CEDH : La fin de vie et la qualité de la loi

Au moment précis où le parlement français délibère sur l'aide à mourir, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH)  rend, le 5 février 2026, une décision Medmoune c. France. Elle considère que la décision médicale d'écarter les directives anticipées de maintien en vie ne méconnaît pas le droit à la vie garanti par l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme.

L'affaire Medmoune est bien connue car elle a déjà donné lieu à une QPC jugée par le Conseil constitutionnel le 10 novembre 2022. Elle est renvoyée par le juge des référés du Conseil d'État, saisi par la famille d'un homme de soixante-quatre ans victime d'un grave accident de la route, qui l'a plongé dans un coma profond, en absence totale d'activité cérébrale. Conformément à la loi Léonetti-Claeys du 22 avril 2005 modifiée en 2016, l'équipe médicale s'est prononcée en faveur d'un arrêt des soins, estimant qu'ils apparaissent "inutiles, disproportionnés ou n'ayant d'autre effet que le maintien artificiel de la vie".

Il est apparu toutefois que le patient avait rédigé des directives anticipées. Contrairement à la plupart des personnes qui demandent que, dans ce cas, les soins soient interrompus, M. Medmoune a, au contraire, demandé que tout soit mis en oeuvre pour le maintenir en vie, quel que soit son état. Autrement dit, il réclamait l'"obstination déraisonnable". Les médecins, eux, ont décidé d'interrompre les soins sur le fondement de la loi Léonetti-Claeys, les considérant comme "manifestement inappropriés ou non conformes à la situation médicale".

A la suite de la QPC du 10 novembre 2022, le juge des référés du Conseil d'État a donc refusé de suspendre la décision d'interruption des soins le 29 novembre. Le lendemain, la CEDH a écarté une demande de mesure conservatoire. La procédure d'arrêt des soins a donc été engagée le 26 décembre, conduisant au décès de M. Medmoune le jour même. Devant la CEDH, par une requête au fond, la famille du défunt affirme que la procédure qui a été appliquée viole le droit à la vie. 

Le droit à la vie : des règles de procédure

La jurisprudence de la CEDH n'a guère évolué depuis le célèbre arrêt Pretty c. Royaume-Uni du 24 avril 2002. Elle refuse de consacrer un véritable "droit à mourir" et affirme que l'article 2 de la Convention européenne protège la vie sans imposer aux États un modèle thérapeutique déterminé. Dans l'arrêt Lambert et autres c. France du 5 juin 2015, la Grande Chambre applique ce principe et admet que l'arrêt des traitements d'une personne placée dans un coma irréversible ne porte pas atteinte à l'article 2. Cette règle ne s'applique toutefois que si un cadre légal est clairement défini et que des procédures adéquates sont prévues, prévoyant notamment la consultation de la famille.

De ces principes, on peut déduire que l'obligation positive de protection de la vie n'impose pas une obligation d'acharnement thérapeutique.

La jurisprudence plus récente tend ainsi à se cristalliser sur le respect des garanties procédures. L'arrêt Gard et autres c. Royaume-Uni du 27 juin 2017 déclare ainsi conforme à la Convention une décision d'arrêt des traitements d'un jeune enfant atteint d'une maladie génétique mortelle, malgré le refus de ses parents qui voulaient espérer l'arrivée d'un traitement expérimental. Le droit britannique repose en effet sur une procédure rigoureuse impliquant une décision médicale collégiale, la consultation des parents et l'intervention obligatoire d'un juge.

Il en est de même du droit français, dont la Cour reconnait la conformité à l'article 2 de la Convention avec la décision Afiri et Biddarri c. France du 23 janvier 2018. Comme pour le cas britannique, la CEDH est saisie de la décision de mettre fin aux soins dispensés à une jeune fille de quatorze ans atteinte d'une maladie dégénérative sans espoir de guérison ni d'amélioration. La Cour insiste sur le respect de la collégialité de la décision médicale, le recueil de l'avis des parents et enfin la possibilité de recours contentieux.

Addio, del passato... La Traviata, acte III. Verdi

Maria Callas. 1953.

La marge d'autonomie des États

L'arrêt Medmoune montre ainsi que, contrairement à ce qui est parfois affirmé, la CEDH ne se livre pas à des intrusions intempestives dans le droit des États, en particulier lorsque sont en cause des questions éthiques. Elle se livre en fait à une appréciation de la "qualité" de la loi, qualité qui peut s'accommoder de dispositions extrêmement diverses selon les États. La Cour ne manque pas d'observer d'ailleurs, comme elle l'a fait dans l'affaire Lambert, l'absence de consensus des Etats sur ces sujets sensibles.

Ce contrôle de la CEDH, initié notamment dans la célèbre décision Sunday Times c. Royaume-Uni du 8 novembre 1980, consiste surtout à exiger que la norme juridique soit à la fois accessible et prévisible. Rien n'interdit donc au législateur interne de prévoir une possibilité de passer outre des directives anticipées demandant le maintien en vie à tout prix, dès lors que la loi et les procédures qu'elle prévoit sont également précises. 

L'arrêt Medmoune apparaît comme une sorte de validation européenne du modèle de la loi Léonetti-Claeys. Celle-ci remplit en effet toutes les conditions de procédure exigées par la Cour, un cadre légal clair, une procédure collégiale et un contrôle contentieux indépendant.

La loi sur l'aide à mourir

L'actuelle proposition de loi relative à la fin de vie semble ainsi conforme aux exigences posées par l'arrêt Medmoune. Certes, la CEDH n'impose pas la légalisation de l'aide à mourir, d'autant qu'il n'existe pas davantage de consensus des États sur ce point. Mais la Cour ne leur interdit pas davantage d'ouvrir cette possibilité. Ce choix doit toutefois s'accompagner de garanties strictes. 

Les débats parlementaires portent précisément sur ces garanties, qu'il s'agisse du stade de la maladie auquel un patient peut demander l'aide à mourir, du caractère collégial de la décision, ou du processus d'accompagnement. Le législateur est donc clairement informé sur les protections et garanties à prévoir pour s'assurer de la conformité de cette loi à la Convention. 

Pour le moment, l'opposition parlementaire, particulièrement active au Sénat qui a rejeté la proposition dans son ensemble, ne semble guère reposer sur des questions de qualité de la loi, au sens où l'entend la CEDH. Mais comme on le sait, le dernier mot appartient à l'Assemblée qui se penche actuellement sur le texte. Il reste à se demander si l'influence des convictions religieuses dans le débat n'est pas plus grande que celle du droit européen...

Le droit de mourir dans la dignité  : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre  7  section 2 § 2 A

 

Procréation post mortem : L'intérêt supérieur de l'enfant contre la rigidité de la loi

Dans deux arrêts du 14 octobre 2025, la cour d'appel de Paris se fonde sur l'intérêt supérieur de l'enfant pour définir les droits d'enfants nés d'une insémination post mortem. Dans les deux cas, les enfants français sont nés en Espagne, pays qui autorise une veuve à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation (AMP), à partir d'une insémination avec les gamètes de leur conjoint défunt, ou encore à partir d'un réimplantation d'un embryon conçu avec les gamètes du couple.

La première décision de la cour d'appel de Paris établit un lien de filiation paternelle en faveur de l'enfant. La seconde décision s'inscrit, quant à elle, dans un contentieux relatif à la succession du défunt, son ex-épouse issue d'un premier mariage ayant engagé une action pour faire déclarer inapte à succéder l'enfant du second mariage issu d'une réimplantation d'embryon réalisée post mortem en Espagne. En revanche, le premier enfant de ce second mariage était, quant à lui, apte à succéder, puisque la petite fille était née dix-sept jours avant le décès de son père. La seconde, celle potentiellement privée du droit de l'aptitude à la succession, était née dix-mois après ce décès, ce qui fait une différence d'à peine vingt mois entre les deux enfants issus du même patrimoine génétique. Prenant acte de l'inégalité successorale qui aurait résulté d'un refus, les deux enfants d'une même fratrie n'étant pas traités de la même manière, la cour reconnaît l'aptitude à succéder de l'enfant né par AMP dix-neuf mois après la mort de son père.

