Le canard coquin et la Constitution

Au milieu des graves sujets de société, il est des questions en apparence plus futiles, mais qui, finalement, mettent parfaitement en lumière les tensions actuelles entre le libéralisme le plus largement entendu et le retour à un certain ordre moral. On se souvient que, le 29 février 2012, deux associations catholiques ont obtenu du tribunal correctionnel de Paris la condamnation du responsable d'un magasin proche du Centre Pompidou. Son magasin était spécialisé dans la vente de sex toys, et la loi sur la protection de l'enfance, punit d'une peine de deux années d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende le fait de vendre des objets pornographiques à moins de deux cents mètres d'un établissement d'enseignement. 

En l'espèce, le propriétaire du magasin a été condamné, mais dispensé de peine. En revanche, sa condamnation l'a contraint à la fermeture, et il a donc choisi de faire appel, joignant à cette procédure une QPC portant sur la constitutionnalité des dispositions qui constituent le fondement de sa condamnation. 

Pour le moment, la procédure ne fait que commencer, mais la QPC a déjà franchi la première étape, celle du juge du fond qui a transmis, le 17 octobre 2012, le dossier à la Cour de cassation. Celle-ci doit encore accepter la transmission au Conseil constitutionnel, pour que les moyens d'inconstitutionnalité soient examinés. Les requérants soulèveront probablement deux moyens essentiels, d'une part la clarté et l'intelligibilité de la loi, d'autre part l'atteinte qu'elle porte à la liberté d'entreprendre.

Clarté et intelligibilité de la loi

Devant les juges du fond, le débat porte sur la question de savoir si un sex toy constitue, ou non, un "objet pornographique" au sens de la loi. Devant le juge constitutionnel, le débat pourrait porter sur le défaut de clarté et d'intelligibilité de la loi, dès lors que cette notion d'"objet pornographique" n'est pas explicitée par le législateur. La Cour européenne, depuis sa décision Sunday Times du 26 avril 1979, exige qu'une loi qui pose des restrictions à l'exercice d'une liberté, en l'espèce la liberté d'entreprendre, soit précise et prévisible. Le Conseil constitutionnel adopte une position très proche, avec une décision du 16 décembre 1999 qui érige le "principe d'accessibilité et d'intelligibilité" en "objectif à valeur constitutionnelle". En matière de liberté d'entreprendre précisément, le Conseil a ainsi censuré sur ce fondement les dispositions trop imprécises d'une loi d'orientation sur l'outre mer (décision du 7 décembre 2000). Ce principe s'applique de manière particulièrement rigoureuse en matière pénale, dès lors qu'il a pour fonction de garantir le respect du principe de sûreté. En effet, la Cour de cassation n'hésite pas à annuler une condamnation au motif que "le texte d'incrimination est entaché d'équivoque et d'imprécision". 

Il n'est évidemment pas certain que les requérants obtiennent gain de cause sur ce fondement. Le Conseil pourrait cependant s'interroger sur cette notion d'"objet pornographique" qui repose non pas sur des données objectives mais sur une appréciation très largement subjective. Il pourrait également être sensible au fait que ces objets sont désormais vendus dans des grandes surfaces, voire chez Sonia Rykiel. Enfin, il pourrait aussi s'interroger sur l'imprécision de la notion d'"établissement d'enseignement" contenue dans la loi. En effet, la vente de sex toys n'a sans doute pas un impact identique à proximité d'une école élémentaire ou d'un lycée. 

Atteinte à la liberté d'entreprendre

Le propriétaire du magasin, dès lors qu'il était condamné par le juge pénal, s'est vu contraint à la fermeture, et les trois employés qui travaillaient avec lui ont été licenciés. Il invoquera donc nécessairement l'atteinte à la liberté d'entreprise entrainée par les dispositions de la loi sur la protection de l'enfance. 

La liberté d'entreprendre peut être définie très simplement comme le droit d'exercer l'activité de son choix, et par conséquent de créer ou d'acquérir une entreprise. Le Conseil constitutionnel l'a mentionnée pour la première fois dans sa décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisation : "La liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration de 1789, consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait être elle-même préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre". Peu à peu, le juge constitutionnel a d'ailleurs associé la liberté d'entreprendre au droit de propriété, par exemple lorsqu'il annule, dans une décision du 7 décembre 2000, des dispositions législatives permettant de soumettre à autorisation administrative le changement de destination d'un local commercial. 

