Dans sa décision Omar Y., rendue sur question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 3 décembre 2021, le Conseil constitutionnel censure les dispositions des articles 77-1-1 et 77-1-2 du code de procédure pénale, permettant la réquisition des données informatiques sur autorisation du procureur de la République lors d'une enquête préliminaire. Concrètement, la question porte essentiellement sur la communication des données de connexion. Cette facturation détaillée (fadette) permet de connaître les correspondants d'une personne, la date et la durée des communication. Elle ne permet pas, en revanche, d'accéder au contenu des conversations.
Une garantie insuffisante
Les motifs de la décision semblent issus d'une jurisprudence très classique. Exerçant son contrôle de proportionnalité, le Conseil constitutionnel estime que "le législateur n'a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et l'objectif à valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions". Rien de surprenant si l'on considère que les données de connexion sont des données personnelles puisqu'elles permettent d'identifier les interlocuteurs de la personne. A ce titre, l'accès à ces données lors d'une enquête préliminaire emporte bien une ingérence dans la vie privée des personnes.
Contrairement à ce qui a été affirmé dans certains médias, le Conseil constitutionnel ne fonde pas sa décision sur le fait que le procureur n'est pas un "magistrat" au sens où l'entend le droit européen, c'est à dire un juge qui n'est pas totalement indépendant de l'Exécutif. Au contraire, il affirme que "si ces réquisitions sont soumises à l'autorisation du procureur de la République, magistrat de l'ordre judiciaire auquel il revient (...) de contrôler la légalité des moyens mis en œuvre par les enquêteurs et la proportionnalité des actes d'investigation au regard de la nature et de la gravité des faits, le législateur n'a assorti le recours aux réquisitions de données de connexion d'aucune autre garantie". Autrement dit, l'autorisation du procureur est bien une "garantie" procédurale, mais elle est la seule et ce n'est pas suffisant aux yeux du Conseil.
Le Conseil ne censure pas, en soi, l'accès aux fadettes durant l'enquête préliminaire. Il exige seulement d'autres garanties procédurales. Sur ce point, différentes pistes peuvent être envisagées. La plus classique, celle qu'utilise le plus volontiers le législateur français, consiste à doubler l'autorisation du procureur d'une seconde autorisation du juge de la liberté et de la détention. Sans doute, mais ce n'est pas si facile en l'espèce, car l'accès aux fadettes implique certes une ingérence dans la vie privée, mais pas d'atteinte à la sûreté.
Les conseils du Conseil
Le Conseil constitutionnel donne lui-même quelques indications dans ce domaine, lorsqu'il observe qu'actuellement la réquisition de ces données de connexion est autorisée dans le cadre d'une enquête qui "peut porter sur tout type d'infraction et qui n'est pas justifiée par l'urgence ni limitée dans le temps". Le législateur est donc invité à envisager la réduction du champ de cette procédure aux infractions les plus graves, ou à celles pour lesquelles l'accès aux fadettes est indispensable. De même pourrait-il exiger une condition d'urgence et enfermer cette communication dans une certaine durée. D'ores et déjà, la loi pour la confiance dans l'institution judiciaire, actuellement soumise au contrôle du Conseil constitutionnel, prévoit de limiter l'enquête préliminaire à deux ans, éventuellement renouvelable une fois.
Le Conseil indique donc, de manière à peine masquée, à quoi devra ressembler la future modification législative. En déclarant que l'abrogation des dispositions contestées ne sera effective qu'au 31 décembre 2022, il laisse au législateur le temps de la réflexion, et renvoie surtout la réforme au prochain quinquennat.
La décision s'inscrit dans la ligne d'une première QPC, du 23 septembre 2021, M. Jean B.. Le Conseil avait alors déclaré conforme à la Constitution le recours au dispositif de géolocalisation durant l'enquête préliminaire sur la seule autorisation du procureur de la République. Mais là encore, ceux qui voient une contradiction entre deux décisions rendues à un mois d'intervalle doivent se livrer à une relecture. Dans la QPC de septembre 2021, le Conseil note en effet que le législateur a pris soin de limiter le champ du recours à la géolocalisation. Celle-ci ne peut être autorisée que "lorsque l'exigent les nécessités d'une enquête portant sur un crime ou sur un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement, d'une procédure d'enquête aux fins de recherche des causes de la mort ou de la disparition (...) ou d'une procédure de recherche d'une personne en fuite (...)". Cette fois, la procédure ne porte pas sur "tout type d'infraction", comme en matière d'accès aux données de connexion.
Illustré par Tony Johannot et Maurice Sand. Edition originale 1851
La CJUE écartée sans surprise
Reste que le requérant a gagné sa QPC sur d'autres moyens que ceux invoqués par son conseil. Celui-ci en effet demandait au Conseil de revenir sur sa jurisprudence du 23 septembre 2021 qui "faisait fi" de la jurisprudence européenne. Il s'appuyait sur l'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne le 2 mars 2021, H. K. c. Prokuratuur. Les juges européens avaient estimé comme non conforme à la directive de 2002 sur le traitement des données personnelles la procédure estonienne d'accès aux données de communication en vigueur en Estonie. Le Conseil constitutionnel ne mentionne même pas ce moyen, dès lors qu'il n'a pas à juger de la conformité de la loi au droit de l'Union européenne.
On ne saurait lui en faire grief, mais le fait d'écarter la jurisprudence européenne ne résout pas le problème. La procédure estionienne présente en effet une certaine similarité avec la procédure française, mise en oeuvre par un procureur qui n'est pas indépendant, Certes, cette absence d'indépendance n'est pas liée à ses liens avec l'Exécutif, mais à sa participation au procès pénal, dans un système assez comparable au droit américain. Même si, comme l'a déclaré le ministre Dupont-Moretti, la France ce n'est pas l'Estonie, une certaine prudence devrait pourtant s'imposer.
Le précédent de la garde à vue
Nul n'a oublié que le ministre de l'époque déclarait que la Turquie n'était pas la France à propos de l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008 condamnant l'absence d'avocat durant la garde à vue. Or, la condamnation de la France est intervenue par la décision Brusco c. France du 14 octobre 2010, et la Cour de cassation, le 15 avril 2011,
a annulé des décisions de juges du fond refusant la présence de
l'avocat dès le début de la garde à vue, s'appuyant sur le
caractère immédiatement exécutoire de la jurisprudence de la Cour
européenne. Agissant ainsi, elle court-circuitait le Conseil constitutionnel qui avait abrogé la disposition litigieuse le 30 juillet 2010, en laissant au législateur du temps pour la réécrire. Le résultat a été que le droit français a dû improviser la mise en oeuvre de la procédure en quelques jours. Le risque d'une improvisation de même nature n'est pas inexistant, à propos du statut du procureur et la décision du 3 décembre 2021 pourrait être court-circuitée de la même manière que celle du 30 juillet 2010.
L'Estonie, ce n'est pas la France. Sans doute, mais le statut du procureur est de plus en plus précaire au regard du droit européen, qu'il s'agisse du droit de l'Union ou de droit de la Convention européenne des droits de l'homme. On ne peut que regretter que la réforme constitutionnelle de 2017 qui prévoyait de donner au procureur un réel statut d'indépendance n'ait jamais vu le jour. On ne peut que regretter encore que le ministre de la Justice, Eric Dupont-Moretti ne soit guère investi dans le combat pour l'indépendance du parquet. Il est vrai qu'il préfère engager des poursuites disciplinaires contre ses membres devant le Conseil supérieur de la magistrature. On ne peut pas tout faire.
Sur l'indépendance du parquet : Chapitre 4 section 1, § 1 D du Manuel
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