 

Un droit de fermeture

 

Ces deux décisions ont pour point commun d'offrir un instrument de contournement, certes modeste mais réel, d'une législation extrêmement sévère à l'égard des femmes souhaitant obtenir une AMP à partir des gamètes de leur époux décédé. 

La conception post mortem a été formellement interdite dans la dernière loi bioéthique du 2 août 2021. Le législateur s'est en effet refusé à toute modification de l'article L 2141-2 du code de la santé publique qui affirme que "lorsqu'il s'agit d'un couple, font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons : (...) Le décès d'un des membres du couple". 

Cette approche restrictive a été validée par la CEDH, dans un arrêt Baret et Caballero c. France du 14 septembre 2023. Il est vrai que la Cour européenne ne prend pas une position de principe hostile à l'AMP des veuves. Elle se borne à laisser aux États une très large autonomie, dans un domaine où il n'existe pas de consensus européen. Dans sa décision  Pejrilova c. République tchèque du 8 décembre 2022, elle dressait ainsi une véritable liste des positions des États, témoignant d'une division sur la conception post mortem. Les uns l'interdisent comme la France, l'Allemagne, la Bulgarie, le Danemark, la Finlande, la Grèce, l'Italie ou le Portugal, les autres l'autorisent selon des modalités variables comme  la Belgique, Chypre, l'Estonie, la Hongrie, la Lituanie, La Lettonie, les Pays Bas, et bien entendu l'Espagne, pays dans lequel l'époux de chacune des deux requérantes avait choisi de déposer ses gamètes. 

Le droit français ne peut empêcher l'AMP en tant que telle, dès lors qu'elle a été effectuée dans un pays dans lequel elle est parfaitement licite. C'est la raison pour laquelle les contentieux se concentrent sur les conséquences de cette AMP au regard de la filiation d'abord, de la succession ensuite.

 

 Il grandira car il est espagnol

La Périchole. Offenbach. Théâtre des Champs Elysées. 2022 

 

La tentation libérale 

 

Sur la question de l'AMP post mortem, les juges français ont toujours été libéraux, et la loi de 2021 a mis une fin brutale à une évolution jurisprudentielle qui se montrait compréhensive. Dans une ordonnance du 31 mai 2016, le juge des référés du Conseil d'État avait ainsi autorisé l'exportation des gamètes du mari décédé de la requérante. Celle-ci vivait certes à Paris, mais elle était de nationalité espagnole et avait épousé un Italien. Les gamètes étaient donc exportés vers le pays d'origine de la veuve qui pouvait bénéficier d'une insémination, conformément au droit de son pays. Le juge affirmait certes le caractère exceptionnel de l'autorisation, mais il témoignait tout de même de sa volonté de faire de chaque affaire d'insémination post mortem un cas particulier. 

Quelques mois plus tard, dans une ordonnance de référé du 11 octobre 2016, le tribunal administratif de Rennes avait également permis l'exportation vers l'Espagne des paillettes de sperme du mari défunt de la requérante. Les deux membres du couple étaient pourtant de nationalité française, mais, profitant de l'ouverture offerte par le Conseil d'État, le juge rennais s'était appuyé sur le caractère exceptionnel du dossier. En effet, le projet parental de deux époux s'était concrétisé par une grossesse intervenue sans aucune assistance médicale en novembre 2015. En dépit de sa maladie, l'époux avait suivi cette grossesse et avait pu connaître le sexe de son enfant le 14 janvier 2016, avant de s'éteindre le 27 janvier. Hélas, à la suite du traumatisme causé à sa mère par le décès de son époux, l'enfant était lui même décédé in utero en avril 2016. La perte de cet enfant témoignait de l'existence d'un véritable projet parental, qui constituait, aux yeux du juge, la "circonstance particulière" de nature à justifier l'exportation des gamètes.

La loi de 2021, par le caractère péremptoire de sa formulation, semble mettre fin à ce libéralisme et interdire au juge d'apprécier la situation au cas par cas. Mais en réalité, la jurisprudence a entre-ouvert des portes, dans lesquelles la cour d'appel s'engouffre aujourd'hui.

Une porte entre-ouverte

 

Certes, l'arrêt Baret et Caballero c. France du 14 septembre 2023 n'empêche par les États d'interdire la procréation post- mortem. Les deux affaires dataient de 2019, période antérieure à la loi de 2021. Le code de la santé publique précisait alors que, pour bénéficier d'une AMP,  "L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants".  

Le droit a évolué depuis cette date, avec la loi de 2021 qui ouvre l'AMP aux femmes seules ou en couple. Dans les deux décisions de la cour d'appel de Paris du 14 octobre 2025, cette rupture d'égalité entre les femmes seules parce qu'elles l'ont choisi, et celles qui malheureusement ont perdu leur conjoint n'est toutefois pas pertinente. Il ne s'agit pas, en effet, de contester l'AMP elle-même, mais ses effets sur la filiation ou l'aptitude à la succession. Il n'empêche que la CEDH se borne à prendre acte de l'absence de consensus européen dans ce domaine, laissant les juges internes libres d'en tirer les conséquences de leur choix.

L'ouverture s'élargit encore avec un arrêt du 28 novembre 2024 rendu par  le Conseil d'État. Certes, il rejette le recours d'une veuve contre la décision du Centre hospitalier universitaire (CHU) de Caen lui refusant de poursuivre son parcours d'assistance médicale à la procréation (AMP) par l'implantation d'un embryon issu de ses gamètes et de celles de son mari. Mais la requérante avait invoqué une ingérence excessive dans son droit de mener une vie familiale normale, garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. La lecture de l'arrêt montre que le Conseil d'État n'écarte pas le moyen sans examiner la proportionnalité de cette ingérence au regard de ce droit. Il estime en l'espèce que cette ingérence est proportionnée, dans la mesure où la requérante n'avait aucun lien avec l'Espagne. Sa demande d'exportation de ses embryons ou des gamètes de son mari avait donc comme unique objet de contourner la loi française. Mais a contrario, on pouvait déduire que si la requérante avait eu la chance de naître espagnole, ou son défunt mari, le juge aurait peut-être statué autrement. 

Précisément, dans les deux décisions du 14 octobre 2025, la cour d'appel profite de cette possibilité de contrôle de proportionnalité.

 

Intérêt supérieur de l'enfant et appréciation in concreto

 

Dans l'affaire relative à la filiation de l'enfant, elle commence par rappeler le principe de l'interdiction de l'AMP pour les veuves, la poursuite du projet parental étant subordonnée au maintien du consentement des deux membres du couple et à la persistance du couple lui-même. Elle ajoute que ces dispositions ne portent pas, en tant que telles, "une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l'enfant".

Cette formulation conduit toutefois à un contrôle de proportionnalité et la cour affirme qu'il lui "appartient d'apprécier concrètement si l'atteinte à la vie privée de l'enfant n'est pas excessive", notamment au regard de la convention européenne des droits de l'homme. La cour d'appel examine donc la situation concrète d'une petite fille de cinq ans, qui connaît son histoire, celle de son père, et qui est élevée dans son souvenir. Elle parvient à la conclusion que "la construction identitaire de (l'enfant), qui a commencé dès sa naissance, repose ainsi (...) sur deux branches paternelle et maternelle, l'existence de la première n'ayant jamais été contestée au sein de son entourage et étant au contraire fortement encouragée, de sorte que la nier et l'en exclure pourrait s'avérer psychologiquement préjudiciable". Elle décide donc d'écarter les conséquences de l'article 2141-2 du code de la santé publique interdisant la procréation post mortem. Elle s'appuie, pour cela, sur la convention sur les droits de l'enfant de 1989 qui impose de prendre toute décision le concernant en fonction de son "intérêt supérieur". Traité international, la convention est évidemment supérieur à la loi. En l'espèce, la cour d'appel précise que le couple ayant déjà eu fils aujourd'hui adolescent, et qu'il serait préjudiciable à l'enfant qu'issue du même patrimoine génétique, elle ne puisse porter le même nom que son frère.