Comme dans bien d'autres domaines, le Conseil constitutionnel exerce donc un contrôle de proportionnalité, examinant très attentivement si les dispositions législatives contestées portent une atteinte excessive à la liberté d'entreprise. Dans l'examen de la loi sur la protection de l'enfance, celle-là même qui a conduit à la condamnation de notre vendeur de sex toys, le Conseil pourrait estimer que la liberté d'entreprendre subit une atteinte particulièrement grave. L'interdiction de vendre de tels objets à moins de deux cents mètres d'un établissement scolaire, quel qu'il soit,  public ou confessionnel, école maternelle ou lycée, conduit en effet à limiter considérablement la possibilité d'installation de ce type de commerce, alors même qu'il n'est pas formellement prohibé par le législateur. 

Le problème de constitutionnalité existe bel et bien, et on ne peut qu'espérer que la Cour de cassation transmettra la QPC au Conseil constitutionnel. Peut être trouvera t il quelque inspiration dans la jurisprudence du Conseil d'Etat ? Souvenons que le juge administratif, saisi d'un recours contre une décision du préfet maritime, gouverneur de Toulon, interdisant aux "filles publiques" d'arpenter les trottoirs et de fréquenter les débits de boisson situés à proximité de la base maritime, a accepté d'examiner le recours. Il a apprécié la mesure prise au regard de la liberté d'aller et de venir de ces dames, et de la liberté du commerce et de l'industrie pour les tenants de ces débits de boisson. C'était le célèbre arrêt dame Dol et Laurent, le 28 février 1919. 

Google, bienfaiteur de l'Habeas Data européen

La CNIL a rendu publiques, le 16 octobre 2012, ses conclusions sur les pratiques de Google, et leur conformité, ou plutôt non-conformité au droit européen de la protection des données. Leur intérêt réside d'abord dans leur existence même, car la CNIL est intervenue, mandatée par le G 29, ce groupe qui réunit l'ensemble des institutions chargées de la protection des données dans l'Union européenne. Sur ce point, Google a au moins permis l'émergence d'une Europe de la protection des données, qui s'oppose à un droit américain gouverné par le principe de libre circulation des informations.

L'usage commercial des données personnelles

Voilà déjà plusieurs mois que les relations entre Google et l'Union européenne sont particulièrement tendues. En janvier 2012, l'entreprise annonçait la mise en place de nouvelles règles de confidentialité au profit de ses utilisateurs. Précisons d'emblée que ces derniers ne sont pas seulement les personnes qui font usage du moteur de recherches bien connu, mais aussi celles qui ouvrent un compte pour bénéficier d'une adresse courriel et de différents services, incluant un réseau social. Elles sont donc conduites à divulguer des données personnelles. L'idée globale de Google est de fusionner toutes ces données personnelles,  et de les combiner pour obtenir des profils permettant, par exemple, d'envoyer des publicités ciblées plus efficaces. La vie privée des personnes, les sites qu'elles fréquentent, leurs goûts, permettent ainsi d'accroître les ressources publicitaires de l'entreprise.

P. Geluck. Le Chat.

Google, au-dessus du droit européen ?

Aux yeux de Google, la protection des données relève de la politique d'entreprise, et se concrétise par un lien contractuel. Encore s'agit-il d'un contrat d'adhésion, auquel l'internaute souscrit par un simple clic, sans pouvoir négocier les termes du contrat. Le plus souvent d'ailleurs, il ne l'a pas lu. En l'espèce, les règles de confidentialité élaborées par Google se réduisent donc à un étalage de bons sentiments, une sympathique affirmation que l'entreprise se conforme à "plusieurs chartes d'auto-régulation", et envisage même, dans sa grande bonté, de "ccopérer" avec les "autorités locales".

Inutile de dire que les "autorités locales", et plus précisément la CNIL, ont été agacées par ce comportement un tant soit peu condescendant. Les conclusions récemment publiées indiquent que cette irritation n'a pas disparu. L'enquête diligentée par la CNIL s'est heurtée à une évidente mauvaise volonté. La Commission affirme que Google  "n'a pas fourni de réponse satisfaisante sur des points essentiels comme la description de tous les traitements de données personnelles qu'il opère ou la liste précise des plus de soixante politiques de confidentialité qui ont été fusionnées dans les nouvelles règles". En clair, l'entreprise a pratiqué la technique de l'enfumage pour entraver l'enquête de la CNIL.

