manquement à la liberté d'entreprendre est venu, fort opportunément, offrir un fondement d'inconstitutionnalité plus commode. Il n'empêche que les autorités françaises doivent comprendre le message et offrir en effet une traduction officielle aux règles du droit local qui n'en bénéficient pas encore. 

Ce considérant superflu sonne un peu comme un avertissement. Souvenons-nous que François Hollande a fait figurer parmi ses promesses de campagne la ratification de la Charte européenne des langues régionales et minoritaires. Pour le Conseil constitutionnel, les langues minoritaires peuvent évidemment être enseignées et parlées librement. Mais elles ne sauraient se substituer à la langue française dans la rédaction des actes juridiques. Il n'est pas mauvais de prendre quelques précautions dans ce domaine. 

Secret des sources v. Secret d'Etat

Le secret des sources des journalistes suscite une jurisprudence toujours plus abondante, dès lors que les médias n'hésitent jamais à saisir le juge lorsqu'ils s'estiment victimes de sa violation. 

Conflit de normes

La Cour européenne, dans l'arrêt Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. et autres c. Pays- Bas rendu le 22 novembre 2012, se trouve précisément confrontée à un conflit de normes dans ce domaine. 

D'un côté, le journal néerlandais à grand tirage De Telegraaf et deux de ses journalistes détiennent des documents confidentiels provenant d'une enquête des services de renseignement néerlandais. Ils affirment que ces pièces ont été communiquées aux milieux criminels d'Amsterdam, révélant ainsi des actes de corruption. Ils refusent de remettre les documents aux services néerlandais, en faisant valoir que l'éventuelle présence d'empreintes digitales pourrait permettre d'identifier leurs sources.

De l'autre, ces mêmes services secrets veulent connaître les auteurs d'une divulgation qui constitue une infraction pénale. Ils s'appuient sur la loi néerlandaise qui prévoit le classement de documents confidentiels pour la sécurité publique. 

Convoqués comme témoins dans une procédure engagée contre trois personnes soupçonnées d'avoir divulgué ces documents, les journalistes refusent de répondre aux questions et d'identifier l'un ou l'autre des accusés comme la personne qui leur a transmis ces pièces. Ce refus de coopération suscite une intervention accrue des services, et les journalistes se plaignent d'être surveillés et placés sur écoute téléphonique. Les différents recours introduits par les requérants pour contester à la fois l'ordre de restituer les documents et les mesures de surveillance dont ils font l'objet ont tous été rejetés, les tribunaux néerlandais estimant que la protection des secrets de l'Etat justifie une atteinte aux secrets des sources journalistiques.

La protection des sources, élément de la liberté de presse

Depuis sa décision Goodwin c. Royaume-Uni du 27 mars 1996, la Cour européenne considère le secret des sources comme un élément essentiel de la liberté de presse. Mais l'essentiel de la jurisprudence porte sur des perquisitions effectuées dans les locaux des journaux pour retrouver les informateurs, ou sur des injonctions de révéler leur identité. Dans l'affaire Martin c. France du 12 avril 2012, la Cour rappelle qu'une telle visite constitue toujours une ingérence dans l'exercice de la liberté d'expression, garanti par l'article 10 de la Convention. Mais cette ingérence peut se révéler "nécessaire dans une société démocratique" lorsqu'elle est prévue par la loi, et a un "but légitime". Tel n'est pas le cas si les informations concernées sont utilisées par la presse pour développer le débat public sur des questions d'intérêt général, par exemple mettre en lumière des actes de corruption, ou s'il s'agit de se saisir de documents déjà publiés dans la presse. 

En l'espèce, les mesures prises contre les journalistes ont officiellement pour objet de trouver des délinquants, et de faire cesser les fuites de documents confidentiels appartenant aux services de renseignement. L'intervention de ces derniers dans le but de découvrir les sources des journalistes constitue effectivement une ingérence dans la liberté de presse. 