La solution est comparable dans le contentieux successoral. La cour d'appel énonce de la même manière que l'exclusion de l'enfant de la succession affecte sa vie privée de manière disproportionnée "en lui signifiant une place différente au sein de la fratrie malgré une histoire commune entre les deux soeurs et un quotidien partagé, en la privant d'une pleine et entière reconnaissance des droits issus d'une filiation non contestée, et  portant en germe une atteinte à l'équilibre familial dans ses dimensions symbolique, psychologique, affective et matérielle".

Ces deux décisions témoignent d'une heureuse utilisation du contrôle de proportionnalité. On peut néanmoins s'interroger sur le rôle que remplit la notion d'intérêt supérieur de l'enfant qui sert finalement à écarter les conséquences néfastes d'une loi absurde. Le législateur de 2021 s'est montré parfaitement incohérent. D'un côté, il autorise les femmes seules à recourir à l'AMP, reconnaissant ainsi la possibilité d'un projet parental solitaire. L'évolution semblait logique si l'on considère que, sans AMP, il est toujours possible à une femme seule d'avoir un enfant. Mais de l'autre côté, ce même législateur de 2021 interdit à une veuve d'utiliser les gamètes de son mari qui ont pourtant été conservés avec son consentement à une procréation post mortem. Le projet parental existait donc. On se demande donc si ce n'est pas le législateur qui s'est ingéré de manière excessive dans la vie privée des personnes, en décidant de détruire ce projet. Le juge fait aujourd'hui ce qu'il peut pour écarter les conséquences nuisibles de cette législation, mais la meilleure solution serait tout de même de la modifier.

 

La procréation post mortem : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 7,  section 3 § 2 B

 

 

La CEDH capitule : le droit de vote des détenus britanniques.

Par une originalité toute britannique, l'opposition à la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) s'est longtemps cristallisée, Outre-Manche, sur la question du droit de vote des détenus. 

 

L'arrêt Hirst de 2005

 

Tout avait commencé avec la  décision de Grande Chambre Hirst du 6 octobre 2005.  Le Royaume-Uni avait alors été condamné pour discrimination sur la base de l'article 3 du Protocole n° 1 à la convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit à des élections libres. Une loi britannique de 1870 interdisait en effet aux personnes détenues, du seul fait de leur détention, de participer aux élections, prohibition confirmée par le Representation of the People Act de 1983. Il est vrai que M. Hirst était condamné pour avoir tué sa propriétaire à coups de hache, ce qui ne plaidait pas en sa faveur. Mais il n'en demeure pas moins que la Cour estime que la privation des droits civiques ne doit pas être la conséquence de la privation de liberté. La Cour laisse aux États la possibilité de prendre une telle mesure, mais elle doit être prononcée par un juge comme une peine distincte de l'emprisonnement.

Après l'arrêt Hirst, les autorités britanniques ont fait la sourde oreille et refusé de modifier la législation. Le 23 novembre 2010, dans une affaire similaire Greens et M. T. c. Royaume Uni, la Cour européenne a donc réitéré sa condamnation, donnant cette fois un délai de 6 mois aux autorités pour mettre le droit en conformité à la norme européenne. Aucun développement en ce sens n'a été entreprise, et le Royaume-Uni est une nouvelle fois condamné dans l'arrêt Firth et autres du 12 aout 2014, concernant une dizaine de requérants détenus, privés de participation aux élections législatives, européennes et locales. Enfin, une dernière condamnation intervient dans l'arrêt McHugh et autres c. Royaume-Uni du 10 février 2015, dans une actio popularis impliquant plusieurs centaines de requérants.

 

Le Hirst Group

 

Devant une telle résistance, la CEDH a placé le Royaume-Unis sous surveillance. Sur le fondement de l'article 46 de la Convention européenne, il appartient en effet au Comité des ministres de surveiller l'exécution des décisions de la Cour. Des procédures de contrôle renforcées et de renvoi en cas de refus d'exécution peuvent alors être mises en oeuvre. En l'espèce, la surveillance du Hirst Group a bien existé, mais elle a connu une évolution un peu surprenante. 

Certes, le Comité des ministres a formellement exigé du Royaume-Uni une réforme législative, mais celle-ci a finalement été remplacée par quelques ajustements d'ordre administratif. Peuvent désormais voter les condamnés qui sont en permission de sortie ou détenus à domicile sous la forme d'un couvre-feu. De fait, rien n'est changé sur le fond, car les personnes emprisonnées ne peuvent toujours exercer leur droit de vote, du seul fait qu'elles sont emprisonnées. Aucun juge n'intervient pour prononcer la privation de leurs droits civiques.

Le plus surprenant est que le Comité des ministres s'est contenté de cette mini-réforme purement cosmétique. En 2018, il a accepté de clôturer le suivi et donc de dissoudre le Hirst Group, renonçant finalement à exiger la reconnaissance du droit de vote à tous les détenus.

 

Voutch

 

 

La capitulation de la CEDH

 

Ce n'est donc pas le droit britannique qui a changé, mais la jurisprudence de la Cour européenne. Dans l'affaire Scoppola c. Italie du 22 mai 2012, la Grande Chambre revient ainsi sur sa vision d'un droit de vote indifférencié. Elle admet qu'un État développe des régimes dérogatoires, admettant la privation du droit de vote dans le cas d'une infraction particulièrement grave et/ou d'une peine particulièrement longue. Encore faut-il que ces régimes soient clairement précisés par la loi.

Dans l'arrêt Hora c. Royaume-Uni, le requérant purge une peine prononcée en 2007 pour des infractions graves, deux viols et une agression sexuelle. Conformément au droit anglais, sa peine est à durée indéterminée, avec un minimum de quatre ans, à l'issue de laquelle il peut demander une liberté conditionnelle. Il reste toutefois détenu depuis 2011 car la commission compétente n'a pas jugé bon de le libérer. Il se plaint de n'avoir pu participer aux élections législatives de décembre 2019.

Se fondant sur la jurisprudence Scoppola, les autorités britanniques insistent devant la CEDH sur le but légitime de cette interdiction de vote, au regard notamment de la prévention du crime et du respect de l'ordre public. Derrière ces arguments quelque peu étranges, car ce n'est tout de même l'exercice du droit de vote qui rend l'individu dangereux, apparaît le moyen essentiel reposant sur l'existence d'une large marge d'appréciation de l'État. A cela s'ajoute une appréciation sur le détenu lui-même et la gravité des infractions commises.

La décision de la Cour marque, en quelque sorte, l'abandon définitif de la jurisprudence Hirst. Elle refuse en effet d'ériger en principe général la règle selon laquelle les personnes détenues disposent du droit de vote. D'abord, elle constate l'absence de consensus européen sur ce point, appréciation tout à fait inédite si l'on considère que ce consensus ne devait pas davantage exister en 2005. Ensuite, et c'est sans doute le plus important, la Cour accepte de sa placer sur le seul terrain de la situation individuelle de M. Hora. Elle estime qu'elle ne dépasse pas la "marge acceptable" d'autonomie de l'État, compte tenu du risque qu'il représente pour la société. La Cour ajoute que cette marge est d'autant plus acceptable que l'interdiction de vote est limitée au temps de détention, argument peu convaincant si l'on considère que l'intéressé est condamné à une peine indéterminée et que, au moment de sa requête, l'incarcération minimum a déjà été prolongée de huit ans. De fait, la Cour déduit qu'il n'y a pas violation de l'article 3 du Protocole n° 1.  