Aujourd'hui, la CNIL tire les conséquences de cette situation. Au nom du G 29, elle donne à Google trois mois pour fournir des éclaircissements supplémentaires sur la protection des données personnelles, et plus particulièrement sur la manière dont elle compte obtenir le consentement des personnes sur la collecte, la conservation et la combinaison éventuelle des données qui les concernent.

Une sanction ou des sanctions ? 

La CNIL fait ce qu'elle peut, et elle parle au nom du G 29. Ce groupe n'est pas dépourvu d'existence juridique puisqu'il est issu de l'article 29 de la directive du 24 octobre 1995 (d'où son nom). En revanche, son pouvoir de décision est inexistant. Tout au plus peut-il donne quelques recommandations, dépourvues d'autorité juridique.

Il est vrai qu'en l'espèce, cette absence d'autorité juridique est, en quelque sorte, compensée par l'unanimité des agences européennes chargées de la protection des données. Si le G. 29, ou la CNIL agissant au nom du G 29 ne peut prononcer de sanction à l'égard de Google, chaque agence peut prononcer la sanction adéquate au regard de son droit interne. Google ne risque donc pas une sanction, mais vingt sept. Le montant des amendes peut être très varié. On sait que la CNIL a déjà condamné Google à 100 000 € pour les atteintes à la vie privée suscitées par son service "Street View". En revanche, les Pays Bas, à propos de ce même service, ont obtenu une modification des pratiques de Google, sous la menace d'une amende s'élevant à un million d'euros.

Cette situation pourrait cependant prochainement évoluer avec l'adoption de la nouvelle directive européenne sur la protection des données personnelles qui devrait remplacer celle de 1995. Pour le moment, on sait qu'est envisagée une réglementation permettant de prononcer une sanction européenne, l'amende prévue s'élevant à 2 % du chiffre d'affaires de l'entreprise. Si Google continue à opposer l'inertie aux demandes de la CNIL, elle risque, à terme, de faire l'objet de poursuites sur le fondement du nouveau texte, dont l'adoption devrait intervenir fin 2013. Décidément, Google est une sorte de bienfaiteur pour la construction du droit européen de la protection des données.

Clause de conscience du maire, mariage homosexuel, et hérésie juridique

L'élargissement du mariage aux personnes de même sexe suscite un émoi un peu inattendu, si l'on considère qu'une douzaine de pays, dont l'Espagne, pays concordataire, ont déjà intégré l'union homosexuelle dans leur système juridique, sans provoquer une telle agitation. Il est vrai que l'opposition a choisi de faire de ce sujet un véritable cheval de bataille, estimant sans doute que les questions de société sont plus mobilisatrices que la crise économique. Un "Collectif des maires pour l'enfance", dirigé par Philippe Gosselin, député-maire UMP de Rémilly sur Lozon (Manche), demande ainsi une consultation des élus avant toute réforme. Son objet serait de déterminer "s'ils sont demandeur d'une clause de conscience qui leur permette de ne pas célébrer ces mariages". De son côté, Jacques Bompard, député-maire d'Orange (Ligue du Sud) demande aux élus de signer une pétition en faveur d'un "droit de retrait".

Dans les deux cas, l'idée est la même. Dès lors que ces élus ne sont pas en mesure d'empêcher le vote de la loi, ils se proposent d'écarter son application. S'il est vrai qu'ils ont parfaitement le droit d'exprimer leur opposition, il n'en demeure pas moins que cette proposition, qu'elles soit formulée en "clause de conscience" ou en "droit de retrait" va à l'encontre de la conception républicaine de la loi comme du principe de laïcité.

La conception républicaine de la loi

Dans notre système juridique, la loi est l'expression de la volonté générale, et chaque citoyen participe indirectement à son élaboration, soit directement par referendum, soit indirectement par l'intermédiaire de ses représentants. Expression de l'ensemble des citoyens, la loi s'applique également à chacun, comme l'affirme la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Georges Brassens. Trompettes de la Renommée

