Résultat des élections : avant l'heure, c'est pas l'heure

Depuis quelques jours, on débat de l'éventuelle publication des résultats des élections, avant l'heure. Les uns, comme le candidat-président, ne voient guère d'inconvénients à ce que les médias diffusent les résultats après la fermeture des bureaux de vote ruraux à 18 h 30, alors que les bureaux de vote des zones urbaines ne ferment qu'à 19 h ou 20 h selon les cas. Les autres insistent sur le risque d'influencer le scrutin, puisque cette connaissance des premiers résultats peut conduire ceux qui n'ont pas encore voté, soit à se mobiliser, soit au contraire à s'abstenir. Ils invoquent ainsi une atteinte à la sérénité du vote.

Le régime juridique : la distinction entre résultats  et sondages

Observons d'emblée le flou qui entoure ce débat. Certains se réfèrent à la publication de "résultats", d'autres à celle de "sondages". Or le régime juridique n'est pas identique, même s'il conduit à la même interdiction. 

La publication de résultats partiels est interdite par l'article L 52-2 du code électoral avant la fermeture des derniers bureaux de vote. C'est ainsi que les résultats des DOM-COM sont gelés jusqu'à la fin du scrutin en métropole. Pour ce qui est des sondages "sorties des urnes", l'article 12 de la loi du 19 juillet 1977 considère cette publication comme une infraction punissable d'une amende de 75 000 € (art. L 90-1 du code électoral).

L 'improvisation

Bien entendu, la période actuelle se caractérise par une magnifique improvisation, comme si les autorités compétentes découvraient brutalement l'existence de Twitter et de Facebook, voire des journaux belges ou suisses. La Commission nationale de contrôle de la campagne électorale pour les élections présidentielles (CNCCEP) se borne à diffuser un "rappel au règlement". La Commission des sondages fait état d'un accord avec les principaux instituts  français, qui auraient renoncé à effectués des sondages "sorties des urnes". Reste que les instituts étrangers n'ont pas été l'objet d'une demande identique et que rien ne leur interdit d'effectuer ces enquêtes et de les diffuser sur des sites situés à l'étranger, ou sur les réseaux sociaux. 

Certains médias annoncent leur désir de passer outre une loi jugée obsolète. Ils envisagent l'avenir avec sérénité, estimant que l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme fait obstacle à leur condamnation. Autrement dit, la liberté de l'information devrait prévaloir sur l'interdiction de publier résultats partiels ou sondages avant la clôture des bureaux de vote. 

L'article 10 de la Convention européenne

Cet optimisme s'appuie sur l'article 10 de la Convention européenne qui a déjà permis de raccourcir la durée pendant laquelle les sondages sont interdits avant le scrutin. La loi de 1977 prévoyait en effet une interdiction générale de publication, de diffusion et de commentaire de tout sondage d'opinion, une semaine avant la consultation électorale. 

Lors des législatives de 1997, de nombreux journaux français ont indiqué à leurs lecteurs des adresses de sites internet étrangers diffusant des résultats de sondages. Dans certains cas, ils ont même publié ces résultats sur leur propre site. Des poursuites ont été engagées à l'égard des contrevenants, qui se sont finalement effondrées devant la Cour de cassation le 4 septembre 2001.  La haute juridiction a en effet annulé la condamnation des prévenus, au motif que l'interdiction de publication des sondages imposée par la loi de 1977 portait atteinte à l'article 10 de la Convention européenne. Elle instaure en effet une restriction qui n'est pas nécessaire à la protection des intérêts légitimes énumérés dans l'article 10 § 2 de la Convention, à savoir "les mesures nécessaires à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la morale ou des droits d'autrui". A la suite de cette décision, le législateur est intervenu pour réduire d'une semaine à deux jours la durée d'interdiction de publication de sondages avant l'ouverture du scrutin.

Il serait imprudent de s'appuyer sur cette jurisprudence pour publier des sondages avant la fermeture de tous les bureaux de vote. N'oublions pas que la décision de 2001 porte sur une publication antérieure au scrutin, alors que le débat actuel porte sur une publication avant sa clôture. L'atteinte à la sérénité des opérations électorales est tout de même plus évidente, et susceptible de fonder cet "intérêt légitime" et cette "nécessité" que demande la Cour européenne.

On ne peut donc pas conclure, comme n'hésitent pas à le faire certains médias, que la législation actuelle est obsolète, ce qui justifierait qu'elle soit tout simplement violée. Le développement considérable des réseaux sociaux n'a pas pour effet de rendre caduc le principe de sérénité du scrutin, mais tout simplement d'imposer une réflexion nouvelle sur les moyens de le garantir.

Changer les horaires

 Si on ne peut supprimer les réseaux sociaux, on peut faire en sorte que résultats et sondages puissent être effectués à la même heure, au moment où ils ne pourront plus influencer personne. Il suffit tout simplement d'unifier l'heure de fermeture des bureaux.

Aux termes de l'article R 41 du code électoral, applicable aux présidentielles, "le scrutin est ouvert à 8 heures et clos le même jour à 18 h". Pour "faciliter aux électeurs l'exercice de leur droit de vote (sic)", les préfets de département peuvent prendre des arrêtés avançant l'heure d'ouverture des bureaux ou, au contraire, la reculant. La fermeture plus tardive en zone urbaine trouve donc son fondement juridique dans ces arrêtés préfectoraux.

L'étude de ces fondements juridiques permet d'affirmer qu'il aurait été extrêmement simple d'éviter les divulgations prématurées de résultats, tout simplement en donnant instruction aux préfets de prendre des arrêtés unifiant l'heure de clôture du scrutin, à 19 h ou à 20 h. Rien ne l'interdisait, l'objet de "faciliter l'exercice du droit de vote" étant suffisamment imprécis pour justifier cette modification. Peut être le Président de la République aurait-il pu y penser ? Cela lui aurait évité d'affirmer aujourd'hui qu'il ne "serait pas choqué" de la publication de résultats avant 20 h, affirmation un peu étrange de la part de celui que l'article 5 fait garant de la Constitution et du fonctionnement régulier des pouvoirs publics. Il pouvait d'ailleurs s'appuyer sur le rapport établi par la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale pour les élections présidentielles (CNCCEP) après l'élection de 2007, qui demandait l'unification des horaires de fermeture des bureaux sur l'ensemble du territoire. Mais sans doute le nouvel élu a t il omis de lire ce rapport, trop occupé à fêter sa victoire ?