On peut évidemment comprendre que la loi d'un État décide de priver de droit de vote les personnes qui purgent une peine d'emprisonnement. Le plus intéressant dans l'affaire réside ici dans l'attitude de la CEDH qui finalement décide de faire la paix avec le Royaume-Uni, au prix de la renonciation à une jurisprudence pourtant affirmée par sa Grande Chambre. On se souvient que, au moment des faits, se développait au Royaume-Uni, au sein du parti conservateur, une idéologie visant à conférer aux tribunaux britanniques l'exclusivité de l'interprétation de la convention européenne des droits de l'homme. Ce mouvement, parallèle au Brexit, visait ainsi, indirectement, à écarter de fait la compétence de la CEDH. La menace a, de toute évidence, porté ses fruits. La Cour préfère désormais ne pas susciter l'irritation britannique.

 

Le droit de suffrage : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 9,  section 1 § 1

Une conversation entre Claude Guéant et sa fille relève du débat d'intérêt général

Le 11 septembre 2025, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), dans l'affaire Charki c. France, écarte le recours déposé par la fille de Claude Guéant, ancien ministre de l'Intérieur. La CEDH considère comme relevant d'un débat d'intérêt général la retranscription et la publication dans la presse de conversations téléphoniques avec son père, dans le contexte de procédures judiciaires engagées contre celui-ci.

 

Le recours de Mme Charki

 

En mai 2013, M. Guéant fut placé sur écoutes dans le cadre de l'affaire du financement libyen de la campagne de Nicolas Sarkozy, en 2007. En même temps, d'autres enquêtes sont diligentés dans lesquelles il est mis en cause, concernant d'abord des "primes de cabinet" versées en espèces à des membres du cabinet du ministre de l'Intérieur, ensuite la vente de deux tableaux à l'étranger.

La publication contestée par Mme Charki intervient dans Le Monde daté du 16 avril 2015. L'échange est vif, et la requérante affirme, parmi d'autres propos peu amènes : "Je suis très en colère, parce que je trouve qu'à l'UMP quand même, ils ne se sont pas beaucoup bougé les fesses pour te défendre (...)". 

Mme Charki estime que cette publication porte atteinte à sa vie privée, garantie par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et elle engage donc une action civile devant la 17e chambre du tribunal de Paris. Elle est déboutée le 24 mai 2017. Le juge reconnaît alors que la publication de ce dialogue avec son père emporte une ingérence dans la vie privée, mais elle estime qu'en l'espèce le droit à la liberté d'expression doit l'emporter, dans la mesure où la conversation suscite un débat d'intérêt général. L'objet de la conversation n'est pas la vie familiale des Guéant, mais les affaires judiciaires mettant en cause l'utilisation des deniers publics par un homme politique de premier plan. En septembre 2019, le jugement est confirmé par la cour d'appel de Paris, et le pourvoi devant la Cour de cassation est rejeté en avril 2021.

On observe d'abord que l'échec de la procédure devant les juges internes était prévisible. Dans un arrêt du 9 juillet 2003, la 1ere chambre civile de la Cour de cassation affirmait déjà que le droit au respect de la vie privée et la liberté d'expression avaient la même valeur normative, "faisant ainsi un devoir au juge de rechercher leur équilibre et (...) de privilégier la solution la plus protectrice de l'intérêt le plus légitime". La jurisprudence n'a jamais varié depuis cette date, confirmée par la chambre criminelle le 25 octobre 2019. 

La décision Charki témoigne d'un consensus entre les juges français et européens sur la notion de débat d'intérêt général. La CEDH reprend l'ensemble des critères élaborés pour procéder à la recherche d'équilibre entre la liberté d'expression et le respect de la vie privée. 

 

Marine hollandaise n'ayant jamais appartenu à Monsieur Claude Guéant

Peter Van de Velde. 1634 - 1687

Collection particulière 

  

Les critères du débat d'intérêt général

 

Le premier critère est évidemment l'inscription de la conversation dans le débat d'intérêt général. La Cour de cassation exige ainsi, dans une décision du 17 février 2021, que même si le sujet à l'origine de l'article relève de l'intérêt général, il faut encore "que le contenu de l'article soit de nature à nourrir le débat public". La CEDH ne raisonne pas autrement dans l'affaire Charki. Elle fait observer que les intertitres de l'article ne concernent que le père de la requérante : "Placé sur écoutes, Guéant promet de "ne pas balancer"  et "Claude Guéant face aux affaires". L'accent est mis sur les relations entre les hommes politiques face aux affaires judiciaires en cours, en particulier le financement libyen. Il s'agit donc d'informations "d'importance générale" qui n'ont rien à voir avec la vie familiale de Mme Charki.

Le deuxième critère concerne la notoriété des personnes concernées. La CEDH note que la requérante n'est pas une personne publique, et qu'elle n'a jamais cherché l'attention du public. Non informée de la surveillance dont son père était l'objet, elle pouvait peut-être croire au caractère privé de leurs échanges. Mais, comme les juges internes, la CEDH note que Mme Charki, même inconnue du public, ne pouvait pas ignorer qu'elle était davantage exposée aux médias qu'un simple quidam. C'est d'autant plus vrai qu'elle était elle même en relations d'affaires avec son père et lui témoignait un soutien non seulement personnel mais aussi politique. La Cour affirme donc qu'elle n'est pas un "tiers anodin".

Enfin, le troisième et dernier critère vise la publication elle-même dans son objet, sa forme et ses conséquences. La Cour observe que la transcription de l'échange véhiculait un message d'indignation à l'égard d'hommes politiques impliqués dans des affaires judiciaires, sans divulguer de détails sur la vie privée de la requérante. Même si le contenu du dialogue donne des informations sur les relations entre le père et la fille, ce n'est pas l'objet de la publication. Celle-ci est centrée sur le désarroi de Claude Guéant, face à l'absence de soutien de ses amis politiques. La publication du nom marital de la requérante emporte cette une ingérence dans sa vie privée, mais la publication de son identité n'a pas pour effet de l'associer, d'une manière ou d'une autre, aux affaires judiciaires. Elle ne fait d'ailleurs état d'aucune conséquence fâcheuse de cette publication.

Sur ce point, la Cour aborde la question de son caractère responsable. Le Monde a publié des éléments dont la matérialité n'est pas contestée et la bonne foi des journaliste n'est pas en cause. Le secret des sources leur interdisait évidemment de dire comment ils s'étaient procuré les transcriptions publiées. Enfin, les conséquences dommageables de la publication sont peut-être réelles pour Claude Guéant, mais elles sont plus modestes pour sa fille qui est l'unique requérante devant la CEDH. L'effet de la publication s'est rapidement atténué à son égard, laissant le débat public s'orienter vers l'affaire judiciaire.

Tous les critères conduisent la CEDH à faire prévaloir la liberté de la presse sur le droit au respect de la vie privée de Mme Charki. Elle aurait pu s'y attendre et s'épargner un recours finalement contre-productif. Dans une sorte d'"effet Streisand" contentieux, l'arrêt faire revivre une période un peu éloignée dans le temps, faisant reparaître dans les médias, même modestement, le nom de la requérante. Quant à son père, il n'apprécie sans doute pas beaucoup ce retour de l'affaire, alors que le jugement du tribunal correctionnel sur le financement libyen est attendu le 25 septembre prochain.