Le maire, officier d'état civil

Pour demander une clause de conscience, les élus UMP s'appuient, à tort, sur le principe de décentralisation. A leurs yeux, un maire doit pouvoir s'opposer à la loi votée par le parlement, puisqu'il dispose d'une compétence générale pour gérer les affaires locales. Ils oublient cependant, ou plutôt ils feignent d'oublier, que le maire est une autorité particulière. Il est à la fois autorité décentralisée, et déconcentrée. Il dispose certes d'une autonomie réelle pour exercer ses compétences décentralisées, par exemple pour définir, avec le conseil municipal, la politique d'urbanisme dans sa commune, voire pour exercer son pouvoir de police. Dans ce cas, il n'est soumis qu'au contrôle de légalité du juge administratif, éventuellement saisi par le préfet. Lorsqu'il s'agit de compétences déconcentrées, le maire agit comme agent de l'Etat, comme n'importe quel fonctionnaire. Il doit appliquer la loi votée par le parlement. C'est justement le cas en matière d'état-civil et de mariage. C'est ainsi que Noël Mamère a été suspendu de ses fonctions de maire de Bègles en 2004 pour avoir célébré un mariage homosexuel, alors que la loi l'interdisait. A l'inverse, si la loi autorise bientôt le mariage entre deux personnes de même sexe, les élus locaux ne pourront refuser de célébrer un tel mariage, puisqu'ils agissent, dans ce cas, en leur qualité d'officier d'état civil.

Le parallélisme avec la clause de conscience du médecin

C'est précisément cette qualité d'officier d'état-civil qui interdit d'assimiler une éventuelle clause de conscience du maire à celle accordée aux médecins qui refusent de pratiquer des IVG. Observons d'ailleurs que, contrairement à ce qui est souvent affirmé, le code de la santé publique affirme certes qu'"un médecin n'est jamais tenu de pratiquer une IVG" (art. L 2212-8 csp), mais le législateur a fait en sorte que la faculté offerte au médecin d'opposer la clause de conscience ne puisse constituer une entrave à la pratique de IVG. La loi impose donc au praticien qui refuse de pratiquer un tel acte d'informer sans délai la femme concernée de sa décision, et de lui indiquer le nom d'un praticien susceptible de réaliser l'intervention. En dehors de cette protection législative de l'IVG, on constate que la clause de conscience est d'une autre nature que celle revendiquée en matière de mariage homosexuel. D'une part, le médecin n'est pas un agent  public dont la mission unique est d'appliquer la loi. D'autre part, la clause de conscience du médecin peut trouver son origine dans des considérations éthiques liées à sa mission, à son éventuel refus de supprimer un embryon, même de quelques semaines. Lors d'un mariage homosexuel, l'élu local n'est pas confronté à ce type de difficulté. Il ne donne pas la mort et ne porte préjudice à personne.

Le mariage civil, considéré comme un sacrement

Le seul motif réel de cette demande de clause de conscience réside donc dans un amalgame entre le mariage religieux et le mariage civil. Pour les élus, le mariage civil est considéré comme un sacrement, et il doit donc être interdit aux couples homosexuels. Cet amalgame revient à imposer une image du mariage directement calquée sur les positions de l'Eglise catholique. On sait en effet que d'autres religions, comme le protestantisme considèrent le mariage, non pas comme un sacrement, mais comme un engagement donnant lieu à une bénédiction devant la communauté des fidèles. Directement inspirée du dogme catholique, cette clause de conscience constituerait une atteinte directe au principe de laïcité. Ce dernier implique la neutralité de l'Etat, qui impose un égal respect de toutes les religions, à la condition toutefois qu'elles demeurent dans la sphère privée.

Reconnaître au maire une clause de conscience l'autorisant à refuser un mariage reviendrait à faire pénétrer le droit religieux catholique dans la sphère laïque, ce qui est rigoureusement l'inverse de la neutralité de l'Etat. Il convient de rappeler, une nouvelle fois, que le mariage civil n'est rien d'autre qu'un acte d'état civil, un union officielle devant la loi, et pas devant Dieu. Décidément, le combat pour la laïcité n'est jamais achevé.

Travail forcé et servitude : la Cour européenne sanctionne le droit français

La servitude, communément assimilée à l'esclavage, est souvent perçue, dans notre société, comme l'objet de ce devoir de mémoire, si souvent invoqué. Elle relève d'un passé coupable, d'une époque heureusement révolue, grâce au célèbre décret Schoelcher de 1848 qui l'a définitivement abolie. Le problème est que la servitude existe encore, et pas seulement dans quelques Etats défaillants. Elle existe sur le territoire français, de manière souterraine et dans une relative indifférence. La Cour européenne, dans un arrêt C.N. et V. du 11 octobre 2012 vient nous le rappeler. 