Serge Férat 1881-1958
Nature morte aux journaux et aux fruits

La protection des sources peut céder devant l'intérêt supérieur de l'Etat

La Cour fait néanmoins observer que cette ingérence est "prévue par la loi". Comme les Etats Unis et la Grande Bretagne, les Pays Bas se sont dotés, après le 11 septembre 2001, d'une législation anti-terroriste votée en 2002, autorisant largement l'intervention de services de renseignement pour assurer la sécurité de l'Etat. Aux yeux de la Cour, la protection des sources n'est pas un droit absolu, et peut céder devant les intérêts supérieurs de l'Etat, notamment lorsque, comme en l'espèce, ces services sont victimes de fuites dont ils doivent rechercher l'origine. 

Cette affirmation constitue, en soi, une évolution de la jurisprudence de la Cour. Alors que toutes les décisions précédentes affirment la supériorité de la protection des sources journalistiques sur d'autres intérêts, l'arrêt du 22 novembre 2012 énonce que les intérêts de l'Etat peuvent être quelquefois justifier une atteinte à la protection des sources. 

Le recours des journalistes hollandais est-il pour autant rejeté ? Non, car la Cour se place finalement sous l'angle de la compétence. Les services spéciaux peuvent, en effet, dans le cadre de la loi qui les y autorise, considérer qu'il est nécessaire d'enquêter dans la vie privée et professionnelle des journalistes pour trouver leurs sources. Mais les mesures de surveillance, affirme la Cour, doivent impérativement être décidées par un juge ou une autorité indépendante. Or, la loi néerlandaise, assez semblable au Patriot Act américain, donne aux services de renseignement une large autonomie pour définir l'objet et les moyens de leurs enquêtes. C'est donc sur ce point, et seulement sur ce point, que le droit néerlandais est sanctionné par la Cour. 

Au-delà de la simple question de la protection des sources, la décision révèle une tendance de la Cour européenne, d'ailleurs relayée par les juges internes, visant à réintégrer dans le droit commun ces législations anti-terroristes. Adoptées à la hâte après le 11 septembre, méprisant le plus souvent les principes fondamentaux des droits de la défense et de la séparation des pouvoirs, ces lois reposaient sur la peur et le réflexe sécuritaire. Les juges, et la Cour européenne la première, détruisent peu à peu ce droit d'exception et font prévaloir les principes de l'Etat de droit. 

Le chauffage du couvent et la loi de séparation

ertains considèrent aujourd'hui que la loi de séparation de l'Eglise et de l'Etat est dépassée, car trop dogmatique, trop autoritaire, incarnant une laïcité de combat qui n'aurait plus cours aujourd'hui. Le combat pour la laïcité n'a pourtant pas disparu, comme en témoignent les débats qui ont précédé la loi sur la dissimulation du visage dans l'espace public, ou ceux qui se développent aujourd'hui sur le mariage pour tous.

Or la loi de 1905 demeure un instrument juridique indispensable pour distinguer clairement l'espace de la vie privée de celui de la vie publique. Dans le premier, les libertés de religion et de culte peuvent s'épanouir librement, dans le second en revanche, les convictions religieuses ne peuvent s'exprimer. Cette longévité de la loi de 1905 s'explique précisément par l'absence de ce dogmatisme que certains croient pourtant déceler dans ses dispositions.

Un arrêt du Conseil d'Etat rendu le 26 novembre 2012 illustre parfaitement ce pouvoir d'adaptation. Comme chacun sait, l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME) est un établissement public industriel et commercial, dont l'objet est de participer à la mise en oeuvre des politiques publiques en matière d'économie d'énergie (art. L 131-3 c. environnement). A ce titre, elle offre des aides directes à la réalisation de certains projets, notamment en matière d'économie d'énergie. La congrégation religieuse de la Chartreuse de Portes, installée dans l'Ain, sollicite justement l'une de ces subventions, afin de l'aider à installer une chaudière à bois qui permettrait de chauffer les moines en utilisant les ressources d'une région largement boisée. 