 

Le débat d'intérêt général : Manuel de Libertés publiques version E-Book et version papier, chapitre 8,  section 4 introduction  

 

L'immunité parlementaire au secours du droit à l'information.

L'arrêt Green c. Royaume-Uni rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) le 8 avril 2025 pose une question tout-à-fait inédite. Un parlementaire peut-il utiliser son immunité pour contourner l'injonction d'un tribunal imposant la confidentialité d'une information ? Sans répondre de manière positive, la CEDH laisse aux États le soin de définir eux-mêmes si le droit doit prévoir des mesures de contrôle pour empêcher un parlementaire de divulguer des informations qui font l'objet d'une protection de la vie privée, décidée par un juge. 

 

Un Deal pour imposer le silence

 

Pour éclairer le débat, il convient de revenir aux faits de l'espèce. Le requérant, M. Green, est un ressortissant britannique résidant à Monaco. Président d'une firme multinationale de vente au détail regroupant de grandes enseignes, il a été contacté en 2018, par le Telegraph. Le journaliste lui demande alors de commenter des informations qui l'accusent de s'être livré à des faits de harcèlement sexuel et de brimades à l'égard de certains de ses employés. Mais il apparaît que M. Green avait déjà passé des Deals financiers avec ces employés, qui s'accompagnaient d'accords de confidentialité. De fait, le requérant obtint des juges britanniques des injonctions destinées à protéger ces accords de non-divulgation. Le Telegraph a donc dû publier un article très édulcoré, mentionnant seulement les pratiques "d'un puissant homme d'affaires".

Le lendemain, Lord Hain, prit la parole devant la chambre des Lords et révéla l'identité du "puissant homme d'affaires". Immédiatement, les ordonnances de non-divulgation, devenues sans objet ont été levées, permettant à la presse britannique de relayer abondamment l'information.

M. Green a voulu déposer des recours devant les juges britanniques. Tous ont été rejetés, car aucune règle de droit positif ne prévoit de poursuites contre un parlementaire qui bénéficie d'une immunité dans son expression. C'est précisément ce qu'il considère comme une lacune du droit britannique que le requérant contestant devant la CEDH, estimant qu'elle emporte une grave atteinte au droit au respect de sa vie privée, garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

 

 Membre de la Chambre des Lords lisant la presse

Downton Abbey. Julian Fellowes. 2010

 

Les obligations positives de l'article 8

 

Dans la plupart des contentieux portés devant la CEDH, l'article 8 est invoqué dans le but de protéger un individu contre une ingérence des pouvoirs publics dans sa vie privée. Il fait donc peser sur l'État une obligation négative, dès lors qu'il doit s'abstenir d'une telle ingérence.

Cela ne signifie pas, toutefois, que l'article 8 n'impose pas, parfois, des obligations positives qui peuvent aller jusqu'à adopter des mesures contraignantes visant à imposer le respect de la vie privée dans les relations entre les individus. Dès l'affaire X. et Y. c. Pays-Bas du 26 mars 1985, la Cour sanctionne ainsi l'absence de normes juridiques visant à protéger les personnes handicapées. En l'espèce, le droit ne prévoyait pas qu'un père puisse signer une plainte pour viol, au nom de sa fille de seize ans, lourdement handicapée mentalement. Cette jurisprudence trouve un écho dans le domaine du droit à l'image. La décision Söderman c. Suède du 12 novembre 2013 sanctionne le droit suédois qui n'offrait aucun recours à une requérante, victime d'une prise d'images en secret réalisée par son beau-père. En l'absence de toute règle juridique sur cette pratique, la requérante n'était pas en mesure de faire respecter sont droit à l'intégrité personnelle.

Certes, mais dans l'affaire Green, la CEDH reconnaît que la marge d'appréciation laissée à l'État est plus étendue dans le cas de ses obligations positives. Dans l'arrêt Mosley c. Royaume-Uni du 10 mai 2011, elle affirme déjà que "du fait de leur contact direct et permanent avec les forces vives de leur pays", les autorités nationales sont, en principe, mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la meilleure manière d’assurer le respect de la vie privée dans l’ordre juridique interne. C'est d'autant plus vrai en l'espèce qu'il n'existe aucun consensus des États membres du Conseil de l'Europe sur ce point. La plupart ont en effet une législation très protectrice de l'autonomie des assemblées parlementaires. C'est le cas en France, où les déclarations faites par les parlementaires dans l'hémicycle peuvent certes susciter une sanction interne du parlement lui-même, mais ne peuvent donner lieu à un recours contentieux.

La situation est identique au Royaume-Uni. S'il existe bien un Commissionner for Standards à la Chambre des Lords, sensiblement équivalent à un déontologue, il n'a aucunement compétence pour sanctionner ce type de propos. La Cour en déduit que ce contrôle relève, s'il le souhaite, de l'État défendeur et de son parlement en particulier. Elle conclut qu'en l'espèce, il n'y a pas eu violation de l'article 8.

 

Lord Hain, au secours du droit à l'information

 

La décision de la CEDH est sage, car juger autrement l'aurait conduite à une ingérence dans l'autonomie des parlements qui, de toute évidence, n'entre pas dans ses compétences. En l'espèce, même si la liberté d'expression n'est pas directement mentionnée dans l'arrêt, c'est tout de même elle qui est privilégiée. Lord Hain n'a finalement fait qu'apporter une assistance à la presse pour faire prévaloir le droit à l'information sur un droit au respect de la vie privée qui n'avait pas d'autre objet que d'enterrer une affaire qui aurait dû se terminer devant les tribunaux, si M. Green n'avait pas été suffisamment riche pour rémunérer la discrétion de ses victimes. Nous sommes au coeur du débat d'intérêt général que Lord Hain n'a fait que susciter.

Le droit à l'information : Chapitre 9, section 2  du manuel de libertés publiques sur internet  

 

 

Proposition de loi sur le narcotrafic : fin du consensus.

La proposition de loi "sortir la France du piège du narcotrafic" a bénéficié, dans un premier temps, d'une sorte de période de grâce. Présentée en première lecture au Sénat, n'a-t-elle pas été adoptée à l'unanimité devant la chambre haute ? Il faut dire que ce parcours parlementaire a sans doute été choisi pour les avantages qu'il procurait, et notamment celui de gommer les sujets qui fâchent, en écartant l'avis du Conseil d'État et l'étude d'impact. Le Sénat était d'ailleurs au coeur de la réflexion sur ce sujet, et la proposition traduisait les recommandations du rapport rédigé par ses auteurs, Étienne Blanc (LR Ain) et Jérôme Durain (PS Saône et Loire).

Hélas, une unanimité aussi stupéfiante ne pouvait pas durer. Le passage devant la Commission des lois de l'Assemblée nationale a été plus agité. Pas moins de 665 amendements ont été déposés, laissant apparaître de nouveaux clivages. Ils sont parfois de nature politique mais relèvent aussi de l'action des lobbies, notamment celui des avocats pénalistes, particulièrement actif dans ce domaine. 

La proposition de loi est tout de même sortie de la commission sans trop de dommages et son équilibre global n'est pas réellement modifié. La création d'un parquet national anticriminalité organisée (Pnaco) n'a pas été mise en cause. Après quelques velléités d'installation du Pnaco à Marseille, le Garde des Sceaux annonce finalement qu'il sera à Paris, localisation indispensable pour assurer une coopération efficace avec d'autres institutions, notamment le Parquet national financier (PNF) qui, lui aussi, débusque souvent, par le blanchiment ou les infractions fiscales, des réseaux de grande criminalité. Il reste évidemment à se demander quels seront les moyens alloués au Pnaco. On annonce un lancement avec une douzaine de magistrats, chiffre ridicule si l'on considère la complexité des affaires de grande criminalité. 