Esclavage ordinaire à Ville d'Avray

Mme C.N. et Mme V. sont deux soeurs, de nationalité française, nées au Burundi, respectivement en 1978 et 1984. Leurs parents ayant été tués durant  la guerre civile intervenue dans ce pays en 1993, un conseil de famille décide de les confier à leur oncle et tante, M. et Mme M. Ces derniers, de nationalité burundaise, résident en France, et M. M., ancien ministre du gouvernement burundais, est désormais fonctionnaire à l'Unesco. Arrivées en France, l'une en 1994 à l'âge de seize ans, et l'autre en 1995 à l'âge de dix ans, les deux soeurs logent dans la maison de leur oncle, à Ville d'Avray. Elles couchent dans une cave non aménagée et mal chauffée, n'ont pas accès à une salle de bain, et ne partagent pas les repas de la famille qui compte sept enfants. L'aînée est employée comme "bonne à tout faire" sans aucune rétribution ni jour de repos. La cadette était scolarisée, mais devait se rendre au collège à pied et ne pouvait manger à la cantine. En 1995, le service départemental d'action sociale des Hauts de Seine procède à un signalement d'enfants en danger auprès du procureur, dossier qui fut classé sans suite après enquête de la brigade des mineurs. Il est vrai que le statut diplomatique de M. M. faisait alors obstacle à une enquête sérieuse. 

Indulgence des juges 

C'est seulement en 1999 que les deux soeurs parviennent à s'enfuir, pour rejoindre l'association Enfance et Partage. Le parquet de Nanterre ouvre une enquête, et obtient du directeur général de l'Unesco la levée de l'immunité de juridiction de M. M. Après avoir multiplié les recours pendant six années, à la fois sur la question de l'immunité et sur une première ordonnance de non-lieu partiel, les époux M. sont enfin jugés par le tribunal correctionnel le 17 septembre 2007, pour avoir soumis des personnes vulnérables à des conditions de travail et d'hébergement indignes. M. M. est condamné à douze mois d'emprisonnement, Mme M. à quinze mois, car elle est aussi poursuivie pour violences aggravées. Tous deux bénéficient du sursis. A cela s'ajoute une amende de 10 000 € et 24 000 € de dommages intérêts. Cette condamnation, bien légère, est largement atténuée par la Cour d'appel de Versailles le 29 juin 2009. Elle estime que les conditions de vie des jeunes filles étaient certes "mauvaises, inconfortables et blâmables", mais qu'elle n'emportaient pas réellement d'atteinte à leur dignité. Ne subsiste donc que la condamnation pour violence aggravée à l'égard de Mme M., qui se traduit par une amende de 1500 €. Cette décision est ensuite confirmée par la Cour de cassation, le 23 juin 2010. 

Femmes esclaves chargées du lavage. Grèce. 

Victimes du principe de non rétroactivité

Observons que les jeunes requérantes sont les victimes directes des époux M., et indirectes du principe de non rétroactivité. A la suite de différentes affaires d'esclavage domestique, la loi du 18 mars 2003 a en effet ajouté au Code pénal un article 225-13 qui punit "le fait d'obtenir d'une personne, dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur, la fourniture de services non rétribués ou en échange d'une rétribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli". Cette infraction est assortie d'une peine particulièrement lourde, de cinq ans d'emprisonnement et de 150 000 Euros d'amende. 

Le problème est que les époux M. ne peuvent être condamnés sur ce fondement, puisque les faits de l'espèce sont antérieurs à 2003. On peut néanmoins s'étonner que les juges n'aient pas utilisé l'arsenal juridique à leur disposition  (atteinte à la dignité de la personne, abus de faiblesse...) pour prononcer des peines un peu en plus en rapport avec les exigences de la nouvelle législation. 

Heureusement pour l'Etat de droit, les jeunes victimes, soutenues par Enfance et Partage, n'ont pas abandonné le combat et son allées devant la Cour européenne. Celle-ci se fonde directement sur l'article 4 de la Convention européenne qui sanctionne "l'esclavage et le travail forcé" (al. 2) ainsi que la "servitude" (al. 1).

Travail forcé et servitude

La Cour définit le travail forcé comme celui exigé "sous la menace d'une peine quelconque"et contraire à la volonté de l'intéressé. Tel est bien le cas en l'espèce, notamment pour l'aînée des deux soeurs, contrainte à des travaux dont la difficulté et le volume dépassent largement ceux qu'il est possible de demander à des enfants, dans le cadre d'une vie familiale. Les deux soeurs étaient d'ailleurs menacées d'être renvoyées au Burundi si elles n'exécutaient pas les corvées qui leur étaient imposées. 