Rien de très choquant dans l'objet des travaux qui entrent parfaitement dans les missions dévolues à l'ADEME, celle-ci développant à l'époque des faits un "plan bois énergie" qui préconise l'installation de ce type de chaudière. La subvention demandée est pourtant refusée aux Chartreux, au motif que cette communauté a des activités liées au culte, et que l'article 2 de la loi de 1905 énonce que "La République (...) ne subventionne aucun culte". Ce refus est successivement annulé par la Cour administrative d'appel, puis par le Conseil d'Etat, qui s'appuient sur une jurisprudence libérale dans ce domaine.

Instrument de chauffage écologique des moines Chartreux

L'interdiction de subvention, un champ d'application étroit

L'article 2 conduit à considérer comme illégale toute subvention versée directement aux associations cultuelles, groupements créés sur le fondement de la loi de 1905 et dont l'objet exclusif est l'exercice public du culte. Cette interdiction ne concerne cependant que l'activité cultuelle, au sens le plus étroit du terme. Le droit positif se montre donc beaucoup plus libéral, lorsque la subvention ne vise pas directement l'exercice du culte. 

D'une part, la loi de 1905 elle même prévoit ses propres dérogations, avec par exemple la possibilité, pour la collectivité publique, de subventionner des aumôneries dans les services publics, l'armée ou l'enseignement. D'autre part, aucune loi n'interdit de rémunérer des prestations spécifiques. Dans un arrêt du 27 juillet 2001, le Conseil d'Etat estime ainsi que la rémunération versée par l'administration pénitentiaire à une congrégation pour le soutien et la prise en charge de détenus n'est pas contraire à la loi de 1905. 

Enfin, et c'est précisément la dérogation invoquée dans l'affaire de la chaudière à bois de nos Chartreux, rien n'interdit le financement public d'activités non religieuses assurées par des organismes à caractère confessionnel. Il est vrai que, la plupart du temps, cette faculté est facilitée par la constitution d'une association de la loi de 1901, indépendante de la communauté religieuse, et qui pourra recevoir la subvention pour développer une activité, par exemple de soin ou d'enseignement. Même en l'absence de ce type de structure, le Conseil d'Etat considère, dans un arrêt du 4 mai 2012, que la ville de Lyon peut financer un colloque organisé par une congrégation, dès lors que cette manifestation est ouverte à tous et reçoit des participants de confessions différentes. 

L'intérêt général

In fine, c'est la notion d'intérêt général qui guide le juge. La subvention est, en effet, licite si elle répond à un besoin d'intérêt général entièrement dépendant des aspects religieux de l'activité du demandeur. C'est sur ce fondement que, dans une décision du 19 juillet 2011, le Conseil d'Etat a considéré que la mise à disposition des musulmans d'un lieu d'abattage des ovins par une communauté urbaine n'a pas pour objet de financer un culte, mais répond à une préoccupation d'intérêt général, en l'espèce la protection de l'hygiène publique. Dès lors, il est parfaitement logique de considérer que la chaudière à bois des Chartreux est d'abord considéré comme l'instrument d'une politique d'économie d'énergie qui touche l'ensemble de la population, cloitrée ou non. 

Cette jurisprudence témoigne de la grande souplesse de la loi de 1905. Car nul n'ignore que le culte va bénéficier, en quelque sorte par ricochet, de ces aides publiques. Lorsqu'une commune restaure l'orgue de l'église, elle permet l'organisation de concerts, mais aussi d'une grand'messe du dimanche un peu plus attractive. Lorsque l'ADEME donne une subvention pour le chauffage des Chartreux, elle leur permet d'avoir moins froid, y compris pendant les offices. Mais la lutte contre le rhume est aussi une politique d'hygiène publique.