N'ont pas davantage été touchées les dispositions visant précisément à renforcer la lutte contre le blanchiment, comme la possibilité pour les préfets de fermer des commerces s'y livrant. De même, une obligation de vigilance renforcée et de déclaration à Tracfin de certaines activités suspecte pèsera sur certaines entreprises, en particulier de location de voitures ou de bateaux de luxe. Enfin, le gel des avoirs des narcotrafiquants, voire la confiscation de leurs biens sont renforcés. Enfin, le statut du repenti, inspiré de la législation italienne, sera élargi en matière criminelle.

Même si l'équilibre général de la proposition n'est pas absolument mis en cause, certaines dispositions ont disparu lors du passage en commission. Tel est le cas de l'élargissement à 120 heureux de la garde à vue des "mules", durée plus longue que celle de 96 heures qui existe en matière de terrorisme. Il en de même de la possibilité offerte aux enquêteurs d'activer à distance des objets connectés dans un but de surveillance. On peut penser toutefois que ces dispositions seront réintroduites par amendement lors de la séance publique.

Dans l'état actuel des choses, le débat et le lobbying sont surtout centrés sur le "dossier coffre" et la surveillance algorithmique.

 

Le "dossier coffre" 

 

Le "dossier coffre" est directement inspiré du droit belge. Son nom officiel est "procès-verbal distinct", procédure par laquelle il sera possible de ne pas faire figurer au dossier d'une procédure pénale certaines informations concernant la mise en oeuvre de "techniques spéciales d'enquête" (art. 16). En l'espèce, ces techniques concernent bien entendu la surveillance ou les écoutes téléphoniques, mais aussi les enquêtes sous fausse identité et celles faisans intervenir des témoins protégés. 

Il est prévu que ce "dossier-coffre" ne soit utilisé que lorsque la divulgation d'un procès-verbal pourrait conduire à mettre en danger des agents infiltrés, des collaborateurs de justice, des repentis ou de leurs proches, ou encore quand elle porterait une atteinte grave et irrémédiable à la possibilité de réutiliser les mêmes techniques.

On comprend bien l'intérêt de ces techniques d'enquête, sans doute indispensables aujourd'hui pour porter des coups à la grande criminalité du narcotrafic. Il n'en demeure pas que le "dossier-coffre" pose un problème au regard du principe du contradictoire. Ses données sont en effet inaccessibles à la défense de la personne poursuivie, ce qui risque de conduire à la condamner sur le fondement de pièces secrètes. 

Dans une décision du 25 mars 2014, le Conseil constitutionnel affirme ainsi que le principe du contradictoire implique qu'une personne mise en cause devant une juridiction pénale ait été mise en mesure "de contester les conditions dans lesquelles ont été recueillis les éléments de preuve qui fondent sa mise en cause". De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) déclarait, dès son arrêt Fouchet c. France du 18 mars 1997 qu'il "est important pour le requérant d'avoir accès à son dossier et d'obtenir la communication des pièces le composant, éléments d'une bonne défense (...)".

Or, pour contester les éléments de preuve, il ne faut pas qu'ils soient enfermés dans un "dossier-coffre". En l'état actuel du droit, l'article 114 du code de procédure pénale prévoit qu'après ouverture d'une instruction, le dossier de la procédure est mis à disposition de l'avocat quatre jours ouvrables au plus tard avant chaque interrogatoire de la personne mise en examen ou chaque audition de la partie civile. 

Le "dossier-coffre" suppose donc qu'il soit dérogé à l'une des garanties les plus essentielles des droits de la défense. En l'absence d'avis du Conseil d'État et d'étude d'impact, la question de la constitutionnalité de cette procédure n'a pas été soulevée. On aurait sans doute pu envisager que ce "dossier-coffre" soit accompagné de certaines garanties, par exemple un contrôle en temps réel par les juges du siège. Il ne fait aucun doute que la question devra être posée devant l'Assemblée nationale.

 

Le Chat. Gelück

 

La surveillance algorithmique

 

A titre expérimental jusqu'à la fin de l'année 2028, la proposition de loi autorise les services de renseignement à utiliser la technique algorithmique pour détecter des connexions liées à la délinquance et à la criminalité organisée. L'idée n'a rien d'original, ni même de très nouveau. La loi renseignement de 2015 prévoit déjà ce type d'usage pour les connexions "susceptibles de révéler une menace terroriste". L'actuelle proposition de loi se borne donc à élargir cette pratique au narcotrafic.

Observons qu'il ne s'agit pas de surveiller telle ou telle personne, mais plutôt de collecter une masse de données et d'en extraire celles susceptibles révéler une activité de narcotrafic. C'est en fait une chasse aux signaux faibles, technique bien connue des services de renseignement. Sur le plan juridique, l'usage de ces pratiques est subordonnée à un avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). 

La procédure est évidemment inquiétante.  Dans leur rapport, les sénateurs Blanc et Durain la jugeaient "particulièrement invasive" et s'apparentant à "une surveillance de masse", puisque l'ensemble des données sont analysées. On pourrait nuancer ce propos en faisant observer que ce "Big Data" s'analyse davantage comme une collecte de masse que comme une surveillance. En effet, les données qui ne permettent de déceler aucun signal faible ne sont pas conservées. L'atteinte à la vie privée de la population demeure, en principe, modeste. A celà s'ajoute le fait que les quelques maigres informations qui circulent sur l'usage de cette technique en matière de menace terroriste semblent témoigner d'une relative déception sur son efficacité.

Sans doute, mais le problème réside dans la totale opacité du système, opacité qui suscite, en tant que telle, l'inquiétude. Les rapports de la CNCTR se caractérisent par le vide de leur contenu, et le contrôle de la "formation spécialisée" du Conseil d'État demeure, lui aussi, confidentiel. Certes, la proposition de loi prévoit que le gouvernement devra remettre au parlement un rapport deux ans avant la fin de l'expérimentation, mais la garantie semble bien mince au regard de la protection des libertés.

Toutes ces dispositions témoignent d'une tendance générale du législateur, et ce n'est pas un phénomène récent, à étendre à d'autres domaines des techniques juridiques initiées dans la lutte contre le terrorisme. Ces dispositions seront évidemment débattues devant l'Assemblée nationale. On peut regretter toutefois que le mode d'adoption de la proposition sénatoriale ait finalement renvoyé à plus tard les sujets qui fâchent. Le résultat est que cette proposition sur le narcotrafic, initiée dans le consensus, risque de s'achever dans un débat parlementaire agité.

 

Le principe du contradictoire et l'accès au dossier  : Chapitre 4, section 1 § B 1  du manuel de libertés publiques sur internet

Conception post mortem : une jurisprudence victorienne.

 

Dans un arrêt du 28 novembre 2024, le Conseil d'État rejette le recours d'une veuve contre la décision du Centre hospitalier universitaire (CHU) de Caen lui refusant de poursuivre son parcours d'assistance médicale à la procréation (AMP) par l'implantation d'un embryon issu de ses gamètes et de celles de son mari. Le tribunal administratif de Caen a rejeté ce recours dans un jugement du 16 août 2024.

Peu de temps après, une seconde procédure a été introduite par la veuve devant le juge des référés de ce même tribunal. Elle lui demandait d'enjoindre à l'Agence de biomédecine de permettre l'exportation de ces embryons vers l'Espagne, pays dans lequel la procédure post mortem est licite, qu'il s'agisse de l'insémination ou de l'implantation d'embryons. 

Les deux requêtes soulevant les mêmes problèmes juridiques, le Conseil d'État décide de les joindre.

Le rejet de ces recours ne surprend pas, son fondement juridique se trouvant à la fois dans la loi bioéthique et dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).