Au-delà du simple "travail forcé" (al. 2) , la Cour européenne estime que la situation des deux soeurs s'analyse comme une "servitude" (al. 1). En effet, la servitude peut être définie comme une situation de travail forcé, dans laquelle l'intéressé se trouve dans l'impossibilité de changer sa condition. Tel était le cas en l'espèce, dès lors que les deux soeurs étaient convaincues qu'elles seraient en situation irrégulière si elles quittaient le domicile de M. M. et qu'elles ne pourraient jamais travailler à l'extérieur, faute d'une formation professionnelle adéquate. 

A partir de faits identiques, les juges français condamnaient pour violences, et la Cour européenne se fonde sur la servitude. 

Servitude et esclavage

Aux yeux de la Cour, la servitude se distingue néanmoins de l'esclavage. Dans un article Siliadin c. France du 25 juillet 2005, à propos d'une jeune Togolaise de quinze ans contrainte de travailler dans une famille sans aucun jour de congé, ses papiers lui ayant été confisqués, la Cour a estimé qu'il n'y avait pas esclavage, car ses employeurs n'exerçaient pas sur elle un véritable droit de propriété. En revanche, une relation de servitude lui était imposée, ce qui suffit à fonder une violation de l'article 4. 

Dès lors, le droit français de l'époque ne permettait pas de lutter efficacement contre la servitude, puisqu'aucune infraction spécifique ne figurait dans le Code pénal. La Cour fait d'ailleurs observer que le parquet n'a pas faire de recours en cassation contre la relaxe de M. M. par la Cour d'appel, ce qui montre, à ses yeux, une certaine négligence des autorités judiciaires françaises dans ce type d'affaire. C'est cette négligence qui est sanctionnée, par une satisfaction équitable évaluée à 30 000 €.

Satisfaction équitable, certes, et les deux requérantes sont justement indemnisée d'un préjudice incontestable. Reste que les auteurs des mauvais traitements ont bénéficié d'une réelle mansuétude, et ne seront plus poursuivis. Alors que bon nombre d'auteurs d'infractions sont cloués au pilori par la presse, ceux-là bénéficient d'un anonymat tout à fait exceptionnel. Et si les victimes révélaient le nom de ceux qui les ont tenues en servitude, en attendant ensuite, avec sérénité, une éventuelle plainte en diffamation ?

Lutte contre le terrorisme, ou comment incriminer le Djihad

Le Conseil des ministres a adopté le 3 octobre 2012 un nouveau projet de loi relatif à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme. Ce texte a un intérêt immédiat, qui est de proroger jusqu'à fin 2015 les dispositions de la loi du 22 juillet 2006, déja prorogées une fois par la loi du 1er décembre 2008, jusqu'au 31 décembre 2012. Ses dispositions concernent les contrôles d'identité à bord des trains internationaux, ainsi que l'accès des services chargés de la lutte contre le terrorisme aux fichiers de police administrative et aux données relatives aux communications électroniques. 

Renforcer les instruments judiciaires de lutte contre le terrorisme

Au-delà de cette préoccupation immédiate, le projet de loi vise à renforcer les instruments judiciaires de la lutte contre le terrorisme. Au regard de sa finalité, le projet présenté par le ministre de l'intérieur, Manuel Valls, est parfois présenté comme la simple reprise des annonces faites par l'ancien Président Nicolas Sarkozy, à la suite de l'affaire Mérah. Trois infractions nouvelles étaient alors envisagées : un délit de consultation habituelle de sites faisants l'apologie du terrorisme, un délit de propagation d'apologie d'idéologie extrémiste, et un délit de voyage à l'étranger pour y suivre des travaux d'endoctrinement. Les deux premiers ont été abandonnés, en raison de leur imprécision et de l'impossibilité concrète de les mettre en oeuvre. Seule subsiste la volonté de pénaliser le séjour dans des camps d'entrainement situés à l'étranger, mais à travers un simple renforcement du dispositif judiciaire existant pour tenir compte de l'évolution de la menace terroriste.

Une nouvelle génération de terroristes

Chacun s'accorde aujourd'hui pour constater l'émergence d'une nouvelle génération de terroristes. Souvent nés en France, voire convertis à l'Islam, ils vont basculer dans la violence terroriste, après des itinéraires qui font intervenir la délinquance, la prison, parfois le séjour dans des camps d'endoctrinement et d'entraînement situés le plus souvent en Afghanistan ou au Pakistan, au coeur des zones tribales. Le problème est que la liberté de circulation, dont est titulaire chaque citoyen français, implique le droit de se rendre à l'étranger, y compris en Afghanistan et au Pakistan. Aucune disposition législative n'interdit d'entreprendre ce type de voyage, y compris pour y séjourner dans de tels camps. Dans l'état actuel des choses, les services de renseignement peuvent détecter ce type de parcours, mais aucune poursuite ne peut être engagée, jusqu'à ce que l'irréparable soit commis, ou, au moins, jusqu'à ce qu'un projet terroriste soit suffisamment avancé, sur le territoire français, pour justifier une mise en examen pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (art 421-2-1 c. pén.).

Allah Akbar : Les Aigles de Khéops.
 OSS 117, Le Caire nid d'espions. 2006. Michel Hazanavicius

Un changement dans la compétence territoriale

Pour tenter de remédier à cette situation, le projet de loi prévoit d'ajouter un article 113-13 au Code pénal, rédigé en ces termes : "La loi pénale française s'applique aux crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme (...), commis par un Français hors du territoire de la République". Une telle disposition permet de poursuivre les Français ayant suivi un entraînement au terrorisme dans des camps situés à l'étranger, alors même qu'ils n'auraient commis aucune infraction liée au terrorisme sur le territoire français. Ce type de compétence n'est pas ignoré du droit français, notamment lorsqu'il s'agit de poursuivre des Français qui se sont rendus dans des pays étrangers à des fins de tourisme sexuel, et plus précisément de pédophilie (art. 227-27-1 c. pén.). 

En l'espèce, seule la compétence est étendue, et les incriminations demeurent identiques. Les jeunes Français partis s'entraîner au Jihad pourront ainsi être poursuivis pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste, et condamnés à une peine de dix années d'emprisonnement et 225 000 € d'amende. Reste évidemment que la preuve de l'infraction sera difficile à apporter, et que cette incrimination repose sur une coopération des services de renseignement, dès lors qu'il est bien peu probable que les pays qui tolèrent ces camps d'entraînement sur leur territoire communiquent des informations sur ceux qui viennent y séjourner. 

Ce projet de loi est certainement moins ambitieux que les annonces de l'ancien Président Sarkozy, après l'affaire Mérah. Mais ces dernières conduisaient à la création d'infractions nouvelles dont il était pratiquement impossible d'apporter la preuve. Le présent projet de loi demeure dans l'approche pénale traditionnelle du terrorisme, défini comme relevant du droit commun. Pour notre code pénal, l'acte de terrorisme est d'abord un crime ou un délit de droit commun, atteinte à la vie, vol, destruction, voire infraction en matière d'informatique ou détention d'explosifs. La peine est simplement lourde lorsque l'infraction est commise "dans le but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur". Il n'est donc pas utile de multiplier les infractions pour disposer d'un système judiciaire efficace dans la lutte contre le terrorisme. Il suffit de donner aux juges les moyens de mettre en oeuvre les outils judiciaires existants. Modestement, mais efficacement, le projet va dans ce sens. 

Que faire du secret des affaires ?

Le ministre de l'économie et des finances, Pierre Moscovici, annonce qu'une réflexion nouvelle est engagée sur la protection législative du secret des affaires. De manière très concrète, la question est celle de la survie, ou non, de la proposition de loi Carayon adoptée par l'Assemblée nationale en janvier 2012 dans un but très largement électoraliste. Il s'agissait alors de donner satisfaction à des chefs d'entreprise, agacés par les articles de quelques journalistes d'investigation considérés comme trop prompts à dénoncer les cadeaux faits aux entreprises par le pouvoir en place, voire les actes de corruption. Rien de tel qu'un secret des affaires protégé par la loi et réprimé par le juge pénal pour dissuader les révélations intempestives, qu'elles proviennent de la stagiaire chinoise ou du Canard Enchaîné. Dans sa grande sagesse, le Sénat avait tout simplement "oublié" la proposition de loi, et ce n'est plus l'intéressé qui pouvait s'en plaindre, puisque Bernard Carayon a été battu aux dernières élections législatives.

Le Monde aujourd'hui annonce qu'une première réunion des responsables concernés des différents ministères a eu lieu le 1er octobre, afin de réfléchir sur l'éventuelle nécessité de reprendre la procédure légisative. Rien n'est moins certain, car l'intérêt de consacrer un nouveau "secret des affaires" ne saute pas aux yeux. Le droit positif est loin d'être inexistant en ce domaine. Il n'ignore pas les besoins qu'ont les entreprises de garantir la confidentialité de certaines de leurs activités. 