 

L'interdiction par la loi bioéthique de 2021

La première lecture de l'arrêt le fait apparaître comme une simple mise en oeuvre des textes en vigueur. La conception post mortem a en effet été formellement interdite dans la dernière loi bioéthique du 2 août 2021. Le législateur s'est en effet refusé à toute modification de l'article L 2141-2 du code de la santé publique. Celui-ci affirme clairement que "lorsqu'il s'agit d'un couple, font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons : (...) Le décès d'un des membres du couple". 

Ces dispositions ont mis une fin brutale à une évolution jurisprudentielle qui se montrait compréhensive. Dans une ordonnance du 31 mai 2016, le juge des référés du Conseil d'État avait ainsi autorisé l'exportation des gamètes du mari décédé de la requérante. Celle-ci vivait certes à Paris, mais elle était de nationalité espagnole et avait épousé un Italien. Les gamètes étaient donc exportés vers le pays d'origine de la veuve qui entendait bénéficier d'une insémination, conformément au droit de son pays. Le juge affirmait certes le caractère exceptionnel de l'autorisation, mais il témoignait tout de même de sa volonté de faire de chaque affaire d'insémination post mortem un cas particulier. 

Quelques mois plus tard, dans une ordonnance de référé du 11 octobre 2016, le tribunal administratif de Rennes avait mis en oeuvre la même analyse en autorisant l'exportation vers l'Espagne des paillettes de sperme du mari défunt de la requérante. Les deux membres du couple étaient pourtant de nationalité française, mais, profitant de l'ouverture offerte par le Conseil d'État, le juge rennais s'était appuyé sur le caractère exceptionnel du dossier. En effet, le projet parental de deux époux s'était concrétisé par une grossesse intervenue sans aucune assistance médicale en novembre 2015. En dépit de sa maladie, l'époux avait suivi cette grossesse et il avait pu connaître le sexe de son enfant le 14 janvier 2016, avant de s'éteindre le 27 janvier. Hélas, à la suite du traumatisme causé à sa mère par le décès de son époux, l'enfant était lui même décédé in utero en avril 2016. La perte de cet enfant témoignait de l'existence d'un véritable projet parental, qui constituait, aux yeux du juge, la "circonstance particulière" de nature à justifier l'exportation des gamètes.

La loi de 2021 ferme la porte à cette évolution, et interdit ainsi d'apprécier la situation au cas par cas. Cette approche restrictive a été validée par la CEDH, dans un arrêt Baret et Caballero c. France du 14 septembre 2023. Les deux refus d'exportation concernant les deux requérantes dataient de 2019, période antérieure à la loi de 2021. Le code de la santé publique précisait alors que, pour bénéficier d'une AMP,  "L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants". 

 

 

Il y en a qui se disent Espagnols. Les Brigands. Offenbach

Opéra National de Paris. Septembre 2024

 

La CEDH, et l'autonomie des États

 

La jurisprudence européenne témoigne d'une volonté de laisser aux États une très large autonomie, dans un domaine où il n'existe pas de consensus européen. Dans sa décision  Pejrilova c. République tchèque du 8 décembre 2022, la CEDH dressait une véritable liste des positions des États, témoignant d'une division sur la conception post mortem. Les uns l'interdisent comme la France, l'Allemagne, la Bulgarie, le Danemark, la Finlande, la Grèce, l'Italie ou le Portugal, les autres l'autorisent selon des modalités variables comme l'Espagne, la Belgique, Chypre, l'Estonie, la Hongrie, la Lituanie, La Lettonie, les Pays Bas, sans oublier la République tchèque qui l'autorise, dans certains cas, à l'étranger.

On pourrait considérer que le seul intérêt de la décision rendue par le Conseil d'État du 28 novembre 2024 réside dans le fait qu'elle prend acte de l'interdiction législative, telle qu'elle a été admise par les juges de Strasbourg. 

 

L'article 8, ou la porte entrouverte

 

Ce n'est pas tout à fait vrai, car le Conseil d'État entrouvre cette porte que la loi bioéthique avait fermée. La requérante invoque en effet une ingérence excessive dans son droit de mener une vie familiale normale, garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Et le Conseil d'État n'écarte pas le moyen mais examine la proportionnalité de cette ingérence au regard de ce droit. Il estime en l'espèce que cette ingérence est proportionnée, dans la mesure où la requérante n'a aucun lien avec l'Espagne. Sa demande d'exportation de ses embryons ou des gamètes de son mari a donc comme unique objet de contourner la loi française. A contrario, doit-on en déduire que si la requérante avait eu la chance de naître espagnole, ou son défunt mari, le juge aurait peut-être statué autrement. Mais hélas, ils n'étaient pas du tout espagnols. Quant à la volonté du mari, elle n'est même pas envisagée.

Quoi qu'il en soit, la porte est donc modestement entrouverte à une future évolution. Le Conseil d'État, dans ce cas, accepterait donc d'écarter la loi interne, en s'appuyant sur les droits garantis par la Convention européenne.

 

Le principe d'égalité

 

Il n'empêche que l'arrêt suscite tout de même des interrogations, au regard du respect du principe d'égalité. Car la même loi bioéthique de 2021 ouvre l'AMP aux femmes seules. Une femme célibataire ou en couple avec une autre femme peut ainsi se faire inséminer librement, en France, avec les gamètes d'un donneur anonyme. En revanche, une veuve dont le défunt mari a pris soin de faire congeler ses gamètes, ou qui a déjà des embryons disponibles pour une réimplantation, n'a pas le droit d'accéder à ses techniques. 

Le Conseil d'État écarte ce moyen de manière relativement désinvolte. Il déduit en effet le respect du principe d'égalité du fait que la proportionnalité de l'ingérence dans la vie familiale. Le raisonnement n'est guère convaincant, si l'on considère que le principe d'égalité a valeur constitutionnelle et que son autonomie est parfaitement reconnue par les juges. Considérer le principe d'égalité comme la conséquence du respect d'une autre norme semble dangereux pour le respect des libertés. 

Le principe d'égalité est ainsi quelque peu malmené. Il en est de même pour le statut de l'enfant à naître. Certes, l'enfant d'une veuve aura une seule filiation maternelle, mais c'est aussi le cas s'il était né de la manière la plus naturelle qui soit, après le décès de son père. C'est aussi évidemment le cas de l'enfant né d'une femme seule, avec ou sans assistance à la procréation. Sur ce point, le Conseil d'État utilise une sorte de pirouette juridique. Il affirme ainsi qu'une femme seule a, dès l'origine de son projet parental, décidé que son enfant aurait une seule filiation maternelle. La veuve, en revanche, n'a certainement pas souhaité le décès de son époux, et il n'est pas douteux qu'elle aurait préféré que l'enfant ait une double filiation paternelle et maternelle. Le droit doit-il la punir pour cela ?

A une époque où l'on affirme volontiers qu'il existe différentes manières de "faire famille", cette jurisprudence apparaît comme le dernier vestige d'une conception victorienne qui n'est plus convaincante aujourd'hui. Une veuve a aussi le droit de "faire famille" comme elle l'entend, et la situation de son enfant ne serait pas différente de celle d'un enfant né d'une femme célibataire. Pourquoi est-elle privée de sa liberté de choix ? Et comme sera-t-il possible de lui expliquer une telle décision ?

L'insémination post mortem  : Chapitre 7, section 3 § 2 B du manuel de libertés publiques sur internet

 

 

 

Viol : la question du consentement au coeur de l'affaire de Mazan.

Le procès des viols de Mazan, qui se déroule devant la cour criminelle d'Avignon, va bientôt arriver à son terme. Il reste encore à entendre les plaidoiries d'une multitude d'avocats chargés de défendre la cinquantaine d'accusés. Le premier d'entre eux, Dominique Pélicot,  le mari, reconnait avoir drogué son ex-épouse pour l'offrir à des hommes durant une dizaine d'années. Les autres, ceux qui ont abusé de Madame Gisèle Pélicot à son insu, alors qu'elle était inconsciente au moment des faits, ont des stratégies de défense diverses. Il en est même certains qui n'hésitent pas à considérer que la victime, inerte, était consentante, dès lors qu'elle n'avait pas manifesté son absence de consentement. 

Une telle stratégie de défense peut sembler particulièrement ignoble, mais ce n'est pas le sujet. Les avocats sont libres de plaider comme ils l'entendent, et il leur appartient d'apprécier eux-mêmes la défense qu'ils conseillent à leur client. Sur le plan juridique, la question qui se pose est celle de l'intégration de la notion de consentement dans la définition du viol. Déjà, le Garde des Sceaux et le président de la République se sont déclarés favorables à une telle évolution. A cet égard, le procès de Mazan devrait sans doute inciter les autorités à engager une réforme qui fait l'objet d'un relatif consensus.

Le viol est défini par l'article 222-23 du code pénal, qui punit de quinze années de réclusion criminelle 'tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d'autrui (..) par violence, contrainte, menace ou surprise". Dans l'affaire de Mazan, l'existence même de la pénétration sexuelle n'est pas contestée.

Le viol par surprise

Contrairement à ce qui a pu être parfois affirmé, l'incrimination du mari ne pose pas de problème sérieux. Madame Pélicot a été victime de viols par surprise. Encore faut-il définir juridiquement la surprise. Celle-ci ne relève pas du domaine du sentiment, n'est pas de l'ordre de l'étonnement ou de la stupéfaction mais précisément de celui du consentement. Elle consiste à surprendre le consentement de la victime, et il ne suffit pas, comme l'a affirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 25 avril 2001, de constater que la plaignante était "tombée des nues".

L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 23 janvier 2019 nous éclaire sur la définition de la surprise. En l'espèce, l'auteur des faits était inscrit sur un site de rencontres, où il se présentait comme Anthony L., un homme de 37 ans, 1, 78 m., architecte d'intérieur à Monaco. Avec l'annonce, une photo très avantageuse, en réalité l'image d'un mannequin trouvée sur internet. Intéressée par l'annonce, la plaignante prend contact et finit par accepter un étrange jeu de rôle. Dévêtue, les yeux bandés, les mains attachées, elle accepte un rapport sexuel durant lequel elle ne voit pas son partenaire. Ensuite, il lui détache les mains, lui ôte son bandeau, et elle découvre, selon sa propre description un "vieil homme voûté et dégarni à la peau fripée et le ventre bedonnant". La stupéfaction intervient donc après l'acte sexuel, quand l'intéressée découvre que le prince charmant n'était ni prince ni charmant.

La surprise est donc le résultat d'un subterfuge. Dans l'affaire de 2019, l'intéressé estimait qu'il n'avait commis aucun viol, puisque, au moment du rapport sexuel, sa victime était consentante, aucune violence ou contrainte n'ayant été exercée. Elle avait accepté l'étrange scénario, n'avait pas retiré le bandeau pour voir à quoi ressemblait cet étrange monégasque. A l'époque, les juges du fond, avaient estimé que la stupéfaction de la plaignante en découvrant son partenaire ne faisait pas disparaître le fait qu'elle avait librement consentement. 

Mais précisément, c'est exactement cette défense qu'écarte la Cour de cassation, dans sa décision du 23 janvier 2019. Elle élargit la définition de la surprise, et estime que "constitue un viol le fait de profiter, en connaissance de cause, de l'erreur d'identification commise par une personne pour obtenir d'elle un rapport sexuel". L'élément de surprise est donc constitué par le stratagème.

Dans le cas de Madame Gisèle Pélicot, le stratagème est obtenu, non pas en trompant sa crédulité, mais en la droguant purement et simplement.

Artemisia Gentileschi. 1593-1652

La soumission chimique

La soumission chimique est un procédé connu que l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé définit comme "l'administration à des fins criminelle ou délictuelles de substances psychoactives à l'insu de la victime ou sous la menace". L'article 222-30-1 du code pénal reprend cette définition et punit de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende "le fait d'administrer à une personne, à son insu, une substance de nature à altérer son discernement ou le contrôle de ses actes afin de commettre à son égard un viol ou une agression sexuelle". Le simple fait d'administrer la substance, même si l'agression n'a finalement pas lieu, peut, en soi, être incriminé. Un sénateur en a fait récemment l'amère expérience. Ajoutons que cette forme de stratagème fait encourir à l'auteur d'un viol une peine alourdie de vingt ans d'emprisonnement.

Le droit positif offre ainsi les instruments utiles pour punir Dominique Pélicot, le mari qui a administré la drogue à son épouse.

Les 50 sinistres personnages

Les cinquante sinistres individus qui ont abusé de Madame Gisèle Pélicot invoquent le fait qu'ils ne l'ont pas droguée eux-mêmes, voire qu'ils ignoraient l'absence de consentement. Bien entendu, l'argument est peu crédible, car l'inertie et l'inconscience de leur victime ne pouvait tout de même pas leur échapper.

Il est exact cependant que tout crime suppose un élément  moral. Dans le cas du viol, il s'agit concrètement du fait que l'auteur sait, au moment de l'acte, qu'il commet une infraction. Des avocats ont ainsi affirmé qu'un viol, sans intention de le commettre, n'est pas un viol. Certes, cette défense est, en l'espèce, peu crédible, dans la mesure où l'inconscience de la victime ne peut laisser de doute sur son absence de consentement. En outre, des éléments du dossier connus montre que ces hommes recevaient des consignes du mari, leur enjoignant d'attendre dans leur voiture que son épouse soit endormie... et que le site sur lequel le mari offrait sa femme s'appelait "à son insu".

Il ne fait donc aucun doute que le droit positif permet de punir à la fois le mari, évidemment, mais aussi les cinquante hommes qui ont abusé de Madame Gisèle Pélicot.

Le consentement intégré dans la définition du viol ?

Quoi qu'il en soit, l'affaire permet d'ouvrir le débat sur l'intégration formelle de la notion de consentement dans la définition du viol. Elle aurait déjà l'avantage de mettre en oeuvre la Convention d'Istanbul sur la lutte contre les violences à l'égard des femmes qui, dans son article 36, stipule que "le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes". Cette convention ayant été signée et ratifiée par la France, rien n'interdirait aux juges d'imposer la notion de consentement dans la définition du viol. Un projet de directive européenne allait dans le même sens, mais la France a refusé de modifier sa définition du viol.

Certes, l'intégration de la notion de consentement pourrait susciter des difficultés pour les juges.  Dans la plupart des cas, le viol se déroule sans témoins. La victime pourra affirmer qu'elle n'a pas consenti, et l'auteur affirmer qu'elle a consenti, situation qui se heurte évidemment à des difficultés de preuve. On sait que, bien souvent hélas, les auteurs de viol n'hésitent à se défendre en affirmant que la victime était consentante. 

Il n'empêche que l'exigence d'un consentement explicite aurait sans doute pour conséquence de ne plus faire peser sur la victime la charge de la preuve, dès lors qu'elle doit aujourd'hui montrer qu'elle n'a pas consenti, ce qui est loin d'être simple en particulier lorsqu'elle était en état de sidération au moment des faits ou lorsqu'elle a subi une contrainte morale. D'une façon générale, le fait d'imposer un consentement explicite à chaque étape de l'acte sexuel, même s'il est difficile à prouver, aurait sans doute pour conséquence de modifier les comportements, d'imposer de nouvelles pratiques reposant sur le respect de l'autre. Il pourrait aussi inciter davantage les victimes à porter plainte. Espérons que le courage et la dignité de Madame Gisèle Pélicot contribueront à changer les mentalités.