Secret de fabrication

Le secret de fabrication figure dans les articles L 621-1 du code de la propriété intellectuelle et L 1227 du code de travail. Il peut être défini comme un secret professionnel propre aux salariés d'une entreprise, et qui a pour objet de protéger les secrets de fabrication, dès lors qu'ils présentent un caractère innovant ou original susceptible d'intéresser la concurrence. Dans une décision du 21 janvier 2003, la Cour de cassation estime ainsi, a contrario, qu'un procédé déjà usité dans le milieu professionnel concerné, ne saurait être qualifié de secret de fabrique. Lorsque l'infraction est caractérisée, le coupable peut être condamné à deux années d'emprisonnement et une amende de 30 000 €.  Ces dispositions peuvent permettre d'incriminer une large partie des comportements d'espionnage industriel, dont les auteurs sont le plus souvent des salariés de l'entreprise. Le fait qu'elles soient peu utilisées nous renseigne surtout sur les pratiques des entreprises. Celle-ci préfèrent contraindre leurs salariés à la confidentialité par la voie contractuelle. Lorsqu'elles n'y parviennent pas, et se font voler des données confidentielles, elles préfèrent généralement se taire plutôt que reconnaître une faille dans leur système de sécurité. 

Concorde

Secret industriel et commercial

Le "secret en matière industrielle et commerciale" figure, quant à lui, dans la loi du 17 juillet 1978 sur l'accès aux documents administratifs. Il est présenté comme une exception au principe de libre communication (art. 6), qui permet de garantir la confidentialité de toutes les pièces relatives à la situation économique et financière de l'entreprise, subventions, montages financiers, stratégies industrielles etc. Certes, il n'est pas de nature pénale, mais il permet néanmoins de protéger les informations de l'entreprises, notamment celles qui sont communiquées à l'administration. 

Au-delà de ces deux notions, les secrets de l'entreprise peuvent également être protégés par le droit commun, la législation sur les brevets, ou tout simple le code pénal, dans sa partie relative aux biens. Car le vol d'information est, avant tout, un vol. 

Secret des affaires ? 

Aller plus loin dans la protection revient à créer un "secret des affaires", sur le modèle du "secret défense". C'était d'ailleurs l'idée même développée par Bernard Carayon. Mais ce rapprochement est purement cosmétique, car les deux types de secret se distinguent profondément au regard de leur opposabilité. Le secret défense est opposable au juge, ce qui nuit considérablement aux investigations, comme en témoigne la difficile enquête sur l'affaire de Karachi. Le secret industriel et commercial, si l'on en croit l'actuelle proposition de loi, ne serait pas opposable au juge, mais à toute autre personne, y compris les journalistes. Derrière le "patriotisme économique" se cachent ainsi des intérêts privés qui préfèrent rester dans l'ombre. 

Tupolev 144

La place de l'intelligence économique

D'une manière plus générale, la relance, ou non, de cette proposition de loi, pose la question de la place qu'il convient d'attribuer à l'intelligence économique. Celle-ci peut être définie, de manière sommaire comme comprenant à la fois la collecte et l'analyse des informations utiles à l'entreprise, ainsi que sa protection contre les intrusions. Le plus souvent, ce que nous appelons "intelligence économique" est la simple recension de comportements de nature à garantir la sécurité des informations, et c'est d'ailleurs l'objet des formations existantes dans ce domaine.

Dans nombre de pays, l'intelligence économique relève du management de l'entreprise. Il lui appartient alors de garantir sa sécurité, notamment par des moyens techniques. L'Etat n'intervient alors qu'exceptionnellement, lorsqu'il est directement concerné, par exemple si les entreprises ont des contrats publics. 

La France, quant à elle, considère l'intelligence économique comme une politique publique, sans d'ailleurs que le parlement se soit jamais prononcé sur la question. Un tel choix remonte à 2003, lorsque Alain Juillet été nommé Haut Responsable à l'intelligence économique (HRIE), rattaché au Secrétariat général de la Défense nationale (SGDN), devenu ensuite Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationales (SGDSN). En 2009, Bercy a ensuite préempté l'intelligence économique,  le "Haut Responsable" Alain Juillet a été poussé vers la sortie, et lui a succédé Olivier Buquen,  ramené au rang de "Délégué interministériel". Pour le moment en tout cas, cette approche de l'intelligence économique ne semble pas remise en cause, puisque M. Moscovici, ministre des finances, demeure compétent en ce domaine. 

Sur ce point, l'avenir de la proposition Carayon pourrait permettre de susciter une réflexion plus générale sur l'intelligence économique et la place que nous souhaitons lui attribuer, ou ne pas lui attribuer, dans notre système juridique.